（马克思主义基本原理专业论文）我国建立违宪审查的路径选择研究.pdf

ar o u t es e l e c t i o nr e s e a r c h y 1 s e s el f f z 彩j o nb u i l d i n gu pt h ec o n s t i t u t i o nr e v i e ws y s t e mo fc h i n a b y x un a n b l ( g a n s ui n s t i t u t eo fp o l i t i c a ls c i e n c ea n dl a w ) 2 0 0 6 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f l n f u n d a m e n t f lt e n e t so fm a r x i s m i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f l a n z h o u u n i v e r s i t yo ft e c h n o l o g y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rx i n w a n p e n g j u n e ，2 0 1 0 兰州理工大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：汗婶 日期：伽年月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权兰州理工大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 日期：沙，口年月7 日 日期：如碑6 月7 日 硕士学位论文 目录 j 裔要i a b s t r a c t i i 第1 章违宪审查概述1 1 1 宪政j 1 1 2 违宪2 1 2 1 宪法一2 1 2 2 违宪4 1 3 违宪审查：6 r 3 1 违宪审查的概念。6 1 3 2 违宪审查的理论基础7 1 3 3 建立违宪审查制度的意义9 第2 章西方国家违宪审查的理论研究与制度设计1 0 2 1 西方国家违宪审查的理论研究j ：一1 0 2 1 1 违宪审查制度在英国的历史沿革一1 0 2 1 2 司法审查模式在美国形成的理论研究j ：一1 1 2 1 3 法国违宪审查制度的演变发展1 2 2 1 4 德国的宪法法院审查制1 3 2 1 5 日本的司法审查制一1 4 2 2 西方国家违宪审查的制度设计1 5 2 2 1 司法机关审查模式( 美国、日本) 一1 5 2 2 2 专门机构审查模式( 法国、德国) _ 1 6 2 2 3 立法机关审查模式( 英国) 一1 7 2 3 西方国家违宪审查对我们的启示1 8 2 3 1 司法审查模式的优缺点1 8 2 3 2 法国模式的优劣分析一1 9 2 3 3 德国模式的优缺点1 9 第3 章我国违宪审查的历史思考、现实状况及路径选择2 1 3 1 我国违宪审查的历史思考2 1 3 1 1 1 日中国的宪政运动2 l - 3 1 2 新中国成立后确立的违宪审查一2 2 3 2 我国违宪审查的现实状况2 3 3 2 1 违宪审查制度的法理渊源2 3 3 2 2 “不相抵触”成为违宪判断的基本原则2 4 我国建立违宪审查制度的路径选择研究 3 2 3 违宪行为的处理办法- 2 4 3 2 4 违宪审查的程序化和规范化2 4 3 3 我国违宪审查的路径选择一2 6 3 3 1 违宪审查与政治体制的关系2 6 3 3 2 违宪审查与司法体制的关系2 7 3 3 3 我国建立违宪审查制度的路径选择2 8 结语：1 2 参考文献3 3 致 谢3 5 附录 攻读学位期间所发表的学术论文目录一3 6 我国建立违宪审查制度的路径选择研究 摘要 宪法是治国安邦的总章程。依法治国，最重要的就是依宪治国。在宪法的实 施过程中，由于立法层面和实践环节的种种原因，违宪的情况不可避免，孙志刚 案、齐玉苓案以及近年来频频发生的平等权案件都在一定程度上反映出我国违宪 事实的存在。 为了保障宪法的实施、维护宪法的尊严，使宪法确认的公民权利从文本变为 现实，必须建立符合我国国情的违宪审查制度。这一制度的建立使国家的公共权 力最终被限定在宪法可以控制的范围内，不至脱离法定的运行轨道而侵害公民的 权利。对于保障我国宪法的实施，促进民主政治建设，构建社会主义和谐社会具 有极其重要的意义。 本文从对宪政、违宪以及违宪审查概念的界定入手，揭示我国需要建立违宪 审查制度的必要性，通过比较英、美、法、德、日等具有代表性的国家的违宪审 查制度的理论研究和制度设计，剖析各种违宪审查模式的优缺点，进而阐明在我 国建立违宪审查制度的可能性。 针对近代以来我国存在的“有宪法，无宪政的问题，本文撷取了我国在宪 法发展的各个阶段关于违宪审查的立法规定，探寻我国违宪审查制度的发展轨迹。 由于违宪审查制度与一国的政治制度和司法体制密切相关。