（经济法学专业论文）完善澳门有限公司设立法律制度之研究.pdf

论文摘要 1 9 9 9 年，随着澳门商法典及澳门商业登记法典的 正式实施，不可否认从公司的设立到公司运作确实走上了更规 范化的轨道，但是在实施的过程中暴露出不少缺陷。完善相关 制度是有助改善和促进澳门社会企业的经营及发展。因此，健 全和完善澳门有限公司设立法律制度是有重要意义的。本文主 要采用比较分析的研究方法，它是由前言、正文五章及结语组 成，全文约6 万字。 论文的前言主要阐明了本论题研究的目的和实践意义。簟者 韶揭堵塞澳门公司设立法律制度的漏洞是必须及迫切的。 第一章，有限公司设立法律制度概述。笔者探讨了有限公司 设立法律制度的产生和发展，同时亦筒略地介绍了澳门有限公 司设立法律制度的渊源和发展。 第二章，澳门有限公司设立法律制度的主要特点及内容。澳 门现行制度的特点是公司登记程序简化、公司秘书制度及容许 一人有限公司设立等。笔者主要从股东出资、股东人数及公司 章程制定三方面着手来阐明澳门有限公司设立法律制度的内 容。 第三章，中外有限公司设立法律制度之比较研究。笔者从公 司设立要件及设立程序两方面入手，分析中外国家相关制度的 内容。经比较研究后，发现大陆法系国家不论在设立要件及程 序上的规定都是比较严谨的，相反，英美法系国家的相关规定 显得比较宽松。 第四章，澳门现行有限公司设立法律制度之检讨。笔者从设 立要件及设立程序两方面进行实质性检讨，指出设立要件中有 关股东出资、最低资本额及股东人数等都值得检讨，剖析了它 们所存在的问题。 第五章，关于完善澳门有限公司设立法律制度的建议。笔者 针对现行有限公司设立法律制度中所存在的问题而提出具体 建议。 第六章，结语。笔者总结了澳门现行制度中所存在的问题， 并提出了自己对相关问题的认识，且总结了澳门对有关制度应 走的路向。 【关键词】澳门有限公司公司设立制度公司设立程序 a b s t r a c t si n c et h e ”c o d i g oc o m e r c i a l ”a n d ”c o d i g od or e g i s t o c o m e r c i a l ”i m p l e m e n t a t i o no n19 9 9 ，i ti su n d e n i a b l et h a tl i m i t e d c o m p a n yi n c o r p o r a t i o n i so nt h ef o r m a l i z a t i o nt r a c k b u tt h e p r o c e s s o fi m p l e m e n t a t i o nh a s d i s c l o s e d m a n yd e f e c t s t h e i m p e c c a b i l i t yo nt h el e g a ls y s t e mc a ni m p r o v ea n dp r o m o t et h e o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n to fab u s i n e s si nas o c i e t y t h e r e f o r e ， s o u n da n d c o m p l e t el e g a ls y s t e m i nl i m i t e d c o m p a n y i n c o r p o r a t i o n h a s i m p o r t a n tm e a n i n g t h ee s s a ya p p l i e s c o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d ，i ne f f o r tt oi m p e c c a b l et h el e g a l s y s t e mi nc o m p a n yi n c o r p o r a t i o n t h i se s s a yc o n s i s t so fp r e f a c e ， b o d yo ff i v ec h a p t e r sa n dc o n c l u s i o nw i t hal e n g t ha b o u t6 0 ，0 0 0 w o r d s t h ep r e f a c eo ft h i se s s a ys t a t e st h ep u r p o s ea n dp r a c t i c a l m e a n i n go ft h i sa n a l y s i s t h ea u t h o rb e l i e v e st h a to b s t r u c tt h e l o o ph o l ei nl i m i t e dc o m p a n yi n c o r p o r a t i o ni nm a c a oi sn e c e s s a r y a n du r g e n t t h ef i r s tc h a p t e rr e v i e w st