（法学专业论文）老年人犯罪刑罚适用研究.pdf

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yt op r o n o u n c e p r o b a t i o nt ot h o s ea g e dp e o p l ea r ea d d e di nt h en e we n a c t e da m e n d m e n t 8o fc r i m i n a l l a wo ft h ep e o p l e r e p u b l i co fc h i n a ，w h i c hf i l lt h eg a po ft h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o ni n r e s p e c to ft h ep u n i s h m e n to fa ne l d e r l yc r i m e h o w e v e r , d e f e c t ss t i l le x i s t g e n e r a l l y , t h e r e a r et w ol e g i s l a t i v ed e f e c t s o no n eh a n d ，t h e r ei sn os p e c i f i e dd e m a r c a t i o nt ot h es c o p eo f t h el e n i e n tp u n i s h m e n tt oa ne l d e r l yc r i m ea sw e l la sn os p e c i f i e dd e m a r c a t i o nt ot h ee l d e r p e o p l e sa g e sf o r c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e s ，w h i c hl e a dt ot h eo m i s s i o no ft h ec u r r e n t l e g i s l a t i o n o nt h eo t h e rh a n d ，t h e r ei sl a c ko ft h ea m e n d m e n to ft h em o d e so fc r i m i n a l e x e c u t i o nt oa ne l d e r l yc r i m e ，s u c ha sr e d u c eap e n a l t ya n dc o n d i t i o n a lr e l e a s e ，w h i c h f i n a l l yr e s u l ti nt h ed e v i a t i o no fc r i m i n a le x e c u t i o nw i t ht h ep r i n c i p l eo fs u i t i n gp e n a l t yt o c r i m ea n dc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ya n dt h ep r i n c i p a lo fc o m p r e s sa n dm o d e s t y i nl i g h to f t h i s ，i ts e e m st h a ti ti sb e t t e rt oa d dt h es c o p eo fl e n i e n tp u n i s h m e n ti nc a s eo ft h ee l d e r l y c r i m ew h e na p p l y i n gt h ec r i m i n a lp e n a l t ya n df u r t h e rd i v i d et h ea g eo fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y , m e a n w h i l e ，r e l a xt h ec o n d i t i o n t oa p p l yf o rr e d u c eap e n a l t ya n dc o n d i t i o n a l r e l e a s et og i v et h ee l d e rp e o p l em o r ec a r eo fh u m a n i t a r i a n i s m k e y w o r d ：e l d e r l yc r i m e ；e x e c u t i o no fc r i m i n a lp e n a l t y ；c a p a c i t yo fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y