因此，本文在对我国 建立违宪审查的理论障碍和立法缺陷深入分析的同时，重点考虑违宪审查制度与 我国政治体制和司法体制的契合，提出我国建立违宪审查的路径选择。 关键词：宪政；违宪审查：路径选择 硕十学位论文 a b s t r a c t c o n s t i t u t i o ni st h eg e n e r a lr u l e sf o rac o u n t r y r u n n i n gt h ec o u n t r ya c c o r d i n gt o l a w , t h em o s ti m p o r t a n tt h i n gi sa c c o r d i n gt ot h ec o n s t i t u t i o n i nt h ep r o c e s so f i m p l e m e n t i n gt h ec o n s t i t u t i o n ，b e c a u s eo ft h el e g i s l a t i v el e v e la n dp r a c t i c el e v e lf o r v a r i o u sr e a s o n s ，u n c o n s t i t u t i o n a lc o n d i t i o ni si n e v i t a b l e s u nz h i g a n gc a s e ，q iy u l i n g c a s e ，a n dt h er i g h tt oe q u a l i t yi nr e c e n ty e a r sa l lr e f l e c tt h ef a c tt h a tc o n s t i t u t i o n a l e x i s t e n c et os o m ee x t e n t t op r o t e c tt h ee n f o r c e m e n to ft h ec o n s t i t u t i o n ，m a i n t a i nt h ed i g n i t yo ft h e c o n s t i t u t i o n ，t oc i v i lr i g h t sr e c o g n i z e db yt h ec o n s t i t u t i o nf r o mt e x ti n t or e a l i t y , m u s t b ee s t a b l i s h e dc o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi nl i n ew i t ho u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s t h es t a t e ， c a nb el i m i t e dt o p u b l i cp o w e r , c a nb e c o n t r o l l e dw i t h i nt h ec o n s t i t u t i o n t h e g o v e r n m e n td o e sn o tr u nt r a c kt oo f fa g a i n s tt h es t a t u t o r yr i g h t so fc i t i z e n sb yt h e c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w i ti si m p o r t a n tf o ri m p l e m e n t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o no fo u r c o u n t r ya n dt h ep r o m o t i o no fd e m o c r a c y , b u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y t h i sa r t i c l ed e f i n e dc o n s t i t u t i o n a l ，u n c o n s t i t u t i o n a la n dc o n s t i t u t i o n a lr e v i e wo n t h ec o n c e p t ，r e v e a l e dt h en e c e s s i t yo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m c o m p a r a t i v e a n a l y s i so fb r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，f r a n c e ，g e r m a n y , j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s ， r e p r e s e n t a t i v es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a l r e v i e wo ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n ds y s t e m d e s i g n ，a n a l y z e dt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fv a r i o u sc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w s a n dt h ep o s s i b i l i t yo fi m p l e m e n t a t i o ni no u rc o u n t r y i nv i e wo ft h em o d e r nt i m e s ，t h e r e s ”ac o n s t i t u t i o nw i t h o u tc o n s t i t u t i o n a l i s m ，” t h i sa r t i c l ec a p t u r e st h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r yi nv a r i o u ss t a g e so fc o n s t i t u t i o n a l r e v i e wo nt h ec o n s t i t u t i o n a lp r o v i s i o n s ，c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wi sc l o s e l yr e l a t e dt oa c o u n t r y sp o l i t i c a ls y s t e m ，j u d i c i a ls y s t e m t h e r e f o r e ，t h i s a r t i c l eo no u r i m p l e m e n t a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lr e v i e wo fi n s t i t u t i o n a lb a r r i e r sa n do b s t a c l e so f t h e o r y , w h i l ef o c u s i n go nc o n s t i t u t i o n a lr e v i e wa n dc o n s i d e rc h i n a sp o l i t i c a ls y s t e m ， j u d i c i a ls y s t e m ，f i t ，f e a s i b i l i t ys t u d i e so fc o n s t i t u t i o n a l r e v i e wi nc h i n a sp a t h s e l e c t i o n k e y w o r d s ：c o n s t i t u t i o n a l i s m ，c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w ，p a t hs e l e c t i o n i i 硕士学位论文 1 1 宪政 第1 章违宪审查概述 “宪政 一词源于西方，在现代法治国家中具有非同寻常的意义。加强宪政 建设，推进宪政化进程已成为不可阻挡的世界性潮流。因此，宪政理论越来越多 地受到各国学者的关注。 关于宪政的概念，中外学者的看法不尽相同。西方法学界侧重于从民主、法 治、人权等角度来阐释宪政。( 1 ) 认为宪政强调宪法的权威，承认宪法是“法之 法。国( 2 ) 认为宪政的道德价值取向是人权。 ( 3 ) 认为宪政权力来自于“合法 和( 人民) “同意 。 ( 4 ) 认为宪政是一种制度安排，如代议制、选举制、多党 制、两党制、分权制等。回 近年来，随着我国学者对于宪政问题研究的深入，从最初的对毛泽东同志提 出的宪政即是民主政治的研究，到对“宪法规定和“宪法实施 的探讨，再到 宪政运行的具体因素，即从民主、法治、限权等角度研究宪政，我国的宪政研究 从单一走向多元，从起步逐渐走向成熟。 有的学者认为，“所谓宪政简言之就是有限政府。它指向一套确立和维持对政 治行为和政府活动有效控制的技术，旨在保障人的权利和自由。 有的学者认为， “宪政的核心是强调对政府权力的限制和对公民权利的保护。 有的学者认为， “宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原 则与制度为主要内容，以厉行法治为基本特征，以充分实现最广泛的人权为目的 的一种政治制度。 