h el e g a ls y s t e mi ni n c o r p o r a t i n ga l i m i t e d c o m p a n y t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e s t h ec r e a t i o na n d d e v e l o p m e n t o nt h e l e g a ls y s t e m o fl i m i t e d c o m p a n y i n c o r p o r a t i o n ，a l s ob r i e f l yi n t r o d u c e st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n t i nt h el i m i t e dc o m p a n yi n c o r p o r a t i o ni nm a c a o t h es e c o n dc h a p t e rc o n s i s t st h em a i nf e a t u r e sa n dc o n t e n t o ft h es y s t e mo nl i m i t e dc o m p a n yi n c o r p o r a t i o ni nm a c a o t h e c h a r a c t e r i s t i co fc u r r e n tl i m i t e d c o m p a n yi n c o r p o r a t i o n i s s i m p l i f i c a t i o na n dc o m p a n ys e c r e t a r y ，a l l o w i n gs o l eo w n e r s h i p f o rl i m i t e d c o m p a n ye t c t h ea u t h o r s t a t e st h ec o n t e n to f i n c o r p o r a t i o nf r o mp a i du pc a p i t a l ，n u m b e ro fs h a r e h o l d e r sa n d a r t i c l eo fa s s o c i a t i o n t h et h i r dc h a p t e rc o m p a r e st h el e g a lf r a m e w o r ko nl i m i t e d c o m p a n yi n c o r p o r a t i o na m o n gc h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e s t h e a u t h o ra n a l y z e st h ec o n t e n to fc h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e sf r o m t h ed o c u m e n ta n da r t i c l eo fa s s o c i a t i o n a f t e rt h ec o m p a r i s o n ，t h e a u t h o rf o u n dt h a tw h e t h e rt h ed o c u m e n to rp r o c e s st h ec o n t i n e n t a l l a wc o u n t r i e sw e r es t r i c t e r o nt h eo t h e rh a n d ，t h er e g u l a t i o no f c o m m o nl a wc o u n t r i e sw e r el o s e ra n ds i m p l e r t h ef o u r t h c h a p t e rr e v i e w st h e c u r r e n tl i m i t e dc o m p a n y i n c o r p o r a t i o ns y s t e mi nm a c a o f r o mt h er e v i e wo ni n c o r p o r a t i o n d o c u m e n ta n di n c o r p o r a t i o nf o r m u l a t i o n ，t h ea u t h o r so u tt h a tp a i d u pc a p i t a l ，m i n i m u mc a p i t a la n dn u m b e ro fs h a r e h o l d e r sa r ew o r t h f o rf u r t h e ri n v e s t i g a t i o n ，a n da n a l y z e st h e i re x i s t i n gp r o b l