w r i t t e n b y ：j i a n gj i n g s u p e r v i s e db y ：w a n gz h a o w u 目录 弓i 言1 第一章老年人犯罪刑罚适用基本理论概述2 一、老年人犯罪刑罚适用与刑罚的目的2 ( 一) 特殊预防和一般预防2 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与刑罚目的3 二、老年人犯罪刑罚适用与刑法的基本原则4 ( ) 老年人犯罪刑罚适用与平等适用刑法原则4 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与罪责刑相适应原则5 三、老年人犯罪刑罚适用与刑法的谦抑性7 ( 一) 刑法的谦抑性7 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与刑法的谦抑性8 第二章老年人犯罪刑罚适用问题分析9 一、老年人犯罪刑罚适用立法问题分析9 ( 一) 老年人犯罪刑罚适用立法现状考察9 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用之立法问题分析。l l 二、老年人犯罪刑罚适用司法问题分析1 3 ( 一) 老年人犯罪刑罚适用司法现状考察1 3 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用之司法问题分析1 5 三、老年人犯罪刑罚适用执行问题分析。1 6 ( ) 老年人犯罪刑罚适用的主要方式的执行现状考察1 6 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用之执行问题分析。1 8 第三章老年人犯罪刑罚适用的完善2 0 一、老年人犯罪刑罚适用的立法完善2 0 ( 一) 刑罚适用之立法完善2 0 ( 二) 刑罚执行之立法完善2 6 二、老年人犯罪刑罚适用相关机制的完善_ 3 0 ( 一) 完善老年人犯罪的起诉机制。3 0 ( 二) 完善老年人犯罪的审判机制3 l ( 三) 完善老年人犯罪的监管机制一3 2 结语。3 3 参考文献3 4 后 记j 3 7 老年人犯罪刑罚适用研究j i高 引言 我国第六次人口普查的结果显示：6 0 岁以上的老年人人数为1 7 8 亿，比重达 1 3 2 6 ，6 5 岁以上人口占8 8 7 ，比2 0 0 0 年上升1 9 l 。预计在未来5 年，老年人 人口比重将超过1 5 ，2 0 2 5 年将上升到2 0 ，届时每5 个人中就有一个6 5 岁以上 的老年人。以上数据都表明我国已进入老龄化社会，伴随着社会老龄化而来的是老 年人犯罪率的上升。以学者对华东某a 监狱的调研为例：a 监狱中收押的老年犯罪 人不仅包括年龄超过7 0 周岁的犯罪人，甚至包括8 0 至8 5 周岁的犯罪人。根据某监 狱的统计：2 0 0 6 年共有老年犯罪人8 人，其中6 0 乇5 岁的5 人，6 5 - 7 0 岁的2 人，7 0 以上的1 人：2 0 0 7 年共有老年犯罪人1 2 人，其中6 0 6 5 岁的7 人，6 5 - 7 0 岁的3 人，7 0 以上的2 人：2 0 0 8 年共有老年犯罪人18 人，其中6 0 乇5 岁的1 0 人，6 5 - 7 0 岁 的4 人，7 0 以上的4 人。o 老年人犯罪的刑罚适用问题在这样的情境下，更引起了人们的关注。2 0 11 年5 月颁布的刑法修正案( 八) 明确了老年人犯罪从宽适用刑罚的原则，为老年人犯 罪刑罚的适用提供了法律依据，但是对于老年人犯罪从宽处罚具体的适用范围和老 年人刑事责任年龄没有具体的划分，造成了立法上的疏漏，不利于刑罚目的的实 现。同时没有涉及老年人犯罪适用刑罚执行方式的修正，造成了在司法中对罪贵刑 相适应原则和刑法的谦抑性的背离。通过立法、司法和刑罚执行的现状考察，不难 发现司法实践中，司法机关会考虑到老年人的特殊性并从轻处罚，但是由于缺乏操 作细则，往往造成个案的不公平，也不利于对老年人的全面保护。 笔者认为，由于老年犯罪人具有生理衰弱、刑事责任能力弱化的特点，其犯罪 行为的社会危害性也不大，因此对其适用刑罚应当从宽，但是这种从宽处罚应当有 一定的限制，不能让这种特殊性成为法律的漏洞，在利用刑法基本理论剖析了老年 人犯罪刑罚适用的特殊性基础上，笔者对老年人犯罪刑罚适用和刑罚执行在立法和 相关机制两方面提出了完善建议。 程啸晚、储鑫：浅淡老年人犯锥的处罚从宽- 对f 仁东地区a 峨狱老年椎兆的调研及思，芍蛾法纯 2 0 1 0 年第4 朋第2 8 贝 1 第一章老年人犯罪刑罚适用旗奉理论概述老年人犯雅刑罚适用研究 第一章老年人犯罪刑罚适用基本理论概述 一、老年人犯罪刑罚适用与刑罚的目的 “刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯 罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础之上的最严厉的强制措施。”