有的学者认为，“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心， 以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法实施是建立宪政 的基本途径，建立有限政府是宪政的基本精神，树立宪法的最高权威是宪政的集 中表现，实行法治是宪政的基石。 有的学者认为，“宪政是以实行民主政治和法 治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，是立宪、行宪、护宪和修宪的 政治行为的运作过程。 四 宪政在我国的发展经历了几个阶段。总体来看，2 0 世纪7 0 年代以前，由于我 国历史上长期奉行人治、法、术等政治观念，而忽视民主、人权、法治等宪政理 杨海坤：跨入新世纪的中国宪法，中国人事出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页 转引自董和平：宪政问题研究，载法学家2 0 0 8 年第2 期，第4 0 页。 杨海坤：跨入新世纪的中国宪法，中国人事出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页。 转引自董和平：宪政问题研究，载法学家2 0 0 8 年第2 期，第4 0 页 陈端洪：宪法初论，载比较法研究1 9 9 2 年第4 期，第2 页 蒋伟：宪政：法治国家的根本标志，载中南财经大学学报2 0 0 0 年第5 期，第1 6 页 李步云：宪政与中国，宪法比较研究文集，中国民主法制出版社1 9 9 3 年版，第2 1 3 页 李龙：宪法基础理论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 4 4 页。 转引自张文显、信春鹰著s 民主+ 宪政= 理想的政制，载比较法研究 1 9 9 0 年第1 期，第6 页 我国建立违宪审奄制度的路径选择研究 论，使得中国的宪政研究和宪政建设发展缓慢。直到1 9 7 8 年1 2 月中国共产党第 十一届三中全会以后，关于宪政的研究才随同民主法制建设的复苏重新起步。党 的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，这对我国政治制度和法律制 度的发展具有重要的现实意义和深远的历史意义。在加强社会主义法治建设的过 程中，应当尊重宪法和法律的权威，反对一切形式的人治，让人民群众真正地成 为国家的主人。进入2 0 世纪9 0 年代以后，宪政逐步成为学术研究的热点之一， 引起了众多宪法学者的关注。 纵观宪政的产生以及在不同国家的发展历史，我们可以看出，宪政的基本价 值目标是通过限制政治权力以保障公民权利，它与民主、人权、法治等概念具有 内在的逻辑联系。但对于如何实现宪政，各国根据自己的历史发展和政治制度做 出了符合自身发展需要的制度安排。而违宪审查制度，作为一项能够切实保障国 家立法、政府行为和社会活动按照宪法规范有序进行，又能在整个国家和社会的 宪政运作体系中起到解释和细化宪法原则、指导行宪和守宪的制度，受到了各国 的重视。 1 2 违宪 1 2 1 宪法 从宪法的产生历史来看，在英国，从大宪章到后来的宪法性文件，都是 国王和贵族妥协的产物，目的是限制王权。世界上第一部成文宪法美国宪法，一 是要解决联邦政府和各州之间的职权划分问题，即限制联邦政府的权力；二是在 经受了若干年英王的殖民统治之后：实现人民和政府的分权，摆脱政府专权专政， 使民众的基本权利得到保护，即保障普通公民的基本权利。宪法作为现代民主政 治制度的合法性基础，它是确认政府权力来源和保障公民权利的重要文件。但由 于各国历史传统、政治制度、文化背景各不相同，因此，各国学者对于宪法的定 义也不尽相同。 在西方，“宪法 一词的英文是c o n s t i t u t i o n ，源于拉丁文c o n s t i t o ，原义 含有组织、结构、确认等意思。詹姆斯布赖特认为，宪法是包括规定政体和人 民同政府间相互关系的权利义务的规则或法律，也就是“通过法律加以组织的政 治社会结构 ，宪法本身起着授权作用，也就是“由法律所规定的永久性机构，它 们赋有公认的职能和确定的权利 。s e 芬纳认为，“宪法就是在各政府机构及 其官员之间分配职能、权力和义务，规定其与公众关系的法典。” 卡尔洛温斯 坦认为，“宪法是控制权力活动过程的基本文件，其目的在于提出限制和控制政权 的范围，把规定的权力从统治者的绝对控制下解放出来，使它们在活动过程中取 转引自龚祥瑞：比较宪法和行政法，法律出版社1 9 8 5 年版，第2 1 页 转引自龚祥瑞：比较宪法和行政法，法律出版社1 9 8 5 年版。第2 1 页 硕士学位论文 得合法的分享”。小林直树认为，“宪法是规定国家统治机构的组织规范，特别是 近代宪法规定了以分权为中心的国家重要机关的组织及其运转的方法和国家进行 统治所遵循的基本原则，其中还包括违反这些基本原则将受到的直接的法律制 裁。 