（经济法学专业论文）我国不动产登记制度研究.pdf

摘要 不动产物权登记制度是物权法的制度基础，在物权法中占据着显要的地位。 完善的不动产登记制度对于维护不动产物权秩序，保障不动产交易安全和交易便 捷具有重要意义。在我国正在进行民法典与物权法制定工作的今天，对不动产登 记这一重要的物权法基本制度进行充分研究与论证，具有现实的理论意义与重要 的实践价值。本文以为，要弄清不动产登记涉及的诸多理论问题、进行科学合理 的不动产登记制度设计，必须从分析不动产登记的基本概念和历史演变过程入 手，重新认识不动产登记制度中的一些根本性问题，比较、分析现行理论界的众 多学说，统一对某些基本问题的看法。只有在以上的理论基础上，我们才能依此 检讨目前我国不动产登记制度的理论不足与制度缺陷，为今后的制度设计与完善 描绘出较为清晰的轮廓与思路。 关键词：不动产登记制度立法反思制度完善 r e s e a r c ho nt h el e g a ls y s t e mo fc h i n e s e r e g i s t r a t i o nf o rr e a le s t a t er i g h t s a b s t r a c t a saf o n d a m e m a ls y s t e mo ft h ep r o p e r t yl a w , t h el e g a ls y s t e mo fr e g i s t r a t i o n f o rr e a le s t a t er i g h t si sv i t a lt ot h ep r o p e r t yl a ws y s t e m ac o m p l e t e dl e g a ls y s t e mo f r e g i s t r a t i o nf o rr e a le s t a t ef i g m si si m p o r t a n tt ob o t ht h em a i n t e n a n c eo fr e a lp r o p e r t y r e g u l a t i o n ，a n dt h ep r o t e c t i o no fs a f e t ya n dc o n v e n i e n c eo ft h er e a le s t a t ef i g h t s t r a n s a c t i o nt o d a y , s i n c eo u rc o u n t r yi sm a k i n gt h ec i v i lc o d ea n dt h ep r o p e r t yl a w , r e s e a r c h i n go nt h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo f r e a le s t a t ef i g h t sh a sr e a l i s t i ct h e o r ym e a n i n g a n dp r a c t i c ev a l u e i nm yo p i n i o n ，i no r d e rt om a k ec l e a rt h et h e o r yp r o b l e m sr e l a t i n gt ot h e r e r e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a le s t a t er i g h t s , w es h o u l db e g i n 矗o ma n a l y z i n gi t sb a s i c c o n c e p ta n dh i s t o r yp r o c e s s ，a n dt h e ne x a m i n es o m eb a s i ct h e o r yp r o b l e m si nt h e f i e l d b a s e do nt h ea b o v et h e o r y , w ec a nr e v i e wt h ep r e s e n ts y s t e mo fo u fc o u n t r y , f i n d i n go u ti t sa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，a n df u r t h e r m o r eg i v es o m ec o n s t r u c t i v e a d v i c e 8o f l e g i 8 l a t i 。