2 因此，也可以说 “刑罚是作为犯罪的对应物而产生的，是社会对于犯罪的一种反应。”3 关于刑罚的 目的，有报应和预防两种理论。贝卡罩亚则从法律是为了大多数人得到最大幸福的 功利命题出发，提出了双面预防：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不 是要清除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规 诫其他人不要重蹈覆辙”，4 也就是一般预防和特殊预防。 ( 一) 特殊预防和一般预防 在刑法理论中，作为刑罚目的的预防着重于通过对具体的犯罪人适用刑罚以阻 止其犯罪。现代刑法也传承了贝卡利亚的双面预防理论，将刑罚的预防目的分为特 殊预防和一般预防。特殊预防是通过追究犯罪人的刑事责任，对其在人身或者财产 上进行一定的处罚，以预防犯罪人本人重新犯罪。对犯罪分子适用刑罚一般是通过 剥夺其人身自由、财产以达到惩罚和改造的目的。特殊预防贯穿于我国刑事立法、 司法和刑罚执行的全过程，其作用主要表现在两个方面：一是限制并剥夺犯罪分子 的犯罪能力，使其不再实施危害社会的行为。通过刑法对犯罪分子施以人身、财产 或者资格上的惩罚，使其深刻感受到刑罚加之于身的痛苦，使其不再或不敢再实施 犯罪行为。二是改造和教育犯罪分子，通过劳动或者其他的手段使其放弃主观恶 性，改过自新，不再实施犯罪行为。5 犯罪行为一般是由一定的犯罪心理即主观恶性 引起的，改造和教育使犯罪分子亲身体验受刑的痛苦，认识到犯罪是以刑罚为代价 的，并且这种代价是确定且严格的，从而让犯罪人从根本上放弃犯罪。因此，实现 特殊预防目的的关键在于处理好剥夺、惩罚和教育改造的关系，要求寓教育改造于 2 张i l j j 楷：删法学，法律 l l 版l ：2 0 0 7 年第三版第3 9 1 炎 3 陈兴良：删 上的人性接础 ，中国人民人学版t l ：2 0 0 6 年第三版，第3 3 7 。页 4 【恋】切萨雷叭卡利弧蔷，黄风j 簪： 论犯罪j 刑罚 中因方讵版扎2 0 0 8 年版第2 9 贝、第6 l 页 5 参见高铭喧、马克只土编：刑法学 北京人学 i ：版i ：2 0 1 0 年第p q 版，第2 4 5 顷 2 老年人犯罪刑罚适用研究第一章老年人犯谁刑罚适用牿奉理论慨述 惩罚中，并将剥夺惩罚和教育改造有效的结合在一起。 刑罚预防目的除了特殊预防还有一般预防，它是指国家通过设定刑事责任并追 究特定犯罪人的刑事责任以预防社会上有犯罪倾向的人实施犯罪，其对缘是j 下在服 刑的犯罪分子以外的社会大众，主要有危险分子、不稳定分子和被害人及其家属。 与特殊预防侧重于刑罚的物理性和由此产生的心理强制作用不同，一般预防是通过 在刑事法律上设置不同的刑罚并对将其适用在具体的犯罪人身上以期对犯罪人产生 心理上的作用。一般预防实现的途径有：一是通过对犯罪人适用刑罚，向社会公众 发出有罪必罚和刑罚不可避免的信息。有罪必罚和刑法不可避免使危险分子、不稳 定分子及有报复情绪的被害人及其家属在实施犯罪时，不免在山实施犯罪行为可能 带来的快乐满足和实施犯罪行为所带来的痛苦之间进行权衡，客观地认识犯罪的后 果，从而选择放弃犯罪。二是通过对犯罪人适用刑罚，使社会大众认识到犯罪的危 害，主动抵制犯罪。6 刑罚的适当性是要达到一般预防目的所必须考虑的。刑罚过重 或者过轻都不利于一般预防的实现：刑罚过重，公民会认为刑罚不人道，反而会同 情犯罪人；刑罚过轻，会削弱犯罪行为的受惩罚程度，也就削弱了刑罚应有的威慑 和教育功效。 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与刑罚目的 预防犯罪作为刑罚适用的目的，指导着人民法院适用刑罚活动的进行。人民法 院对犯罪人是否处以刑罚、处多重的刑罚，都要从实现刑罚预防犯罪的目的出发。 由于预防犯罪的目的包括特殊预防和一般预防两个方面，因而，人民法院在适用刑 罚时，也就需要充分考虑如何实现特殊预防和一般预防两个方面的目的。老年人是 社会的特殊群体，由于其生理和心理的特殊性，给与其从宽处罚不影响刑罚目的的 实现。就一般预防而占，老年犯罪人生理已经衰退，刑事责任能力弱化，但其还是 要为自己的犯罪行为负刑事责任，足以说明有罪必罚与刑罚的不可避免性，可以给 社会上的不稳定分子传达这样的信息一任何人犯罪都是要受刑罚处罚的，从而达到 一般预防的目的。笔者认为在准确定罪和恰当量刑的前提下，如果对老年犯罪人适 用较为严厉的刑罚，不但不会产生刑罚应有的社会威慑力，甚至会因为刑罚违背社 会宽容理念而很难获得公众的理解和支持。就特殊预防而言，l _ 于生理上的衰退， 6 参见i l f l 新久t刑法学 。中困政法人学i l l 版扎2 0 0 8 年第二版第2 0 6 贝 3 第一章老年人犯罪刑罚适用基本理论概述老年人犯罪刑罚适用研究 老年犯罪人再犯的能力微弱，从现实需要来讲对他们进行重责和改造没有很大的意 义，因为即使对老年犯罪人不适用严厉的刑罚处罚也能实现特殊预防的目的。