e m s t h ef i f t h c h a p t e r i s s u g g e s t i o n o nt h e i m p e c c a b i l i t yo f l i m i t e dc o m p a n yi n c o r p o r a t i o nl e g a ls y s t e mi nm a c a o t h ea u t h o r p i n p o i n t st h ep r o b l e m si ne x i s t i n gl i m i t e dc o m p a n yi n c o r p o r a t i o n l e g a ls y s t e mi nm a c a oa n dp r o p o s es p e c i f i cs u g g e s t i o n s t h es i x t hc h a p t e ri sc o n c l u s i o n t h ea u t h o rc o n c l u d e st h e p r o b l e m si ne x i s t i n gs y s t e mi nm a c a o ，p r o v i d e sm yu n d e r s t a n d i n g o nt h er e l e v a n tp r o b l e m s ，a n dc o n c l u d e st h e f u t u r ed i r e c t i o no n m a c a o sr e l e v a n ts y s t e m 【k e yw o r d s 】l i mi t e d c o m p a n y i nm a c a o c o m p a n y i n c o r p o r a t i o ns y s t e mc o m p a n yi n c o r p o r a t i o np r o c e s s v 五7 3 二3 2 3 引者 引言 澳门面积很小，相当不起眼，甚至不为人们所熟识，就澳门公司法 律制度来讲，似乎是没有研究之必要。幸好，只有肤浅的人才持有此种 观点。当我们对澳门社会的经济、政治和法律制度进行了一番考察与分 析之后，我们认为：一个地区重要与否取决于过去、现在与将来，取决 于其在世界政治、经济与文化中的地位。这样，我们对于澳门，对于澳 门社会，对于澳门的公司法律制度就有话可说了。 澳门社会是“以公司为中心”的社会。中小公司则在澳门经济发展 中占有重要地位，在解决就业、促进经济平衡发展、扩大出口和满足不 同社会需求等方面起着重要的作用。有限公司正是适合于中小型公司企 业的一种公司类型，有限公司在澳门公司的所有类型中的数量是最多 的，它是澳门公司的主体，在澳门经济发展中扮演着十分重要的角色。 为保障经济稳定的发展，保证有限公司成立后健康、健全地朝正确方向 发展，作为规定澳门各种公司的成立、组织、活动以及对内、对外关系 的公司法律规范，应不断丰富和完备，对于澳门公司法律的研究也应逐 步加强。 随着澳门商法典及澳门商业登记法典的正式实施，不可否 认从公司的设立到公司运作确实走上了更规范化的轨道，但是问题仍然 存在，如不对这些问题深入研究，必然会扰乱正常的经济秩序。又因任 何制度在发展过程中，难免暴露出不足及缺点。澳门现行公司设立法律 制度中，暴露出来的缺点概括来说是：1 ) 股东人数上限明显偏低；2 ) 股 东出资方式及比例不明确：3 ) 最低资本数额明显偏低：4 ) 对一人有限公 司的法律规制呈现严重的漏洞；5 ) 有限公司设立程序存在明显的瑕疵或 缺陷等等。笔者认为澳门现行相关制度产生上述问题是难免的，因为 澳门现行的有限公司设立法律制度是澳门推行法律本地化的一次重要 尝试，它是对延伸适用于澳门地区的葡萄牙商法典中有关公司的规 定和有限公司法加以修改、充实，并以葡萄牙公司法为蓝本而 起草出来的，出台十分仓促，而且担负了为澳门回归法律本地化服务的 特定历史使命。虽然，上述法律制度在19 9 9 年8 月颁布后，且于2 0 0 0 年4 月作出修订，但从某种意义上说，澳门现行的有限公司设立法律制 度仍然可以说是不完备的。相关法律制度仍然是捉襟见肘，缺漏严重， 其条文的规定也过于粗疏，缺乏操作性。笔者结合前述所指的情况，认 为对堵塞澳门公司设立法律制度的漏洞是必须及迫切的。完善相关制度 引言 有助改善和促进社会企业的经营及发展。因此，健全和完善澳门有限公 司设立法律制度是有重要意义的。 本论文的写作方法主要是采用比较研究的方法，在对各国相关规定 进行比较研究的基础上，揭示各自的优缺点，分析澳门现行有限公司设 立法律制度的状况。本文通过对有限公司设立条件及其程序中存在问题 的分析，指出存在的主要问题，并提出相应的立法建议，以期对澳门有 限公司设立法律制度的完善及发展有所裨益。 销一童有限公司设立法律制度概述 第一章有限公司设立法律制度概述 第一节 有限公司设立法律制度概述 一、有限公司设立法律制度历史沿革 ( 一) 有限公司的概念 1 “公司”词源的缘起一为着对“有限公司法律制度”有较深入的 及科学的认识，笔者认为，我们应从“公司”的词源谈起。