na n ds y s t e md e 3 i g n i n g a u t h 。r ：y uh o g ( e c o n 。m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o f t us h u t i a n k e y w o r d s ：t h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a le s t a t er i g h t s l e g i s l a t i o nr e f l e c t i o ns y s t e mo p t i m i z a t i o n 独创性声明 9 2 8 5 0 5 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 ；，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， i 不包含为获得壹量叁鲎或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名移签字日期：0 5 年6 月) 下日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 壹璺叁鲎 有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌土学可以 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 签字日期： ：喙鹅 年6 月f 千日 学位论文作者毕业后去向 工作单位： 通讯地址： 导师签名：c 篆彩多 签字日期： 汐红多月日 电话： 邮编： 引言 物权法，和合同法一起是各国民法体系中的两大支柱，也是一国市场经济法 律体系的重要组成部分。在我国，随着合同法早已经颁布与实施，物权法的 立法任务更是显得是刻不容缓，立法机关现也已正式将其提到议事日程之上。本 文认为，鉴于不动产在社会经济生活中的重大作用，不动产物权法应当是我国物 权法立法的重点，而不动产登记制度又是不动产物权法的基本制度，在不动产物 权法中占据着显要的地位。我国著名法学家梁慧星先生曾经说过：“不论物权法 如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会 得到切实的实施。”1 在我国正在酝酿制定民法典与物权法的今天，就不动产登 记这一现代物权法上的基本制度展开充分的论证与分析，具有重要的理论意义与 现实的实践价值。 正是鉴于以上认识，本文作者就不动产登记这一重要的法律制度进行了认真 研究，从具体分析不动产登记制度的基本概念、基本理论和基本性质入手，接着 考查了不动产登记制度的历史沿革，并在比较归纳世界各国几种具有代表意义的 不动产物权制度的基础上，提出了我国目前不动产登记方面存在的理论问题与制 度缺陷，从而提出自己有针对性的立法思考与制度完善的具体建议。 梁慧星：( 物权法) 草案评介，经济参考报2 0 0 3 年1 1 月2 9 日。 第一章不动产登记制度概述 不动产登记制度是指以规范不动产物权登记为核心构筑的一相对完整、系统 的法律制度，也可称为不动产物权登记法律制度、不动产登记法，它是物权法的 重要内容之一。不动产登记制度涉及不动产登记的法律性质、法律效力、登记内 容、登记原则、登记程序以及不动产登记过程中相关各方的权利、义务与法律责 任等多方面的具体规范。不动产登记制度作为物权法的基本和核心制度，也是物 权公示的基础，它是建立物权秩序、进行物权保护、维护交易安全的重要保障， 同时不动产作为人类生存的基础与前提，大多具有不可再生性、稀缺性和难一性， 其对国家、社会或公民都有重大意义，所以不动产登记制度方面的立法历来就是 各国民法体系当中的重中之重。 从法律渊源上看，不动产登记制度包括形式意义上的不动产登记法与实质意 义上的不动产登记法。形式意义上的不动产登记法即是以不动产登记法命名 的单行法或特别法，而实质意义上的不动产登记法则除形式意义上的不动产登记 法外还包括民法、物权法以及其他各种法律法规、行政规章、部门条例以及司法 解释等法律性文件中涉及不动产登记的所有相关的法律规范。 