就如 马克昌教授所晚：“现代刑罚的目的决定了对老年犯罪人应予从宽处理，教育、改造 罪犯，预防、消灭犯罪，是当代各国刑罚目的观的主流。人到古稀之年，神志模 糊，对其适用某些刑罚，丧失了改造的意义，同时还会失去社会同情 。7 笔者认为，在现代刑法都注重预防犯罪分子未来的再犯能力的情形下，刑罚不 仅仅是为了惩罚犯罪，更要预防犯罪人再次犯罪，从而达到惩罚犯罪和预防犯罪的 有效统一。对老年人犯罪刑罚适用从宽，不仅符合刑罚的目的，也实现了j 下义惩罚 犯罪和有效预防犯罪人再次犯罪两者问的平衡。 二、老年人犯罪刑罚适用与刑法的基本原则 ( 一) 老年人犯罪刑罚适用与平等适用刑法原则 1 平等适用刑法原则 平等适用刑法原则是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，是现代刑法不 可或缺的蕴涵。它包括三个方面：一是定罪上的一律平等。对于任何犯罪人，不论 身份、地位或者职权，在适用刑法上一律平等，都要以犯罪事实为依据，以法律为 准绳，追究其刑事责任，不允许超越法律的特权存在。二是量刑上的一律平等。对 于罪质和犯罪情节相同的情况，应同罪同罚。但平等不意味着绝对的同罪同罚，应 具体情况具体分析，犯罪情节不同的应区别对待，同罪异罚。三是行刑上的一律平 等。刑罚执行中，对于受刑的犯罪人应平等对待，对于主观恶性相同、罪行相同的 犯罪人处以相同的刑罚处遇。平等适用刑法原则在立法和司法中都应当有所体现。 在司法活动中应j 下确的对待和协调平等与差别的关系，要充分考虑具体案件的特点 和犯罪人的个性特征，采用与犯罪人罪过程度最相符的刑罚方法，坚持平等对待的 同时又兼顾差别原则。 2 老年人犯罪刑罚适用与平等适用刑法原则 平等适用刑法原则与老年人犯罪刑罚适用有着紧密的联系。原则上，法律平等 是法律上相同的情况相同对待，不同情况不同对待。然而平等并不完全否认差 7 马克一：犯锯通论 ，武汉人学j i 版 l ：2 0 0 0 年版第2 6 9 贞。 4 老年人犯椎刑罚适用研究第一市 老年人犯椎刑罚适用螭奉理论慨述 别，它恰恰建立在不同情况的正确区别的基础之上，没有差别也就不存在真j 下的平 等，也即法律平等并不排斥差异。8 例如被刑法所容忍的的差异就涵盖了两方面的内 容：一是犯罪人与- t p - + e 罪人之间存在着某种程度上的不平等；另一方面是犯罪人之 间存在合理的差异。当然，有的差别是刑法在适用过程中可以被接纳的，但是有的 差异是刑法所不能接受的，对于刑法不能接受的差别我们就要区别对待，因为人的 需求和秉性的不同会导致人们实施犯罪的动机和改造的可能性存在不同。例如实施 了同类危害社会行为的老年犯罪人和成年犯罪人，可能承担不同的刑罚惩罚，因为 他们之间可能存在着平等惩罚无法容纳的差异一两者刑事责任能力和人身危险性的 差异。每个人乃至所有人都要对自己实施的犯罪行为承担相同的责任，但是这并不 等同于对相同的犯罪行为处以相同的刑事处罚。即使两个行为人的犯罪性质和轻重 程度类似，但事实上他们承担的刑事责任和受处罚的方式、程度也可能存在不同。 因为“人道原则和公j 下原则要求刑罚认真细致的个别化”，“个人身份特点可以成 为免除刑事责任或者大大减轻责任的根据”。9 完全不考虑个体1 1 日j 的差异而相同对 待，不仅不能实现平等，反而会导致实质上不平等的出现。 笔者认为，“平等并不意味着没有差别，但取决于导致差别的原因，根据普遍的 正义标准、刑法的原则与目的分析作出差别量刑是否合适。”m 实践证明大多数的老 年人在年老的时候刑事责任能力会有所减弱，正所谓“老小孩 就是指在年老的时 候与儿章在心智水平和刑事责任能力方面的相似度，此时如果对老年犯罪人的处罚 同于成年犯罪人明显违背了量刑的平等，有失公平。 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与罪责刑相适应原则 1 罪责刑相适应原则 刑法第5 条明确规定，对犯罪人所处刑罚的轻重应该与该犯罪人的罪行和 其刑事责任相适应。这也是罪责刑相适应原则在我国立法上的体现。罪责刑相适应 原则源于因果报应观念，它是指根据犯罪行为人犯罪的事实、性质、情节和社会危 害性的大小，对刑罚的轻重予以裁量。要求罪行的轻重应与犯罪的性质、犯罪情节 相适应，同时所受刑罚也应和罪质和犯罪情节相符。罪责刑相适应原则蕴含了三方 。参见陈必良t刑法适用总论( i ：卷) 。中冈人民人学2 0 0 6 年第二版第4 4 页 9 赖毕必t删泼、l ，等论，法律l i t 版礼2 0 0 6 年版。第1 2 0 叭 1 0 张i 】楷t删法学法律i i l 版 i ：2 0 0 7 年第二：版第5 8 贝 第一章老年入犯罪刑罚适用基奉理论概述老年人犯罪刑罚适用研究 面内容：一是刑罚与罪质相适应。不同的罪质表明了不同的社会危害程度，从而决 定了犯罪人的刑事责任；二是刑罚与犯罪情节相适应。犯罪情节虽然不是法定的犯 罪构成要件，但其反映了犯罪人主客观的情状或深度。