从上述学者对宪法的定义可以看出，由于资本主义宪法的目的在于巩固资 产阶级革命的胜利成果，建立符合资产阶级利益的政治制度。因此，分权、限权 是此类宪法的主旨。 马克思主义法学理论更注重从宪法的客观存在出发，探究宪法的现实性和可 行性。马克思认为，“宪法是法律的法律。” 他的这一论断强调了宪法首先应该是 法律这一宪法的基本问题。 列宁认为，“宪法是一张写满人民权利的纸。 鲫他从辩证唯物主义、历史唯物 主义的立场、观点出发，特别强调社会现实对于宪法规范的基础关系，强调宪法 和社会现实的动态统一性。列宁明确指出宪法的实质在于t “国家的一切基本法律 和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等等的法律，都表现了阶级斗 争中的各种力量的实际对比关系，当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的，它 们是一致的时候，宪法便不是虚假的。 斯大林指出，“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪 法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关 将来的立法工作以法律基础。 斯大林还将宪法同纲领区严格区分，他说：“宪 法委员会起草新宪法草案时是从宪法不应该同纲领混淆这一点出发的。这就是说， 纲领和宪法有重大的差别，纲领上说的是还没有的东西，是要在将来获得和争取 到的东西，相反，宪法上应当说的是已经有的东西，是现在已经获得和已经争取 到的东西，纲领主要说将来，宪法却说的是现在。一 毛泽东在我国在建国初期就认识到了宪法的重要性，他在制定1 9 5 4 年宪法的 过程中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总 章程，是根本大法。”四 邓小平不仅肯定宪法作为根本法的法律地位，更注重其在实际中的具体实施。 他强调，今后我们要“在全国坚决实行这样一些原则：有法必依，执法必严，违 法必究，在法律面前人人平等。 如果我们将资产阶级宪法的实质，即限制政府权力和保障公民人权视为宪法 的应有之意，那么马克思主义法学理论的这些观点让我们更深刻地认识到：宪法 秦前红：宪法变迁论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 页 【口1 小林直树：宪法讲义，东京大学出版社1 9 8 0 年日文版，第3 页。 马克思恩格斯选集第1 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第4 2 6 页。 转引自韩大元：“什么是宪法”这个命题也许是没有答案的，载山东社会科学2 0 0 6 年第0 8 期，第 1 】页。 列宁全集第1 5 卷，人民出版社1 9 9 5 年版，第3 0 9 页。 斯大林文选，人民出版社1 9 6 2 年版，第1 0 1 页 斯大林文选，人民出版社1 9 6 2 年版，第1 0 1 页。 毛泽东选集第5 卷，人民出版社1 9 7 9 年版，第1 3 9 页 邓小平文选： 第2 卷，人民出版社1 9 9 4 年版，第2 3 5 页 我国建立违宪审查制度的路径选择研究 不应只是一种精神，或名义上的东西，它应该与社会现实动态统一，能够体现社 会的政治力量对比关系，是用来限制绝对权力、实现权力制衡的国家根本法。 不同时代的人们有不同的理想追求，不同时期、不同社会面临不同的调整的 任务，因此对于宪法的表述也不同。但宪法在其发展的过程中，却使人们达成了 一项共识：有必要将政府的建立和行为的根本原则写于宪法之中，用来界定政府 行使权力的范围，保障公民的基本权利。为此，奥迪斯在其著作中认为：一切自 由国家都设定宪法，最高立法机关的权限乃渊源于宪法，故不能超过宪法所规定 的范围而自毁其权力基础。 1 2 2 违宪 谈及违宪，我们往往想到的是美国著名的“马伯里诉麦迪逊( 1 8 0 3 年) 一案。 然而，早在1 6 1 0 年的博纳姆医生案中，科克大法官就曾宣布违背自然正义的议会 法案是无效的。只是这种认为法院可以改变议会立法的观点已经随着1 7 世纪“议 会至上 原则的确立而改变了。1 7 世纪，英国资产阶级革命胜利后确立了议会主 权原则，并成为“立国之本 。根据这一原则，议会的立法权不受限制，它所制 定的法律是最高的法律，不受法院的审查。因此，博纳姆医生案的判例也就无法 以司法审查先例的形式存在下来。 在西方，最早提出“违宪”的国家是英国。议会提出的立法建议以及议会所 通过的法律如果与宪法、惯例、国际法以及人们通常接受的道德标准相违背的就 被认为是违宪。在美国，认为国会通过的法律、总统以及行政官员的行为或他们 的行政命令与宪法相违背的就是违宪。在法国，认为议会通过的法律与宪法相违 背的就是违宪。德国学者则把违宪分为形式的违宪和实质的违宪。比较以上各国 对于违宪的定义可以发现t 对“违宪 的不同理解，主要区别在于对违宪主体和 违宪对象的界定。 1 2 2 1 违宪主体 违宪主体的问题，实际上就是谁会违宪的问题。