在我国，现今还没有制定出全国统一的不动产登记法，还不存在形式意义上 的不动产登记法，但实质意义上的不动产登记法律规范却是有相当数量的，许多 相关规定散见于中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国房地产管理 法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国土地登记规则、城市房屋产 权登记管理办法、中华人民共和国森林法、中华人民共和国矿产资源法、 中华人民共和国水法等法律法规阻及各相关的实旌条例、细则、地方法规、 政府规章、司法解释等之中。 第一节不动产登记的基本概念 一、不动产与不动产物权 纵观世界各国的民事法规，通常都将物( 财产) 分为动产与不动产，最早 采用这种分类的可以追溯到罗马法。2 受罗马法影响，后来的世界各国，特别是 大陆法系国家，动产与不动产的划分都始终是法律上对物( 财产) 进行的最重要 的分类。可以说，动产和不动产的划分在物权法乃至整个民法体系中都占有重要 的地位，正是通过把物( 财产) 区分为动产与不动产，才构建起物权法和整个民 法典的理论大厦。3 但是关于不动产的概念，在当今世界各国法律规定中却并不一致，一般可 大致分为两种立法体例。一种是将不动产定义为不可移动的物；另一种则认为不 动产是依据自然属性、性质或法律规定不可移动的财产。 前一种立法体例主要是认为不动产是种物，一种财产权利的客体，并为 当今世界上大多数国家所接受，如德国、日本、瑞士、意大利等国。4 英美法对 不动产概念的使用也大致与此相同。 后一种立法体例则认为不动产不仅仅是物更重要的还包括了物的财产权 利。这种立法体例主要是法国。5 而在我国，由于受前苏联法学的影响( 苏联在2 0 年代制定的苏俄民法典 取消了不动产的概念) ，因此建国后长期以来在法学研究上一直没有不动产的概 念，在8 6 年出台的民法通则中也没有关于动产与不动产划分的规定，不过 后来的最高人民法院关于 若干问题的意见第1 8 6 条做出了规定： “土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”， 9 5 年制定的担保法中也作了规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林 木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。” 因此，在结合我国目前的立法规定和法学理论主流观点以及社会普通民众 思维习惯、法律意识的基础上，本文认为我国未来的物权法关于不动产的立法体 例应该采用第一种，同时并在法律上对其范围做出清晰明确的规定，般应包括 以下三类：一、土地：这是最重要的不动产，它电是其他不动产的载体，是构成 其他不动产的前提和基础；二、附着于土地的各种建筑物和自然生成物：建筑物 包括地上和地下的各种建筑设施，一般指房屋和其他不能移动位置或移动位置会 2 周榍：罗马法原论，商务印书馆，1 9 9 4 年6 月第1 版，第3 0 5 页。 3 马志星：不动产登记机构初探，中国民商法律网。 德国民法典( 9 0 条，9 4 条) ，日本民法典( 8 5 条8 6 条等) ，瑞士民注典( 7 1 3 条) ，意太利民法 典( 8 1 2 、8 1 3 条) 。 5 法国民法典第5 1 7 条至5 2 6 条。 改变其形态和降低其价值的建筑物，附着于土地上自然生成物主要指尚未与土地 分离的些物，如森林、草原、耕作物及未收获的果实等土地上的植物及其他出 产物；三、添附于土地和建筑物上的物：这主要指那些与所附着的土地、建筑物 密不可分，或者分离后会引起性质、形态的改变或价值降低的物，如建筑物上的 固定水电设备、与建筑物组成一个整体的装饰设备及其他固定附属设旖等。 此外，对于汽车、船舶、航空器等价值远远大于一般动产的特殊动产，我 国可以通过明文立法规定将其称为准不动产，并对它们适用不动产的法律规则。 这样既考虑到大多数人的思维习惯，又适应了时代发展的需要。 基于以上的分析，本文所采用的不动产的定义简单来说就是指：“依其物理 性质不宜移动的物或者法律明文规定其为不动产的物为法律上之不动产”。其上 位概念为法律意义上的物，与动产并列，共同属于“物”这一法律范畴的外延。 在界定清楚了不动产的概念之后，不动产物权的概念也就非常清晰了。作 为物权概念的属概念，本文认为：“不动产物权属于以不动产为权利客体的物权 范畴，是民事主体对于不动产直接支配的权利”。 二、不动产物权的公示 公示是物权法中一个非常重要的概念和原则，它一般是指物权的产生、变 更和消灭必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。物权为什么需要公示? 