即使罪质相同，不同的犯罪 情节造成的危害性也不尽相同；三是刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。犯罪人的 人身危险性不直接表明其犯罪行为对社会法益所造成的侵害程度，但反映了犯罪人 可能对社会造成的危害，也就是潜在的社会危险性。罪责刑相适应原则强调罪与 刑的均衡，其相称性的构成规则之一便是不得对所有的罪犯的相同之罪适用相同之 刑。边沁认为，每个人犯罪的时候都会对因犯罪带来的快乐和因犯罪可能遭受的痛 苦进行一定的权衡，但所有导致快乐的原因并不总是给所有人都带来快乐，所有导 致痛苦的原因并不总是导致每个人都同样的痛苦，此所谓感受性的差异。1 2 另外， 罪责刑相适应原则不仅是立法的原则，更是司法的指南。有效的公f 的司法是罪责 刑相适应实现的重要部分。笔者认为通过刑事立法确认的罪刑均衡具有抽缘性，而 运用到司法中的罪刑均衡则是以具体案件的均衡为着蘑点，以实现个案均衡为内 容，这时候刑法立法体现的一般均衡有别于个案均衡，因为个案的均衡建立在符合 公平正义的区别基础上。因此，实践中对案件的处理，必须考虑合理的差别，实行 刑罚个别化。 2 老年人犯罪刑罚适用与罪责刑相适应原则 社会学和老年心理学的研究及有关犯罪统计都表明，一个人进入老年期之后生 理上的变化主要表现为身体各器官逐渐衰弱，体力和精力衰减，其再犯能力微弱， 对社会的潜在威胁很小。老年人因其体力、智力等方面的弱化，一般采用诱骗、伪 造、盗窃、猥亵等非暴力手段，其犯罪行为的社会危险性比较小。同时老年人犯罪 一般侵犯的都是财产性质的法益，根据调研显示：某华东地区a 监狱2 0 0 8 年涉案 的1 8 名老年犯罪人中因为经济因素犯案的就有1 1 人，约占总数的五分之三。1 3 以上 数据都表明老年犯罪人的人身危险性与犯罪情节等都比较轻微。根据边沁的感受性 差异理论，我们知道名义上相同的惩罚在实际上有可能是完全不同的惩罚，其效果 大相径庭。比如对一个七、八十的老年人判处1 0 年以上有期徒刑，我们几乎可以断 1 i 参见张i 玎j 惜：刑法学 法律版 i ：2 0 0 7 年第三版第7 3 - 7 4 灭。 1 2 李益明、朱四、p 、郭朴将：宽严栩济刑事政策视野下老年人犯雅研究 载河北公安警察职业学院学 撤2 0 0 5 年笫l 期。第1 9 呃 1 3 程啸虎、储鑫：浅淡老年人犯椎的处罚从宽一对牛东地区a 监狱老年犯罪的调研及思考 ，载法篼 2 0 1 0 年第4 期，第2 9 奴。 6 老年人犯罪删罚适用研究第一章老年人犯锥刑罚适用堆奉理论概述 言，这无异于对其判处了死刑，这个老年罪犯人也许会终老监狱，在监狱中度过自 己本应享受人伦之乐的岁月。 “量刑是在认定犯罪性质及其法定刑的基础之上，依案件情节和犯罪人的人身 危险程度的不同，实行区别对待的方针，具体的选定适当的宣告刑或者决定免于刑 罚处罚的审判活动。它强调的是犯罪情节，并兼顾犯罪人的人身危险性”。1 4 因此必 须对可能影响量刑的某些情节给予考虑，而年龄应该作为调整对相同之罪不同刑罚 的考虑要素之一。笔者认为，对特殊群体的从轻处罚与罪责刑相适应原则并不对 立，相反，制定合理的量刑情节，对特殊群体进行全面的保护、区别对待是对罪责 刑相适应原则的补充和完善。 三、老年人犯罪刑罚适用与刑法的谦抑性 ( 一) 刑法的谦抑性 限制机能是刑法的谦抑性的特性，它是指“立法者应当力求以最小的支出一少 用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获得最大的社会效益一有效地预防和控 制犯罪。 b 作为现代刑法追求的价值目标，刑法的谦抑性表现在三个方面：一是刑 法的紧缩性。法在非刑化嬗变过程中，其以国家强制力为后盾的强制性越来越被弱 化，刑法在整个法体系中所占的比例也越来越小：二是刑法的补充性。它是指由于 刑法具有暴力强制性，代价大，因此只有在其他的法律调整不了，发挥不了作用 时，刑法才能成为其他法律的补充性措施：三是刑法的经济性。刑法的经济性又称 刑法经济，是刑法谦抑性的必然要求。但是，刑法的经济性并不意味着大量的裁减 刑罚，它强调的是刑法资源的投入与刑罚效益的比值最小化，追求的是刑罚效益的 最大化。1 6 刑罚本身作为一种规范社会的恶，其介入就意味着对公民享有的自由权 利的侵占。所以，在适用刑罚时应慎重，应对犯罪行为进行综合考量。若非不得 已，不采用刑罚手段。刑罚对生活的干预必须秉承刑法的谦抑性，尽量不扩大其调 整的范围，只有在不得已的情况下才将违法行为列为调整对象。简而言之，刑法谦 抑性实现的途径主要有两条：非犯罪化与轻刑罚化，它要求只有在犯罪行为具有严 1 4 张i l j j 楷。刑法学，法律版引：2 0 0 7 年筇三版笫6 2 贝 5 陈必i 造：奉体j 1 1 j i ) ：学， 】闻人民人学| i | 版f | 2 0 1 1 年第二版第6 0 贝 。6 参见陈必良t奉体删法学中1 日人民入学i i l 版f | 2 0 11 年第_ 二版第6 l 贝 7 第一章老年人犯罪刑罚适用接本理论慨述 老年人犯罪刑罚适用研究 重的社会危害性并且具有刑罚的不可避免性时，才能适用刑罚。 