从法理上来看，一般是指违 反宪法所规定的义务和职责，应当承担相应的宪法责任的政治实体、国家机关、 社会组织或者是公民个人。 在我国法学界，关于违宪的主体，形成了“广义违宪论 和“狭义违宪论 两种主流学说。其中，前者认为我国的违宪主体十分广泛，包括国家机关、企事 业单位、社会团体、政党以及公民在内，上述这些主体的行为或者言论一旦违反 宪法的原则、精神和具体内容便构成违宪。后者认为违宪有其特定的含义，它仅 仅是指国家机关制定的法律、法规以及公职人员的活动违反了受宪法保护的基本 原则、制度或公民的基本权利。 引自潘伟杰著：现代政治的宪法基础，华东师范大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 页。 硕士学位论文 我国现行宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党 和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护 宪法尊严、保证宪法实施的职责。第5 条规定：“任何组织和个人不得有超越宪 法和法律的特权 ；“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”第5 3 条规定： “中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。 据此，我们似乎能够判定我国宪法 对违宪主体的界定采取了广义的界定。 然而，我国立法法却缩小了违宪主体的范围。立法法第9 0 条规定：“国 务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖 市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例 同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出审查的要求， 由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出建议 。“前款规定 以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会 常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时， 送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 很显然，相对于应受违宪审查的行为 主体来说，行政法规的制定主体国务院，地方性法规的制定主体省会所在市的人 民代表大会及其常委会、较大的市的人民代表大会及其常委会，自治条例和单行 条例制定主体自治区、自治州和自治县的人民代表大会及其常委会都有可能成为 立法法所确立的违宪审查程序所确认的违宪主体。如果结合现行宪法关于各 种宪法关系主体有遵守和实施宪法之责任的规定，立法法无疑通过法律的形式 缩小了违宪主体的范围，包括全国人大及其常委会、国务院各部委、地方各级人 民政府、没有地方性法规制定权的地方人大及其常委会等都没有明确的宪法上的 违宪责任。 综上所述，在我国虽然没有明确的违宪主体的界定，但从现行立法来看，对 违宪主体应做两个层次的划分：一是广义上的具有宪法法律关系的各种社会关系 主体，它并不属于违宪审查程序中所提到的违宪主体；二是狭义上可以通过违宪 审查程序来对其行为是否符合宪法进行违宪审查的特定主体，它才是本文中所指 的违宪主体。 1 2 2 2 违宪行为 违宪问题是在确立宪法的根本法律地位的过程中逐渐产生的。它应该包含两 方面的内容：( 1 ) 违宪主体的行为对一国宪法规范的违反。在宪法规范完备的成 文法国家中，任何组织和个人都必须依照宪法规定行事，一切违反宪法的行为， 都应归于无效，并且要受到法律的追究。( 2 ) 违反宪法原则和精神的行为也应归 于违宪的范畴。在一些不成文宪法的国家中，宪法条文的缺失使得违宪行为不能 得到立法上的规范，在这种情况下，就必须依照本国的宪政实践，对违反宪法原 莫纪宏：违宪审查的理论与实践法律出版社2 0 0 6 年版，第3 6 页。 我国建立违宪审杏制度的路径选择研究 则的行为做出违宪的判断，并予以追究。 然而，通过数百年的宪政发展史，我们看到：在德国，梦一般美好的魏玛宪 法被纳粹打翻在地；在苏联，斯大林依据“先进的”社会主义宪法，大批迫害热 爱自由的人；在意大利，宪法和法西斯并行不悖；在拉丁美洲，宪法写得很漂亮， 但无论如何也无法阻挡军人独裁。这些事实让我们清醒地意识到：如果宪法仅仅 被摆在“众法之法 的地位，但国家权力的运作却未能受到宪法的约束，宪法被 束之高阁，不能发挥其应有的作用，对于整个国家的政治体系来说，是非常危险 的。因此，强化对宪法的保障机制，建立适合于本国国情的违宪审查制度对于现 代法治国家是非常重要和迫切的。 1 3 违宪审查 1 3 1 违宪审查的概念 宪法是一国的根本法，是制定其他一切法律的依据，是一切国家机关、社会 团体和全体公民的最高行为准则。