这是因为：一方面，物权直接反映经济产权关系，其规范的财产关系也大多是社 会中较为重要的财产关系，对社会经济生活等方面影响重大；另一方面，物权是 一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的权益和交易 安全，一般不能允许当事人通过合同自b h g , 设物权。正是基于物权其自身严格的 法定性、强大的排它性以及对世性和优先性，物权关系尤其是物权变动不应仅存 在直接交易的双方当事人的观念之中，必须以一定的形式向社会公众表现出来。 即将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物质形式为公众所知， 以维护交易过程的安全”。6 在物权法上，这种物质形式般称为物权公示方式( 也 有学者称为公示方法) ，并且物权公示方式还因物权标的为动产与不动产而有明 显不同。动产的公示方式是占有、交付，不动产以及准不动产的公示方式是登记。 6 孙毅：物权公示与公信原则研究，转引自粱彗星主编：民商法论丛，第7 卷4 6 4 页。 4 之所以存在这种划分主要是基于“不动产的政治意义、经济意义和法律意义均明 显大于动产”，7 所以各国法律都规定了对待不动产物权必须采取更为严格的公 示方式登记，以通过此来对不动产物权进行特殊的保护和管理。 关于物权的公示方式问题法学界并无太大争论，然而对于物权公示的性质 ( 也有学者称为公示对象或者内容) 到底是什么这个问题，在法学理论界，还存 在着相当大的争议，概括说来，对于物权公示的对象。主要有以下三种不同的说 法。 第一种观点( 物权权利公示说) ，物权公示是指物权存在或者权属状况的公 示，即“以一定方式确认和表现物权权属状况，并使外界通过这一方示足以明辨 和信赖该状况并对此负有不作为义务的原则”。8 依照此说，物权公示的对象为物 权本身： 第二种观点( 物权变动公示说) ，物权公示是指物权变动的公示，即“物权 变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则”。 9 依照此说，物权公示的对象为物权变动行为( 或者物权变动的事实) ； 第三种观点( 统一说或综合说) ，物权公示是指物权的权利及变动的公示， 即“物权公示指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式”。1 0 依照 此说，物权公示的对象为前述两种说法的综合： 本文认为以上三种观点中，“物权变动公示说”更具有比较优势，更为科学 可信。而其它两种观点都存在一定缺陷，不合法理。 首先来分析“物权权利公示说”的不合理之处，我们知道，并非所有的物 权都是必须进行登记的。例如，按德国民法规定，证券担保物权之用益物权或质 权的设定，无记名抵押及指示抵押的让与，是不以登记为必要的；我国台湾地区 民法也规定，法定抵押权、法定先买权及优先承典权无须登记，1 1 这显然与“物 权权利公示说”相背。因此，本文认为“物权权利公示说”颇有不当。 其次再分析“统一说”的缺陷，我们知道物权法是调整物之归属与流转关 系的，物之流转是从动态的意义上说的，即物权的变动；物之归属是从静态的意 7 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年7 月版，第3 页。 8 江帆、孙鹏主编：交易安全与中国民商法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年2 月版，第7 6 页。 9 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页。 ”粱慧星：中国物权法研究，法律出版社，1 9 9 8 年6 月版，第1 9 1 页。 ”德国民法典第1 0 6 9 条1 项，第1 2 7 4 条1 项，第1 1 8 7 条。我国台湾地区民法第5 1 3 条，土地法第1 0 7 条。 义上说的，即物权人于其拥有的物上所享有的物权类型、内容。因此，若按照“统 说”的观点，既要对物权权利，又要对物权变动行为进行公示的话，则一部物 权公示法就等同于一部物权法了，这显然是不可能的。 因此，笔者赞同“物权变动公示说”。此说不仅符合文意逻辑，便于社会民 众理解，而且符合物权法法理和司法实践需要。因为从其发展起源上来考察，如 果不发生物权的变动，则各物权权利人可安享其权利，这样也就无须对权利进行 公示，以昭示其权利的变动了；相反的，只有当权利发生变动，物在不停的从一 个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要 将该权利变动的事实予以公布和确定，因此，“物权公示之原则是关于物权变动 公示之原则”。