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用与刑法的谦抑性 刑罚是一种最严厉的惩罚手段，其适用的领域应该是相对内敛的，应该控制在 一定的范围之内。适用刑法时也应考虑刑罚高昂的成本，不仅是犯罪成本还包括刑 罚成本。笔者认为刑罚作为一种惩罚犯罪的手段，其刑事体制的运行和刑事设施的 维护都需要投入大量的人力和财力。通过刑罚抑制、惩罚犯罪可以带来一定的社会 效益，但是这种社会效益也并不是无成本的，它以一定社会成本的支出为前提。“刑 罚不仅是一种社会资源，而且这种资源是有限的，即具有稀缺性，因而应当有效使 用。”1 7 因此，对于老年人犯罪在其犯罪行为没有造成严重社会危害，或者其他较为 宽缓的措施可以进行规制的，刑法应当不介入。“一种币确的刑罚，它的强度只要足 以阻止人们犯罪就够了 ，1 8 即对老年人犯罪可以轻缓化处理或者能实行非监禁刑的 时候就尽量不判处监禁刑。现代刑法遵循谦抑主义，谦抑性是其重要品质。要想实 现刑法的价值目标，在对老年人犯罪实施刑罚处罚时就必须遵从刑法的谦抑性，对 其应尽量不用刑罚或者尽可能的少用刑罚，即使迫不得已对其施以刑罚，也应该充 分考虑刑法的谦抑性。 ”陈兴良：奉体刑法学) ，中闳人民人学j i j 版 l ：2 0 1 1 年第_ 二版，第6 5 页。 1 。i 意l t u 萨雷叭卡利哥并，纯风译：论孤三雅引列罚 ，中国方正：i j 版 i ：2 0 0 8 年版第4 7 页 8 老年人犯罪刑罚适用研究第二章老年人犯矩刑罚适用问题分析 第二章老年人犯罪刑罚适用问题分析 一、老年人犯罪刑罚适用立法问题分析 ( 一) 老年人犯罪刑罚适用立法现状考察 “尊老爱幼”是中华民族的传统美德，经过几千年的孕育、形成和发展，已经 积淀成了一种特殊的民族情感，内化为了一种伦理价值和价值观念，在我国的立法 或者司法指导文件都有体现。 我国1 9 7 9 年和1 9 9 7 年刑法典没有对老年人的刑事责任作专门的规定，但 一些法律法规在刑罚执行方面对老年人犯罪从宽作出了指导性规定。主要有：1 9 7 9 年4 月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布关于清理老弱病残和 精神病犯的联合通知，对于“年老衰竭、神志模糊的”的犯罪人在有家庭依靠时， 可依法给予监外就医、监外执行；但对于有期徒刑已执行原判决二分之一以上和无 期徒刑服刑期满十年以上者可予假释和提前假释。 1 9 8 2 年2 月1 8 同公安部发布的监狱、劳改队管教工作细则中对于服刑改造 期问年龄在六十岁以上、身体有病并已失去危害社会可能性的罪犯，可以准予监外 执行刑罚，但不包括被判处死刑缓期二年执行期| 日j 以及罪大恶极引起很大民愤的。 1 9 9 1 年l o 月，最高人民法院在关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题 的规定对“不致再危害社会”作出了解释：“罪犯在劳改期间一贯表现良好，确有 悔改表现，不致再重新犯罪或者老弱病饯并丧失作案能力的”。1 9 9 7 年l o 月最高人 民法院颁布的关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定中将老年 并丧失作案能力认定为“不致再危害社会 的情形。通过法条，我们可以看出对于 老年犯罪人，只要其确有悔改表现并丧失了作案能力即有很小的再犯能力的，法律 是倾向于对其假释的。 2 0 0 5 年的治安处罚法首次明确“七十周岁以上的，违反治安管理行为人不 执行行政拘留处罚”。2 0 0 6 年8 月2 4 同公安部发布了公安机关办理行政案件程序 规定，明确规定对于七十周岁以上的违法行为人，可以依法应当给予行政拘留处罚 9 第二二章老年人犯罪刑罚适用问题分析老年人犯罪刑罚适用研究 的，应当作出处罚决定，但不送拘留所执行。治安处罚法为具体案件的处理提 供了法律依据，但它属于行政法，规范的是老年人违反治安管理的行为，而不是犯 罪行为，当然更不会涉及犯罪处罚的问题了。 2 0 0 7 年最高人民检察院发布了修改后的不起诉案件标准，在其明确列举的5 种不予起诉的情形中就包含了主观恶性较小的老年犯罪嫌疑人。2 0 1 0 年2 月8 同最 高人民法院在其公布的关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见中如是规定：老 年人犯罪案件的处理，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表 现，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。最高人民法院和最高 人民检察院考虑到了老年犯罪人的特殊性并对老年犯罪人作了从宽的处理，但是这 些属于司法解释性质的文件，其效力远远不及立法层面上的法律规范。效力不高的 司法解释性文件，对于司法实践中的统一和案件的指导缺乏力度。