衡量法治的最终标准就是看这个国家能否建立 起一套完整的宪法实施和监督机制，使得宪法精神、原则和规范得到最充分的发 挥。从这个意义上讲，依法治国就是依宪治国。 从宪法学理论来看，违宪审查有广义、狭义之分。广义上的违宪审查是指对 一切国家机关的行为或者法律规范是否合宪进行的审查，这种意义上的违宪审查 可以是专门国家机关进行的，也可以是一般国家机关在履行宪法赋予的职权过程 中，为保证宪法的正确实施，对国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法 律规范是否合宪进行的审查。它包括立法机关依据宪法进行的违宪审查、行政机 关依据宪法进行的违宪审查、司法机关依据宪法进行的违宪审查以及专门的违宪 审查机构依据宪法进行的违宪审查。狭义上的违宪审查，一般仅指享有违宪审查 权的国家机关，主要是司法审判机关，在审议宪法争议的过程中，对宪法争议所 涉及的国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范是否合宪所作出的 专门性审查。 违宪审查作为一项专门的宪法制度，其最基本的价值功能就是通过对国家机 关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范的合宪性审查，宣告违宪的国家 机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范无效，以此实现保障宪法的实 施，维护宪法的权威。 违宪审查作为一项专门的宪法制度，其制度设计和程序安排对于其职能的发 挥是至关重要的。在一国的法制体系中，是否拥有独立的违宪审查机构；违宪审 查机构在行使违宪审查权的过程中，能否依据宪法规定，在遵循法律所确立的违 莫纪宏：违宪审查的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 页 硕十学位论文 宪审查程序的基础上，对提请违宪审查对象的合宪性进行审查；如果作出违宪判 断，是否有权力宣告被审查的行为或者法律规范违宪，宣告其不再具有法律效力。 上述这些问题，都应该是在违宪审查的理论研究和制度设计中引起高度关注的问 题。 目前，在各国的宪政实践中，有权进行违宪审查的国家机关主要有普通法院 ( 美国的普通法院) 、宪法法院( 德国和奥地利的宪法法院) 和宪法委员会( 法国 的宪法委员会) 三种模式。 1 3 2 违宪审查的理论基础 1 3 2 1 自然法思想 所谓“自然法 ，就其一般意义而言，是指全人类所共同维护的一整套权利或 正义体系。该定义首先表明自然法的本质是正义论，是“一种对公正或正义秩序 的信念，这种正义秩序普遍适用于所有为宇宙间最高控制力量支配的人”。其次， 该定义说明自然法并非实证意义上的法律，而是一种高度的理性抽象。它具有不 确定性，不同时代的自然法思想家从不同的背景出发，基于不同的社会需要，解 释自然法的内涵。但它最终是以保障个人权利为核心的。近代的自然法观念认为， 国家的任何一种权力都不应具有至上的地位，只有自然法观念才是唯一至上的准 则，而使这种观念世俗化的就是宪法，为了实现宪法至上这一目的，他们降低了 传统上立法权的地位，并将其从与最高权力的联系中剥离出来，同时对权力进行。 分解，使其由一种权力分为三种权力，即立法权、行政权和司法权。三种权力分 开行使，并相互制约，三种权力共同受制于宪法。 1 3 2 2 法治论 法治思想源于古希腊。明确提出法治思想的第一人是古希腊的亚里士多德。 他明确主张“法治优于一人之治 ，认为法治应包括两重意义：“己成立的法律获 得普遍的服从，而大家服从的法律本身又应该是制定良好的法律。”圆也就是说， 良法是法治的基础，因为恶法也表现为法律统治，但是恶法不能形成法治。同时， 法治是守法的统治，即统治的实施必须根据普遍的法律，而不是专横的命令。总 之，严格服从良法，亦即法律的至上性和法律的正当性是亚里士多德的法治理想 模式。近代资产阶级提出“要法治，不要人治 的口号，宣扬“法律面前人人平 等、“法律至上 的理论。1 9 世纪末英国的宪法学家戴雪在英宪精义中明确 提出了“法治 的概念，并把排除法律专断、法律平等、法律至上宣布为法治的 基本原则，认为“宪法不是个人权利的源泉，而是它的结果。” 我们从现代意义 转引自 ，吴寿彭译，商务印书馆1 9 8 3 年版，第1 6 7 1 6 8 页 戴雪：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第2 6 0 页。 我国建立违宪审甭制度的路径选择研究 上来理解法治，即通过宪法控制公权力，保障人民权利的时候，法治首先就是宪 治的意义非常明显。宪法必须受到尊重，并能有效的运行，凡违宪的法律或行为 必须得到纠正。仅有一部宪法不等于有了法治，更不意味着实现了宪政。因此， 需要一个维护宪法权威的机制。 1 3 2 3 宪法至上论 “宪法至上是世界各国建立违宪审查制度共同的基本信念，它来源于“高 级法 或“自然法 的观念。近代自然法学家对宪法的至上性理论做出了巨大贡 献，首先提出“宪法至上 理念的是英国的布雷克顿大法官，他在英国的法律 和习惯中讲到：“国王本人不应受制于任何人，但他应受制于上帝和法，因为法 造就了国王。