“ 本文认为，物权变动涉及到物由此人到彼人的归属的转移，对社会影响重 大。因此，为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外部表征。 这正是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。因为物权具有绝对排他之效力， 其得丧变更的情形必须具有一定的外部特征，才能更好地避免第三人遭受损害， 保护交易安全。由此也可见，公示制度是物权变动所特有的制度，而债权是相对 权，没有排他性，因而不存在公示。 在深入分析完公示的原因、方式以及公示性质内容的基础上，本文认为， 不动产物权的公示是指不动产物权各种变动必须采取法律许可的特殊方式 登记向社会予以展示和公开，从而获得社会的承认和法律的保护。 三、不动产登记 不动产登记，又称不动产物权登记，本文认为，这一概念是不动产登记制度 的最核心概念之一，所以有必要在这里对其着重分析，定性清楚。 参考目前学者著作，目前关于不动产登记的概念还是存在着一些争议的。有 些学者认为，不动产登记指的是一种事实，如孙宪忠先生认为“不动产登记即经 权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记 簿的事实”，”这种将不动产登记认为是一种法律事实的观点被我国大多数学者所 认同，几乎成了我国法学界的通说。但也有一些学者不同意这种观点，认为不动 ”史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 0 页。 “孙宪忠：论不动产物权登记中国法学1 9 9 6 年，第5 期。 6 产登记是一种行为或是一种活动，如常健先生认为“不动产登记指经权利人申请 国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动4 。 还有的学者综合这两种观点，认为不动产登记是事实或行为，如王洪亮先生认为： “不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家 设计的专门薄册上的事实或行为”。“ 本文为了论述方便和整个文章的严密，在这里关于不动产登记的概念主要借 鉴第三种观点，即定义为：不动产登记就是指经当事人申请，国家专门机关将不 动产物权交动的事实记载在国家设计的专门不动产登记薄册上的事实和行为。 由此可见，本文定义的不动产登记概念是动态行为过程与静态事实结果的统 一体，它既包括不动产登记行为这一动态过程，也包括不动产登记事实的静态结 果。因为如果仅仅经历了一系列的操作规程，却没有最后在登记簿上做出记录， 则难所谓“不动产登记”，同样，如果说仅有登记的结果而缺乏登记的过程，那 也是称不上“不动产登记”的。 第二节不动产登记的基本理论 作为一项由不同效力层次、各种效力范围的众多法律规范组成的完整的法律 制度，不动产登记制度涉及不动产登记的范围和种类、具体的登记依据、登记程 序、登记主体、登记责任以及登记簿册的设置、登记资料的保管、登记信息的公 开与利用等方方面面的问题，而所有这些问题如果没有一个统一、清晰的理论作 为其指导思想，必然会导致具体规范的设置以及具体制度的安排中出现前后矛 盾、逻辑混乱。因此，本章就对不动产登记制度中最重要的几个基本理论：不动 产登记制度的功能与作用、不动产登记行为的法律性质、不动产登记的法律效力 做出一番分析和研究，力求能澄清这几个问题。 一、不动产登记的功能与作用 不动产登记制度作为物权法的基本和核心制度，也是物权公示的基础，它在 建立物权秩序、迸彳亍物权保护、维护交易安全等方面都发挥着重要的基础作用。 诚如王泽鉴先生所言，“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生 ”常健：完善我国不动产登记制度的法律思考，改革与战略，2 0 0 1 年第l 期。 1 5 乇洪亮：不动产物权登记立法研究西j t 政法学院学报2 0 0 0 年第2 期。 活之一项重大制度。登记为不动产交易提供了明确基础，使不动产物权变动不以 交付标的物占有为要件。在同一不动产成立多重之用益物权和担保物权，以登记 先后定其顺序，对整个社会经济活动具有重大贡献。” 本文综合各学者的观点，概括不动产登记制度的主要功能和作用如下： ( ) 物权的公示和保护职能 这一职能可以说是不动产登记制度最为核心和重要的职能，具体来说，它主 要体现在以下几个方面的内容： 1 物权变动的公示功能 从法律效果上讲，只要作为公示内容的物权状况没有变动，就可以视为物权 变动未曾发生。