根据相关词 典解释，“公司”一词，对应英语为“c o m p a n y ”或“c o r p o r a t i o n ”：日 语为“会社”：德语为“h a n d e l s g e s e l ls c h a f t ”：法语为“s o c i6 t 6 s ”。 中文“公司”一词的来源存在不同的意见。我国台湾学者武忆舟在公 司法论中称：“公司一词为吾固有，并非舶来。”w 但国内大部分学者 确认，“公司”为一外来词，一般都认为此词是荷兰语“c o m p a g n i e ”或 英文“c o m p a n y ”的中文翻译。罗照先生( 1 9 9 5 ) 更指出，“中文公司 一词最初应该是郑成功在与荷兰东印度公司的斗争和贸易中，出于实际 需要，为翻译荷兰东印度公司的名称而创出来的一个中文名词，其后， 郑成功政权及其部下又将自已的商行称为公司。”3 在“公司”一词的来 源上，笔者赞同国内大部分学者的意见，指出其是由英文或荷兰语翻译 而成的。因为依据公司起源通说指出，“公司起源于中世纪的欧洲”3 ， 因此，中文“公司”一词翻译自西方语言是较合符逻辑的。 2 公司的法律含义一“公司是一个法律概念，公司的人格及生命是 法律赋予的。因此，要认识公司，就必须从法律上弄清公司的概念及特 征。”各国公司法上对“公司”的表述是不同的。尽管如此，概括起来 主要分为两种：1 ) 以日本及美国为代表的一些国家，在公司法内以概括 方式规定公司的定义。如美国标准公司法第2 条，“公司是指受本 法令管辖之营利公司”：日本商法典第5 2 条，“本法所谓公司是指 以从事商行为目的而设立的社团。”第5 4 条规定，“公司为法人。”2 ) 以 德国为代表的一些国家，公司法内却没有统一规定公司的定义，只规定 每类公司的定义或含义。如德国商法典只分别对各类公司作出分别 定义，而没有关于公司定义的规定，澳门与内地也是采用此种方式的。 。转引自官欣荣，独立董事制度与公司治理 m 】叶，国检察出版社，2 0 0 3 ：4 2 1 同上【l 】 3 1 下保树，中国商事法【m 】人民法院出版社，2 0 0 】：8 4 4 1 冷铁勋，溪门公司法【m 】澳门基金会出版，1 9 9 9 ：1 i 第一章有限公司设立往律希慷概述 据中国内地公司法第2 条，“本法所称公司是指依照本法在中国境 内设立的有限责任公司和股份有限公司”，同法第3 条“有限责任公司 和股份有限公司是企业法人”；另依据澳门商法典第1 7 4 条，“无 限公司、两合公司、有限公司及股份有限公9 1 ，不论其所营事业为何， 均为公司。”笔者认为公司的法律含义是很困难地断定那种方式最好， 经比较后，认为澳门商法典内对公司含义的表述比较清楚明确及概 括，将各国通行使用的四个“公司”类型皆包括在内，并且强调不管“公 司”的经营事业为何，即不管公司的目的为何。 各国对“有限公司”概念的表述上，基本上是相同的，并不存在重 大差异。其区别往往只是是否对股东人数有最低或最高的限制。经考察 发现，大陆法系国家中，有些立法明确承认一人公司，如法国商事公 司法第3 4 条第1 款规定，“有限公司是由一人或若干人仅以其出资额 为限承担损失而设立的公司。”“1 日本有限公司法第1 条，“所谓有 限公司是指依该法而成立的，以商行为或其它营利行为为开业目的的社 团法人。”另一些地区的公司立法，则从股东人数最低限制角度去下定 义，强调有限公司之股东人数受到最高和最低两方面的限制，如我国台 湾公司法规定，“有限公司是由5 人以上2 1 人以下股东所组成，各股东 就其出资额为限对公司负责任之公司。”1 ( 二) 有限公司的特征 对有限公司特征的研究有助对有限公司设立法律制度深入的了解。 经参阅多位法学者的著作后，发现学者们对有限公司存在不同的理解， 现今尚未有一致的定论。他们各自从不同角度和观点出发，对有限公司 特征进行概括，下表是部份学者的意见。 学者们对有限公司特征的概括 学者特征的概括 王保树教授”1 股东人数有最高数额限制： 2 股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部 资产对公司的债务承担责任； 3 ，设立手续和公司机关简易化； 4 股份对外转让受到严格限制； 【5 法国商事公司法是议会于1 9 6 6 年7 月2 4 颁布的，此后进行过多次修正，最 近的修正是在l9 9 4 年。 0 6 转引自张民安，公司法f z 中山大学出版社，2 0 0 3 ：3 6 8 7 1 同前【3 】：i i5 4 第。市有限公司设市法律制度概述 5 公司具有非公众和非公开的性质。 张民安教授”3 l 。股东人数有最高的限制； 2 股东出资形式的多样性； 3 。相对的有限责任： 4 具有封闭性或非公开性； 5 公司设立程序简单； 6 人合兼资合但更倾向于人合性； 7 公司治理上所有与管理的高度集中性。 锺明霞教授”1 1 有限公司的股东，仅就其出资额为限为公司负责； 2 有限公司的股东人数一般都有最高人数的限制： 3 有限公司不能公开募集股份，不能发行股票； 4 有限公司设立程序要比股份有限公司简便； 5 有限公司具有非公众和非公开的性质。 冷铁勋11 ，股东人数有法定限制； 2 公司设立程序和组织机构设置简便灵活： 3 公司募集资本受到限制； 4 股东出资转让受到严格限制； 5 股东承担有限责任： 6 有限公司的财务账目一般无须向社会公开。 