英国大法官科克认为，“普遍正义和理性 是基本的永久的东西， 是最高的法律。德国的史学家冯祁克认为，自然法约束着人间最高的权力。它 统治着教皇和皇帝，同样也统治着统治者和具有主权的人民。事实上，它统治着 整个社会。无论是成文的法规还是当局的任何条例，无论是惯例还是民众的意愿 皆不能超过它设定的界限。任何事情，只要与自然法的原则相冲突，就是无效的。 自然法学家这种“宪法至上 的观念，对任何一个国家的宪政制度都有深远的影 响，也是违宪审查制度得到确立的理论依据之一。 1 3 2 4 有限政府论 “有限政府 的政治理论是在资产阶级反对封建专制的斗争中产生和发展起 来的。“天赋人权 以及“社会契约”是有限政府的基础。因为，个人的权利是至 上的，不可侵犯的。政府的存在只是为了扩大个人的力量与能力，弥补孤立的个 人状态的不足。“人天生都是自由、平等和独立的，如不得到本人的同意，不能把 任何人置于这种状态之外，使之受制于另一个人的政治权力。 另外，个人的权 利是政府权力的基础。政府权力的获得是通过个人与社会的让渡和委托实现的。 它在最完整的意义上不过是个人或社会的代理者和保护者。政府的目的在于更好 地实现个人的权利，扩大个人的自由状况，除此之外，别无目的。由个人权利提 升的政治权力，在本质上是用“社会自由置换“权利 。用洛克的话来说，“政 治权力就是为了规定和保护财产而制定法律的权利，判断死刑和一切较轻处分的 权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利， 而这一切都是为了公共福利。 因此，政府的权力必须受到限制，防止其侵害公 民的基本权利。 1 3 2 5 分权制衡论 分权制衡理论的思想基础是近代的分权学说。近代分权学说包括分权和制衡 两个方面。所谓分权，是指把国家权力分为立法、行政、司法三个方面，分别由 i 英】约翰洛克：政府论，叶启芳瞿菊农译，北京i b 版社2 0 0 7 年版，第5 9 页。 【英1 约翰洛克：政府论，叶启芳瞿菊农译，北京出版社2 0 0 7 年版，第4 页 硕士学位论文 相应的国家机关独立行使。制衡，是指这三个国家机关行使各自权力的过程中要 保持相互牵制和相互平衡的关系。分权学说经过洛克、孟德斯鸠等人的发展逐渐 完善成熟，特别是在美国宪法中的成功运用，成为资本主义国家违宪审查制度的 重要思想基础。 1 3 2 6 人民主权论 1 7 、1 8 世纪，随着资本主义的发展，针对“君权神授”、“朕即国家 的理论， 卢梭等人提出了人民主权的理论。卢梭从社会契约论出发，认为人们最初自由、 独立、平等地生活在自然状态中。私有制的出现，产生了不平等，为了消除不平 等，保障个人权利，人们便签订契约，建立国家，把自然权利交给社会，同时又 从社会那里得到自由、平等、财产的权利。他认为国家主权是公意的体现，主权 属于人民，既不能转让，也不能分割。他认为，法律必须是全体人民所做出的决 定，而不是部分人所拟定的条文，它必须是公意的运用。主权者与政府的关系只 是一种委托关系，而非权力的分割和转让。卢梭的人民主权论在资产阶级革命初 期，成为动员广大人民群众反对封建专制制度，赢得资产阶级革命胜利的强大思 想武器。资本主义国家早期，多数国家都把违宪审查的权力交由议会行使，其理 论基础就是人民主权论。 社会主义国家宪法也确认了人民主权原则，其理论基础是马克思主义的国家 学说。人民是国家的主人，人民当家作主，一切权力属于人民。社会主义国家宪 法规定的人民主权是广大人民的主权，是多数人的主权，是真正的人民主权。我 国宪法第2 条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。在社会主义国家，“一 切权力属于人民”的规定就是人民主权原则的体现。 1 3 3 建立违宪审查制度的意义 宪法颁布后，只有通过有效的实施，才能维护宪法的尊严，才可以使宪法确 认的公民权利从文本变为现实。建立违宪审查制度，使国家的公共权力最终被限 定在宪法可以控制的范围内，不至于脱离法定的运行轨道而侵害公民的权利。正 是因为有了违宪审查制度，国家的长治久安才能够保证。违宪审查制度，以宪法 为前提，以民主政治为基础，以法治为核心，以限制国家权力为己任，以保障公 民权利为目的。我国学者林来梵曾用了一个非常生动的例子来说明违宪审查制度 的重大意义：“违宪审查制度对于宪法的意义就好比是阿基里斯之踵。古希腊 的大力神阿基里斯力大无穷，但是他的软肋就在于他的脚后跟，只要他一离开大 地母亲，就会失去全部的力量。没有违宪审查，宪法就像离开大地的阿基里斯， 难以发挥他真正的力量。 林来梵：法律实证主义方法的故事一以拉班德的国法学为焦点，载浙江学刊2 0 0 4 年第3 期，第9 1 页。 我国建立违宪审杏制度的路径选择研究 第2 章西方国家违宪审查的理论研究与制度设计 2 1 西方国家违宪审查的理论研究 2 1 1 违宪审查制度在英国的历史沿革 1 2 1 5 年，限制封建王权的宪法性文件自由大宪章诞生，宪法作为根本法 的思想得到了确立。