反之，即令登记显示某项物权己经发生变动但事实上并没有发生 变动，即有关当事人之间并没有完全履行相应之物权变动的合意，此时产生物权 变动的法律效果。 2 权利正确性推定功能 在一般情况下，登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些特殊情况下也 可能出现不一致的现象，此时应当推定登记所记载的权利人便是真正的权利人。 3 对登记所记载内容的信赖 也就是通常所说的登记公信力问题。对信任不动产登记簿记载的权利而取得 该项权利的第三人，法律认可其权利有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺。 从维护交易安全的角度出发，即使不动产登记簿存在错误，善意第三人仍可依法 取得该项权利。由此可知，登记簿所示的不动产物权的效力是法定的，与此相关 的法律规范具有强制性。在不动产登记的推定力与不动产占有的推定力的关系 中，已经登记的不动产，可以排除占有的推定力。 ( 二) 社会服务功能 法律作为一种社会管理与社会控制的手段，其目的在于“创设一种正义的社 会秩序”。1 7 任何项法律制度，目的都是在其调整的范围创设或维持一种秩序， 而这种秩序是通过法律制度承担的社会职责的落实来最终实现的。显然，人们建 立不动产登记这样项法律制度，其目的当然也是通过赋予其一定的社会功能来 ”王泽鉴：民法物权台湾三民书局1 9 9 6 年版，第7 5 7 6 页。 ” 美j 博登海默著，邓正来译：洼理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 2 月版 第3 1 8 受。 8 建立不动产物权领域的种良好秩序。因此，通过对人们寄予不动产登记制度之 上的社会功能的分析、了解，我们才能清楚地认识社会之所以要建立不动产登记 制度的目的与目标。不动产登记的社会服务功能主要包括以下几个方面。 1 对不动产信息的收集、汇总与公开功能 二十一世纪被人们称为是一个信息社会时期，各类信息的收集、发布与利用 将成为具有重要意义的社会活动，与每一个市场主体以及各级各类社会管理机关 都密切相关。对于社会的一些公众信息，人们非常强调其信息的公开程度，不动 产登记的相关信息对于政府的政策安排以及人们的投资决策等各项经济活动密 切相关，人们有理由有必要能够方便地获得这些资料信息，这些工作显然只有通 过不动产登记才能完成。因此，现代社会的不动产登记制度责无旁贷地需要履行 不动产信息的收集、汇总与公开等各项社会职能。 2 对不动产的社会监督功能 对各不动产上的各项权利进行登记与对外公开，使社会公众可以清楚地了解 社会全部不动产的使用现状与远程规划情况，使社会能够对政府以及权利人对不 动产利用情况进行有效的监督，促使政府和权利人更加科学合理地利用不动产资 源，为整个人类社会生存环境的改善以及全社会的可持续发展提供法律保障。 3 社会交易功能 建立不动产登记制度的一个重要目的与起因就是商品交易的需要。通过不动 产登记，人们可以在交易过程中顺利、及时地实现不动产商品所有权的转移，保 障交易的合法有效与安全可靠，打消人们对于交易风险的顾虑，促进交易的需求 与实现，这对于一个市场经济为主的现代社会来说具有举足轻重的社会意义。 ( 三) 国家管理职能 1 方便行政管理的功能 不动产登记旦完成且合法生效，该登记内容就将作为国家对其进行相关管 理的依据，如对税额以及纳税义务人的确定、对不动产负担主体的确认。不动产 登记机关不直接进行不动产的行政管理，但却能及时地提供相关信息，协助行政 管理机关进行有效管理。另外，不动产登记机关在审核登记申请的过程中能够贯 彻执行相关法律法规以及政府规划，落实国家的宏观调控措施。 2 宏观调控的参考功能 通过不动产登记的管理，国家可以及时了解全国范围内的不动产总体情况以 及各不动产使用的现实情况，使得各级政府部门可以据此进行相关的政府规划、 政策制定以及产业调整等宏观的经济调控。另外，国家还可通过对不动产登记制 度的设计、具体登记程序与内容的规定以及不动产登记法律规范与国家政策的适 时调整来间接地调控本国经济，并最终影响本国的产业结构与经济发展水平。 上述物权的公示和保护、社会服务和国家管理三项功能，是法律对不动产物 权提供保护的理论基础。其中物权的公示和保护功能是最重要和最核心的功能， 由此建立起来的不动产物权登记，是物权公示原则在不动产物权法中的具体体 现，从而构造了不动产交易安全的法律保障。本文认为，有效发挥不动产登记制 度的上述三项功能，将有助于培养社会的信用观念，实现效率与公平的有机结合， 发挥法律在市场经济发展中的积极作用。 二、不动产登记的法律性质 所谓不动产登记的性质，是指不动产登记行为作为法律行为的实质所在， 即不动产登记行为是哪种性质的法律行为。