陈乃蔚11 人资两合性； 2 封闭性： 3 股东人数有不同的限制： 4 设立程序简单； 5 组织设置灵活。 蒋恩慈“”1 股东仅以其出资额为限对公司债务负间接责任； 2 股东人数一般有最高额限制； 3 具有非公开性； 4 实行法定资本制度； 5 限制股东转让出资； 6 设立简便，组织灵活。 以上六位学者对有限公司特征概括的内容上，原则上是大同小异 8 】同前【6 j 9 1 锺明霞， ”同m 6 ”j 陈乃蔚 1 2 1 蒋恩慈 3 6 9 公司法律制度新论【m 中山大学出版社，2 0 0 3 ：9 7 l3 5 公司法教程 z 首都经济贸易大学出版社，2 0 0 2 i4 j 侯放澳门商法典概论 m 澳门基金会出版，2 0 0 0 ：7 3 第一章有限公i j 吐立法律制度概述 只在少许观点上存在差异，使他们各自有不同的概括内容。笔者对王保 树教授提出的五点特征十分认同，他把有限公司特征的重点放在大的方 面，且十分全面及贴切。王教授所提出的有限公司特征，概括为设立有 限公司中人要素的数量限制、有限责任的特质、股东间严格转让出资的 限制性及有限公司的封闭性共五个的特点，这恰好正是有限公司特征十 分重要方面的反映。张民安教授、冷铁勋及蒋恩慈三位学者所概括的就 显得过于细致，一些并不太重要的方面都包括在内，这显得繁复不恰当。 例如：张教授将有限公司人合性都概括为有限公司的特征；如冷教授将 有限公司的财务账目无须向社会公开指定为有限公司的特征；又如蒋教 授将股东出资定性为股东对公司债务负间接责任。笔者认为人合性不一 定只是有限公司所具有的，人合性是社会上许多社团的特质之一。有限 公司财务账目无须向社会公开并不一定是有限公司的特征，因为有些国 家对于经营性质受监管的有限公司的财务账目是必须每年向社会大众 公开的。学者陈乃蔚所述的，内容却显得单薄无力，未能将有限公司应 有特征完整地披露出来。镬明霞教授却未将股东问对出资转让严格限制 的特点包括在内，笔者认为这是不合符情理的，因为此项是有限公司特 别重要的特征之一。总括而言，有限公司相对于无限公司、合伙企业及 股份有限公司是有其本身的优点的。有限公司作为公司的一种，它除具 备了一般公司基本特征外，其自身还具有一些特点。从某方面来看，有 限公司这些特征是无限公司、合伙企业各自优点的集合，因有限公司作 为法律上的人为创造物，其刨设完全是为了克服无限公司或合伙企业与 股份有限公司的缺点而同时吸取两者的优势，并折衷而成的公司形式。 笔者认为有限公司的特征应主要包括以下几个方面： 1 股东人数有最高限制 有限公司原本是从合伙企业或无限公司改造而成，所以有限公司之 股东人数般均有最高限制，相反其它类型的公司一般都只有最低人数 限制。实践中，其它公司类型尤其是对股东人身信任关系无特殊要求的 股份有限公司，其股东人数可能达到成千上万，而有限公司股东构成最 多只有几十人，这是法律限定最高人数的结果。在英国，其公司法 规定，封闭性公司的股东人数最多是5 0 人；日本有限公司法第8 条规定，股东人数不得超过5 0 人：法国商事公司法第3 6 条规定， 有限公司股东人数不得超过5 0 人，若股东人数达到5 0 人以上时，则有 限公司应在两年内将其转变为股份有限公司，或者将有限公司的股东人 数变更为等于或低于5 0 人，否则公司应当解散。从实际上看来，由于 第一章有限公司设立法律制度概述 有限公司的人合性因素，其股东人数是有限制的，不可能像股份有限公 司一样可以接纳成千上万的股东。如中国内地公司法规定，有限公 司由2 个以上5 0 个以下的股东共同出资设立，但国家授权投资的机构 或部门可以单独资设立国有独资的有限责任公司。可见，中国内地公司 立法亦对有限公司的股东人数作了最高数额的限制，以保持此类型公司 的人合性，以维持股东间的信任关系。又如澳门商法典第3 5 8 条规 定，有限公司之股东不得超过3 0 名，任何令有限公司之股东超过3 0 名 之行为，在公司未经股东会议变更为股份有限公司之前，对公司不产生 任何效力。在澳门，因容许只有一名股东的“一人有限公司”设立，故 其对股东人数并没有设定最少的限制，相反，它设置了最高股东人数的 限制。 2 公司治理上所有权与管理权高度集中 由于有限公司的股东数量较少，一般都规定在5 0 人或以下。因 此，公司股东往往希望直接参与公司事务的管理和公司业务的执行。有 限公司中，公司股东往往就是公司的董事、经理或雇员，他们的所有权 人的身份与管理者身份高度一致。在此种情况下，股份有限公司所适用 的规则可能不适用于有限公司，如在有限公司中，即使一个股东所持有 的股份数量不多，不能保持自己在股东会上被选为公司董事，他可以透 过契约方式成为公司董事。澳门公司法律制度中，对于有限公司与股份 有限公司所规定的规则是没有本质区别的，两者的治理结构高度一致。 但若将有限公司的治理结构等同于股份有限公司的治理结构，则没有反 映出有限公司固有的特性，不能充分保护中小型企业的利益。因为有限 公司面临的问题不同于股份有限公司，这表现在，有限公司在其章程中 规定特殊的规则，允许小股东在特定情况下强制公司解散；以选择不设 立董事会，而完全由股东执行公司事务，此时原本应强加于公司董事的 责任则应强加在公司的管理者即股东身上。 