立法层面的老年 人犯罪从宽处罚规范的缺失是我豳老年人犯罪从宽处罚的硬伤。 2 0 1 1 年5 月1 号起施行的中华人民共和国刑法修正案( 八) 弥补了刑法 典关于老年人犯罪从宽处罚立法的空白，主要分为三个方面：一是一般的从宽原 则，即对于已满七十五周岁的人可以或者应当从轻或者减轻处罚，并以故意和过失 区分可以情节和应当情节；二是老年犯罪人的相对免死，对于审判时已满7 5 周岁的 老年犯罪人不判处死刑，但不包括手段特别残忍致人死亡的情形；三是老年犯罪人 应当适用缓刑的规定，即对于已满七十五周岁的被判处拘役、三年以下有期徒刑的 犯罪分子应当宣告缓刑。 我国当前的刑事立法对未成年人、盲聋哑人、怀孕的妇女以及精神病人均有不 同程度的保护，尤其是对未成年人，可以说是相当完善的。如刑法第十七条就对未 成年人的刑事责任年龄进行了梯度式的划分，具体分为四个责任年龄段并对刑种作 了限制：一是十四周岁以下的对所有的犯罪都不用承担刑事责任；二是十四周岁到 十六周岁之i 日j 的未成年人应对故意杀人、强奸、贩卖毒品等八大类罪负刑事责任： 三是十六周岁以上的应当对所有的犯罪承担刑事责任：四是十四周岁以上但不满十 八周岁的未成年人犯罪的应当从轻或者减轻处罚。可以看出对于未成年犯罪人适用 刑罚已经形成一个较完善的特殊体系，而对于同为弱势群体的老年犯罪人的刑罚适 用则相对不完善。 1 0 老年人犯锥刑罚适用研究第_ 二章老年人犯矩刑罚适用问题分析 ( 二) 老年人犯罪刑罚适用之立法问题分析 在刑法修正案( 八) 颁布之前，我国在立法层面上没有关于老年人犯罪从宽 处罚的刑罚适用规定，只是在司法文件中对于执行方面作出了规定。刑法修j 下案 ( 八) 是刑法首次明确老年人犯罪刑罚适用的从宽原则，具有深刻的现实意义。但 是在老年人犯罪适用的范围和老年人犯罪的年龄划分方面还存在一些缺陷。主要表 现在以下三个方面： 1 老年人犯罪刑罚适用从宽原则的适用范围不明确 法律的有效执行，有赖于法律条文明确规定的指导。现阶段我国法律只规定了 老年人犯罪的一般从宽原则，对于老年人犯罪从宽处罚具体适用的范围，法律并没 有明确界定。权利界限不明确必然导致权利滥用机率的增大。一方面，老年人犯罪 从宽处罚适用范围规定的缺失会导致法律真空地段的出现。另一方面，会造成教唆 或者利用老年人实施犯罪的法律漏洞。笔者认为对老年犯罪人刑罚适用从宽主要是 考虑到老年人刑事责任能力弱化之后的罪与刑的平衡，但是罪与刑的均衡最终都需 要用法律规范的形式表现出来，都必须具有法律上的可操作性。在这个意义上，罪 刑均衡还意味着规范的均衡。没有获得规范的法律形式，任何意义上的罪刑均衡都 只能停留在应然状态。旧也就是说在法律没有规范的情况下，所有的从宽都属于可 以或者应当的范围，但“可以”或者“应当”的界限却没有明确，这也就造成了 “可以 和“不可以”，“应当”和“不应当 界限的模糊，这时“可以”也意味 着“不可以”，“应当”也意味着“不应当”，从而导致从宽适用范围的不规范， 最终也会侵害老年犯罪人真正的权益。 2 关于老年犯罪人的年龄规定缩小了保护面 刑法修f 案( 八) 第1 7 条之一规定：“已满7 5 周岁的人，故意犯罪的， 可以从轻或者减轻处罚：过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚 ，笔者认为这只是 老年人犯罪从宽处罚的一般原则，对老年人犯罪从宽处罚年龄规定的过于笼统，缺 乏可操作性。同时仅以已满七十五周岁的人的从宽量刑情节涵盖所有的可以从轻或 者减轻的情形，是不全面的，也缩小了老年人犯罪进一步从宽的范围。因为7 5 周岁 以上的老年人是个宽泛的概念，8 0 周岁的、8 5 岁的以及9 0 周岁以上的都属于7 5 周 w 参见 j 逃乍t! l i ! 删均襁j 实证研究法i l 版札2 0 0 4 年版，笫3 5 7 贝 1 1 第二章 老年人犯罪刑罚适用问题分析 老年人犯罪刑罚适用研究 岁以上的范围。对于故意或过失犯罪的7 5 周岁的老年犯罪人和故意或过失犯罪的 8 0 周岁、9 0 周岁的老年犯罪人是否同样的从轻、减轻处罚? 如果对于不同年龄段的 老年人不考虑其刑事责任能力的差别，量刑时同样的从轻或者减轻处罚，与罪刑均 衡原则不相符。 差别对待是罪刑均衡的重要方面，不考虑差别进行同罪同罚，违背了罪刑均衡 的真实内涵。“为实现罪刑均衡，就要求在司法过程中，对各种情况作出细致的区 分，使其各得其所。 2 0 因此，在法律明文规定对于不同年龄段的老年人进行刑事 处罚的时候应进一步考虑其个人情况，遵循刑罚个别化原则，即在刑事责任能力有 差别的老年犯罪人之问也实行一定的差另j j x , - j 待。否则不同刑事责任能力的老年犯罪 人承担相同的刑事责任，会导致显失公平的现象出现。然而，刑法修萨案( 八) 只是规定对于7 5 周岁以上的可以从轻或者减轻，“可以”还意味着“可以不”，即可 以从轻或者减轻，也可以不从轻或者减轻。