目前对不动产登记的法律性质大体有 四种学说： 第一种观点( 公法行为说) ，该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在 我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为”。“ 第二种观点( 私法行为说) ，该说认为：“登记本质上应为私法行为”。 第三种观点( 证明行为说) ，该说避免公、私法性质上的判断，而是认为：“房 屋产权变更登记本身，是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不 是对房屋买卖合同的审查和批准”，”“不动产登记在本质上是国家证明行为， 而不是批准行为”。2 0 第四种观点( 综合行为说) ，该说认为，登记是既具有公法属性，也具有私 法属性的行为。 如有学者指出“土地登记不仅仅是土地行政法上的制度，而且 是土地物权法上的重要制度”。2 1 本文采纳第二种观点，即认为不动产登记的法律性质应为私法行为。其原 1 9 崔建远：中国房地产法研究，中国法制出版社，1 9 9 5 年版，第5 2 页。 ”谢庄、王彤文产权变更登记不应是商品房买卖合同成立的要件，法学评论1 9 9 6 年第6 期。 ”梁慧星：社会主义市场经济管理法律制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 1 页。 2 王卫国中国土地权利研究，法律出版社1 9 9 7 年；豆，第2 0 页。 1 0 因如f ： 其一，从登记行为过程来看，登记行为体现在登记的意思表示中，而所谓登 记意思表示，指全部为不动产登记所必须的由当事人和登记机关所做出的意思表 示，包括当事人以及相对人提出的登记申请、登记机关在登记时所作的其他为登 记所必须的意思表示、当事人或相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表 示。2 2 而在这些意思表示中，居于主导地位的为当事人之意思表示即登记申请， 而登记申请在性质上为不折不扣的私法行为，离开了登记申请这一私法行为，登 记本身无从发动。至于登记机关之“意思表示”，则并非真正意义上的意思表示， 仅仅是登记机关对符合法律要求的不动产交易结果的一种确认和定型化。基于这 样的认识，最后的登记事实在性质仅仅为一事实行为，其体现的并非不动产登记 物权的内在性质，而为不动产物权之外在标志而己。 其二，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记 的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿 册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记之效力具有统一性， 并且自登记簿上登记后始生效力，但是登记并不是行政机关的权力，对于符合法 律要求的登记申请，登记机关有登记义务，故登记效力并不由登记机关左右，加 上该效力本身亦为私法上之效力，如果认定其为公法行为，则公法行为有侵害私 法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治，从制度上难达维护交易安全之目 的。 其三，从登记的救济程序制度上看，各国不动产登记制度中大多规定了预告 登记、异议登记、撤销登记等救济程序制度，而这些救济程序制度性质都是属于 向法院提起的私法上之诉权。我们知道，自罗马法以来，法律在理论上被划分为 公法与私法，其区别之实意“除理论认识目的以外，厥载于救济程序。易言之， 即私法案件由普通法院管辖：公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上 得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”2 3 其四，登记所肩负的国家对不动产交易的宏观调节任务以及其作为税收准据 的事实不足以否定其整体上的私法行为属性。不能否认的是，在不动产登记，行 使公共权力的登记机关会在登记时贯彻和体现国家意志，国家也正是通过登记对 ”孙宪忠：德国当代物权法法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 3 一1 3 4 页。 2 3 王泽鉴：民法总则，台湾：三民书局1 9 9 2 年版，第2 页。 不动产交易进行管理和调控，并将登记所反映出的不动产交易事实作为征收有关 税收的基准，但这一切不应对登记行为属性之判断发生实质性的影响。