3 具有封闭性 有限公司具有封闭性，或称为非公开性，这是与合伙企业或无限公 司相同的，而与股份有限公司的公开性有明显不同之处。其封闭性主要 表现在以下方面：1 ) 股份募集的非公开性：由于股东人数有最高限制， 有限公司不能像股份有限公司那样通过向社会公开发行股票的方式募 集资本。各国公司法均规定，有限公司只能采取设立方式成立，其资本 只能由法定数额内的全体股东认购，不得采取公开发行股票方式向社会 公众募集资本，如法国商事公司第3 8 条、第4 2 条规定，有限公司 第一章有限公司娃立法律制度概述 股份是以实物或现金出资认购的，股东必须认足全部股份并全部予以缴 纳，禁止有限公司发行股票，否则其发行无效，其它围家公司立法均有 类似规定，可见，有限公司募集资本方面具有封闭性。2 ) 股东出资转让 的非自由性：有限公司具有明显的人合性特征，较为注重股东间信任和 信赖关系，所以对股东间出资转让要受到严格限制，这是其与无限公司 或合伙企业中不能自由转让出资的相同点。各国公司法规定，有限公司 股东在转让其出资时要受到法律和公司章程的严格限制。问题是如凶公 司章程规定的出资转让条件不同于法律所规定的条件，股东是否可以借 口违反公司法规定而主张公司章程规定的转让条件无效? 笔者认为有 限公司类似合伙组织而非公众持股公司，当公司章程的规定不同于公司 法规定时，公司章程的规定应当优先于公司法的规定加以适用，股东不 得借口章程规定违反公司法的规定而主张章程的规定无效，因为公司法 对股份转让条件所作的限制规定是自愿性的而非强制性的，它仅仅起着 补充公司章程的作用而非代替公司章程的作用。 4 公司设立程序简单 参见各国公司法规定，成立公司的程序相对较为简单，这与有限公 司人合性的特点有关，因为有限股东间的关系更多地依靠内部契约来凋 节，以及资金的筹集及出资的转让等方面对社会公共利益的影响较细， 政府尽量减少于预，“在设立程序上各国有限公司基本上都是实行准则 主义原则，只要符合法律规定的条件，除从事特殊行业的经营外，政府 均给予注册，而没有繁琐的审查批准程序。”“”这是有限公司与其它人 合性公司相同的特点，与完全资合性质的股份有限公司存在着明显的区 别。 二、有限公司设立法律翩度的产生和发展 ( 一) 有限公司设立的概念 有限公司的运行以有限公司的成立作为开端，没有有限公司的成立 不会存在有限公司的营运，其亦不会达到实现有限公司设立的目的营 利，何况是商事事业的发展和繁荣。有限公司在社会经济生活中的作用 的发挥，是以有限公司设立有效为前提，设立有限公司的行为是一种创 设有限公司法人人格的法律行为，就是使有限公司取得法人资格，能够 从法律上使之成立。我国学者对“公司设立”都下了大致相同的定义。 关于“公司设立的含义”，学者们间至今尚未达到一致的意见。下表是 3 1 同前【6 j ：3 7 3 第一章有限公司设立法律制度概述 部分法学学者剥“公司设立”的定义或概括的总结，该五位学者分别是 王保树、张民安、陈乃蔚、李哲松及毛亚敏。 学者们对有限公司设立概念的观点 学者观点 王保树“公司的设立是指公司设立人为组建公司并取得法人资 格，依照法定程序所实旌的行为。”“” 毛亚敏“公司设立，是指为了使公司成立而进行的法律行为和程 序。从法律意义上讲，是指公司发起人依照法律规定的条 件和程序，使被设立的公司取得法人人格所进行的一系列 法律行为的总称。1 张民安“所谓公司设立，是指公司发起人为使公司获得法人资格 而依法完成法律所规定的各种要件的行为。”“6 1 陈乃蔚“公司设立是指因组成公司取得法人资格而采取一系列 连续准备的法律行为的总称。”7 1 李哲松“公司的设立( in c o r p o r a t i o n ；g r u n d u n g ) 是动态地、发 展地把握为成立公司而进行的各种行为和程序的概念。” 【1 日1 笔者认为公司设立的含义是上述学者对公司定义的总概括。前四位 学者并没有将设立公司的动态过程反映在定义上，学者李哲松却没有将 公司设立依法合法条件的要件概括在公司设立的定义上。公司的设立是 指公司设立人为组建公司，动态地、发展地依照法定程序所实施的行为， 并取得法人资格的过程。依照现代公司法理论，公司设立是指按照法律 规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格必须采取和 完成的一系列法律行为的总称。公司作为具有法律人格的团体，其设立 是法人人格形成的一个完整过程。这过程包括主观及客观两个方面。主 观方面是指公司的设立或发起人为设立公司，成为公司的股东而彼此之 间达成合意，并对外作出意思表示的过程。客观方面则表现为公司取得 同前 3j ：9 6 毛敏，公司 同前【6 】：5 0 同前 1 1 ：4 2 韩】李哲松 法比较研究【m 中国法制出版社，2 0 0 2 ：5 9 韩国公司法 m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：7 2 9 第一章有限公司设立法律制度概述 法律人格、形成实体所进行的一连串程序：茸先为订立章程，建立人格 团体成员之人的基础。至此，公司实体己形成。为维护社会交易之安全， 最后，还须履行登记手续，完成人格团体形成之社会公示和法律监督。 ( 二) 有限公司的设立与成立之区别 长久以来，人们对有限公司设立这一完整的过程理解不甚清晰，常 常自觉或不自觉地把有限公司设立、有限公司成立、有限公司登记等概 念相混淆，从而导致了对有限公司设立的误解。其实有限公司设立、有 限公司成立和有限公司登记是三个不完全相同的法律概念。“公司设立 是一个过程，即一个动态的、连续的行为概念。”“”公司登记系指公司 法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种独立完整的公示和监督的法 律行为。公司成立，是指公司法人人格取得的一种状态，是公司合法身 份存在的一种表现形式。笔者认为公司设立与公司成立的关系是，公司 设立是公司成立的必经程序，而公司成立则是公司设立- 的法律后果。换 言之，公司设立的目的是为最终成立公司，并使公司取得法人资格。公 司设立是一种法律行为，是要严格履行法定条件和程序的，否则就无法 达到预期的法律后果。又由于公司的设立必须提供相应的申请书和文 件，采取书面形式，因而公司的设立又是一种要式法律行为。从三者的 关系来看，公司登记是公司设立这一连续法律行为的最后一个阶段，也 是设立中公司走向成立和已成立公司的转折点，公司成立则是公司设立 的法律后果。 根据澳门商法典第1 9 1 条第3 款，“公司一经登记，宣告设立部 分无效或撤销设立，或无效或撤销仅涉及一名或数名订立合同人，不导 致公司清算：但宣告设立部分无效或部分撤销后可导致整个设立不成立 时，不在此限。”此条文表明，有限公司的“设立”与“成立”原则是 有区别的，即公司的设立无效或设立的部分撤销是导致公司不能成立的 一个重要原因。中国内地公司法对公司“设立”和“成立”的概念， 原则上也作了区分。如公司法第9 7 条规定，股份公司的发起人在 公司不能一成立时，应对其设立行为所产的债务和费用负连带 责任，并对设立7 过程中因其过失而致公司利益造成的损害承担赔偿 责任。”“”当然，法律条文未在措辞上对两者作严格区分，如公司法 第9 条和第2 1 条中的“成立”也是用“依照本法设立”或“已设立” 等措辞来表达，此方面与澳门的规定是相若的。据澳门商法典第4 0 3 。9 毛健锦，略论设立中公剞 j 泣学，2 0 0 2 ，lo ：5 4 2 0 1 同前【9 1 ：6 8 1 0 第一章有限公司设立法律制度概述 条第8 款，“公司不能设立时，为设立而支出之全部费用，应由发起人 承担。”明显地，此处“设立”的意思是指公司成立。这表明在澳门商 法典中对上述两种词句也是交换使用的，是没有严格区分的。笔者认 为不管在法条上的用词如何，公司成立与公司设立是不同的。“公司设 立”强调的是发起人准备成立公司的过程，“公司成立”是指公司经过 设立过程后，正式取得法人资格的时刻，完全符合法律规定的法人资格。 ( 三) 有限公司设立法律制度的渊源与发展 1 有限公司设立法律制度产生的原因及其优越性一有限公司是股 东以其出资对公司负有限责任的公司。在所有公司形式中，有限公司是 最为常见的一种。有限公司是成熟的公司形式之一，产生和发展亦较晚。 有限公司这种形式，在很大程度上是公司活动发展到一定阶段上的产 物，因为它显然是在以公司活动或实践的总结和促进。有限公司既避免 了其它类型的公司所具有的缺点，又具有本身特有的优点。因而，它在 公司实践中被普遍地采用。例如，无限公司中股东须对公司的债务负无 限责任，风险大、责任重，故股东个人的信用和股东之间的相互信任是 公司设立或存续的重要基础。在这种情况下，普遍地采用无限公司这种 方式自然受到限制。同时，它也不太可能大规模地发展，而只适用于少 数人间使用。故在资本经济迅速发展，资本集中与集合成为现代化生产 的必要手段时，无限公司显然是不能适应社会发展需要的。两台公司虽 然兼有无限责任股东和有限责任股东，但两类股东之间的关系却不易调 整，以致同样缺少稳定性，不能吸引投资者和经营者。而有限公司则在 以公司活动的经济基础上，着意避免了能够避免的弊端，因而，它是现 今各种公司形式中最为常见和普遍的公司形式。由于澳门特殊的社会条 件和经济环境，澳门以中小型公司企业居多，而中小型公司最适合采用 的公司形态就是有限公司。因而，在现今澳门公司类型中，也是以有限 公司所占的比例最多。 2 有限公司设立法律制度的起源及发展一由于缺乏确切的考证，公 司设立制度的起源，目前尚无定论。一种意见认为，公司起源于古罗马 时代：另一种意见却认为“公司起源于中世纪。”“根据相关资料所得， 英国早在17 2 0 年就颁布及实施了有关公司制度的布泊尔法( b u b b le 法) ，“18 5 6 年，英国制定了第一部规定股东有限责任的公司法”。” 相信英国这部公司法是有限公司法律制度的最早立法。但1 8 9 2 年 川1 同前【3 21 1 同前1 ：1 6 第一章有限公肯】设市法律制度概述 德国正式制定的有限公司法澳门却是影响较大的，这部法律对同位 于欧洲的葡萄牙的有关法律产生了极为重要的影响，葡萄牙法学者本身 也承认这部法律对他们法律的影响。1 9 0 1 年葡萄牙自己制定了有限公 司法，此是澳门九九年回归前，调整澳门有限公司活动的法律。在大 陆法系内部，葡萄牙是最早制定有限公司法这类特别法律的国家之 一，尽管其深受德国有关法律的影响，但仍不失此类立法的先驱之一。 