笔者认为，这其实也限制了对于7 5 周岁 以上的老年犯罪人的从宽处罚，也就是说如果对于7 5 周岁的老年人都从宽适用刑 罚，对于年纪更大的、刑事责任更弱的人就更有理由进行从宽处罚了，但这并不等 同于对于像8 0 周岁、9 0 周岁的老年犯罪人也只能享有和7 5 周岁老年犯罪人一样的 从宽处罚权利。 3 老年人犯罪刑罚适用减刑、假释的规定缺失 刑罚执行是将法院判决的刑罚内容予以实现，是犯罪人所受刑罚内容的具体 化。然而，刑罚执行又不仅仅是实现刑事判决的内容，还涉及到其他的法律问题， 如监狱与法院一起通过减刑或者假释对于原判决进行一定的调整和修改。2 1 刑罚的 执行必须遵循刑法个别化原则。在刑罚执行过程中，根据犯罪人本人的具体情况， 包括犯罪人的年龄、生理状况、犯罪性质及情节，给予不同的处遇，采取不同的改 造方法。同时刑罚还应当在以较小成本的实际执行和获得较大执行效果之间找到平 衡，实现刑法效益的最大化。减刑和假释作为刑罚执行的重要方式，是对犯罪人在 刑罚过程中人身危险性消长的评价，也是罪责刑相适应原则在刑罚执行中的体现。 然而现行的法律只规定了对于未成年犯罪人的减刑、假释可以比照成年犯适当从 宽，对于老年犯罪人的减刑、假释并没有明确的规定，只是表明要注重其悔罪的表 陈兴良：奉体删法学 中因人民人学j i ：版 l ：2 0 1 1 年第二版第8 9 页 2 参见张l l j j 惜： 删法学 法律i l l 版 2 0 0 7 年第二版，第4 6 4 - 4 6 5 贝 1 2 老年人犯e 刑罚适用研究第二常老年人犯摧刑罚适用问题分析 现。笔者认为，老年人的生理特征限制了他们的犯罪能力，相对于成年犯罪人，其 刑事责任能力弱化，再犯能力微弱，人身危险性很小。老年犯罪人和未成年犯罪人 同属于特殊群体，因此在刑罚适用问题上，对于老年人犯罪人也应适用特殊的刑罚 体系，在减刑和假释方面应当放宽条件。 综上所述：笔者认为，国家通过制定刑事法律并以刑罚作为对付犯罪现象的手 段以期达到预防犯罪的效果，但是刑罚的目的并不是立法、司法和刑罚执行其中任 一项或者其中两项结合就能达到的，只有三者紧密的结合在一起才能发挥最大的功 效。因此，立法上的缺失必然影响刑罚目的的实现，j 下如贝卡利亚所说：“刑罚对于 犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，“即使刑罚是有 节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人 印象深刻”，“因此，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总是令人心悸的”。2 2 但在刑法没有将某类侵害社会法益的行为规定为犯罪或者是法律没有将某类危害社 会的人纳为刑法的调整对象的时候，刑罚对于这类行为或者对象就具有了不确定 性，也就达不到刑罚目的。 刑法修正案( 八) 规定了7 5 周岁以上的犯罪人的从宽量刑情节，并以犯罪 的故意和过失作为区别的基本形式。笔者认为，刑法之所以这么规定就是考虑到老 年人的生理衰弱，其再犯的可能性小，即使不适用刑罚也能达到特殊预防的目的。 但对于老年人利用其年龄优势实施犯罪行为或者是老年人被其他人利用实施犯罪行 为却没有立法规制，这可能造成立法的疏漏。立法的疏漏必然会造成刑罚目的削 弱，因此，要切实且全面的保护老年犯罪人的权益，必须将立法的疏漏之处纳入刑 法调整的范围。 二、老年人犯罪刑罚适用司法问题分析 ( 一) 老年人犯罪刑罚适用司法现状考察 由于没有明确的立法依据，在司法实践中对于老年人犯罪案件的刑罚适用也没 有对犯罪的老年人真j 下做到刑罚个别化。 案例一：2 0 0 2 年l o 月，湖南省衡阳市中级人民法院认为8 9 岁的韦有德因邻晕 2 2 i 怠l t 刀萨谮叭卡利眶籍故风译： 论i i 三锥。j 刑罚 中国方讵f l i 版丰i 2 0 0 8 年版第6 2 贝 1 3 第二章老年人犯罪刑罚适用问题分析老年人犯罪刑罚适用研究 纠纷，以手段残忍，依法应予严惩，以故意杀人罪判处其死刑并剥夺政治权利终 身。同时判令其赔偿刘文军经济损失5 5 万余元。后韦有德以“自己年事已高，不 宣判处极刑”为由，提出上诉。湖南省高级人民法院对韦有德作出终审判决，改判 韦有德死刑缓期两年执行。2 3 一审判决后，这起年纪最高的被告人被判死刑的案件引起了广泛的争议。很多 人认为随着年龄的增长，人的智力、精神状况都会受到影响，老年人犯罪跟个人智 商和判断力下降有一定关联而且犯罪人已近日暮，对他们适用死刑太过于严厉和苛 刻，很不人道，因此对于老年犯罪人的刑罚适用应当从宽。但是因为没有法律明确 的规定，所以司法实践中对于老年人犯罪如何适用刑罚的问题没有具体的标准，各 地司法机关对于老年人犯罪案件的具体处理是各异的，以两个案件为例。 案例二：2 0 0 6 年清明节，家住浙江仙居皤滩乡的村民朱小龙到淡竹乡下陈朱村 上坟，由于放烟花不小心引发森林火灾，烧毁了1 3 0 多亩森林。事发后，朱小龙投 案自首，对于失火犯罪，朱小龙完全没有意料，但由于家庭经济困难，又不能赔偿 乡邻的损失。当地法院以失火罪判决朱小龙有期徒刑1 年