1 8 年后，法国亦制定了有限公司法( 1 8 1 9 年) ；1 9 3 8 年，日本也制 定了有限公司法。 第二节澳门有限公司设立法律制度的历史 一、澳门有限公司设立法律制度的产生与发展 按相关记载，澳门只曾经于1 9 0 1 年使用了有限公司法的名称，此法 是葡萄牙延伸至澳门的。在绝大部分的时候澳门有限公司法都被包含在 公司法或商法典内。众所周知，澳门是一个法治社会，社会生活的 各个方面，如政治、文化、治安、经济等都是由法律加以规范的。当然， 在商业方面也需要逐渐制定符合澳门经济适应现代经济交往的商业法 律。“从1 8 9 4 年澳门开始适用葡萄牙法典至九九年回归前，已有百 余年了，这实际也是澳门公司法律制度存在与发展的一百年。但总的来 说，澳门公司法律制度在这一百年中的发展相当缓慢，其间除了延伸至 澳门的1 9 0 1 年葡萄牙有限公司法和几个有关公司的单行法规以外， 将近一百年来便没有长足的发展。”相反在此期间，葡萄牙的公司法 已进行了大量的修改和发展，如1 9 8 6 年9 月2 日葡萄牙核准颁行，并 于同年1 1 月1 日正式实施的新公司法典( c o d i g od a ss o c i e d a d e s c o m e r c i a is ) ，这部法典并未经法定程序延伸到澳门。因在制定这部法 典时，既未考虑澳门社会经济的实况及其特点，亦未兼顾到澳门因所处 的特殊地理和区域环境而具有的特殊情况，这大概就是当时未将这部法 典延伸到澳门实施的重要原因之一。多年来，澳门社会有了极大的发展 和变化，九九年回归前适用的1 8 8 8 年葡商典中有关的法律制度和 1 9 0 1 年的有限公司法。显然早已不能适应澳门社会实际的需要。澳 门进入过渡期后，政府开始了一系列法律本地化的工作，包括起草几个 相当重要的法典。在商法方面，“1 9 8 9 年6 月澳门政府委托葡萄牙里斯 1 米也天，澳门民商法 m 】r r l 固政法大学出版社，i9 9 8 ：2 3 6 1 2 第一章有限公司设立法律制度概述 本大学法学专家若里贝罗溥士( j o s ea n t o n i0p i n t or i b e ir o ) 起草澳 门公司法。由里贝罗博士领导的起草小组，经过半年多的努力，于1 9 9 0 年1 月完成草稿。”就该草稿的总论部分来看，其实际是以葡萄牙1 9 8 6 年公司法为蓝本的，其对澳门公司的性质和种类、公司的股东和资 金、公司组织机构和公司的监督等作出了明确的规定。其分论部分明显 地是参考了葡萄牙l 9 8 9 年公司法的基础上仿制而成的。“可是，由 于上述草稿洋洋洒洒数万言，条款过全过细，这对于商业经济高度发达， 拥有大量股份有限公司的社会是较为合适的，可是对于澳门这样一个 “袖珍地区”，一个以中小型公司企业为主体的地区就过于哕嗦，就有 超越澳门现实之嫌。”因为上述的原因，故上述公司法并没有独 立成为公司法律。其后，政府为健全商事法律，又聘请了法律专家以葡 国现行商法为蓝本，参照德国、韩国、奥地利等国家的商法典制定了现 行澳门商法典，此商法典包含了公司法的内容。1 9 9 9 年8 月3 日澳 门政府第4 0 9 9 m 号法令颁布澳门商法典，这是澳门商业立法史上 的个十分重要事件，同期还制定了澳门商业登记法典。澳门商法 典颁布约半年后，因社会上存在着不少争议，促使政府于2 0 0 0 年4 月2 6 日透过第6 2 0 0 0 号法律对其进行了少许修改。因应澳门商法典 的修改，同年同日澳门政府亦透过第5 z 0 0 0 号法律对澳门商业登记 法典进行了修订。澳门商法典及澳门商业登记法典是在澳门 设立有限公司最重要的法律制度文件，上述两部法典深远地影响着商人 在澳门设立有限公司的意愿，影响澳门社会的经济发展。前述两部法律 是澳门四百多年来商法史上重要的里程碑。 二、澳门商法典 现行澳门商法典是在原延伸适用于澳门的1 8 8 8 年葡萄牙商法典 的基础上，经参考葡萄牙近年来对商法典所引进的修改，结合澳门本地 经济发展的现实和国际商法，尤其是参考i 临近地区商事法的相关制度的 基础上制订而成的。法典无论在制度创新还是在编排体例上，都体现了 自身的鲜明风格。法典共4 卷3 4 编1 2 6 8 条。澳门商法典第l 卷就商事 活动的一般规则作了规定，内容主要包括商事能力、商人和商行为、商 业名称、商业帐簿、商业企业及企业之间的竞争规则等。法典第2 卷集 中规定公司制度、经济利益集团、合作经营合同等。公司制度中，对所 1 4 1 蒋恩慈，澳f 商法导论【m j 中国大百科全i x 出版社，i9 9 3 ：1 9 ”1 郑杨博士，澳门公司法考察与分析 m 1 中国政法大学出版社，i9 9 3 ：16 0 第一章有限公司设立法律制度概述 有公司的形式如无限公司、两合公司、有限公司和股份有限公司进行了 统一规定，此点有别于大陆法系国家公司立法的通常惯例。商法典第3 卷对商业债据所产生的各种商事合同作了规定，共规定了1 7 种典型的 商事合同。商法典第4 卷就各类债权凭证的一般规则作了规定，并在第 2 编对票据制度包括汇票、本票及支票作了，明确的规定。有限公司制度 则在法典第2 卷第1 编第4 章内，有限公司设立制度的具体规定在同卷 同编第一章内，其规定了有限公司设立方式、内容及章程记载事项等等。 该等规定是商人在澳门设