正如在私 法公法不断融合之今天，“私法公法化”即私法中包容公法的一些内容并不改变 私法本身的属性一样。有鉴于此，日本学者筱家昭次指出，不动产登记制度纵有 保障国家权力机关课税权行使的性质，但其更多的还是与私权保护紧密相联。2 4 综上所述，不动产登记性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国 家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法 属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行 政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建 立具有指导性意义。 三、不动产登记的法律效力 关于不动产登记的法律效力，目前我国法学理论届在基本概念上有着很大的 分歧，如孙宪忠认为，不动产物权登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事 人的不动产物权所施加的实际作用。2 5 而王利明认为孙宪忠所谓的“效力”是不动产物权登记的“功能”。不动产 物权登记法律效力应另有所指，它指的是登记这一法律事实对有关当事人所产生 的法律作用，即登记在不动产物权变动对当事人之间以及当事人和交易第三人之 间发生的法律效力。2 6 本文认为，由于汉语的特殊性，同样的一个词在不同语境中会有不同的含义， 孙宪忠和王利明的观点并无对错之分，本文只是为了全文体系完整的需要主要采 纳借鉴孙宪忠的观点，但为了与不动产登记的功能这个概念区分开来，对其进行 了一番限制。2 7 本文定义的不动产登记的法律效力，是指不动产物权登记后对当事人的不动 产物权变动所产生的法律效果，即特指登记在物权变动中的作用。它是整个不动 “日本，筱家昭次：不动产登记法讲义，臼本青林书院新社1 9 7 2 年版，第1 0 1 1 页。 “孙宪忠：论不动产的登记，中国法学，1 9 9 6 年第5 期。 ”王利明：试论我国不动产登记制度的完善，求索，2 0 0 1 年第5 期。 ”对于登记的效力，目前我国法学理论届还存在狭义与广义两种不同的理解，一为狭义，即登记的效力是 指登记对不动产物权变动所生的影响力：一为广义，包括登记所生的一切法律效果( 决定不动产物权变动 是否发生、登记本身是否可以成为权利推定之依据以及信赖登记的第三人可否获得保护等) 。本文所指的不 动产登记的效力是指狭义上的含义。 产登记制度的核心问题之一，又可简称为“不动产登记的效力”。 关于不动产登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记对抗 说和登记要件说。 登记对抗说，即形式主义登记，该说认为登记对不动产物权变动只具有确认 或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。也就是说，当事人一旦形成物 权变动的合意，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人 的合意而成立，只是这种物权的变动不能对抗善意第三人。法国和日本在立法上 即采纳了该学说。 登记要件说，即实质主义登记，该说主张不动产物权的变动，必须进行登记。 如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则不产生物 权变动的法律效果。德国民法采纳物权的登记要件说。 另外，在普通法系国家，则大多采用托伦斯登记制度。这种登记制度在登记 效力方面的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具 有不可推翻之效力，国家给予保障；不强带l j 一切土地所有权、他项权利申请登记， 但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。2 8 由此可见，各国由于历史渊源、民族习惯的不同，对于不动产登记的法律效 力采取了不同的立法规定，未来我国应如何规定，将在本文第五章详细阐述。 第三节不动产登记的基本内容 不动产登记作为一项复杂、系统的法律制度，无疑其包含的内容是非常广泛 的，而本文限于篇幅，只是攫取其中最重要和最核心的一些内容再结合世界各国 关于不动产登记法律制度的立法规定做出阐述，因此本文所谓不动产登记的基本 内容就是指不动产登记法主要包括哪些最基本的具体制度或者元素。从世界各国 的物权法或者是专门的不动产登记法来看，不动产登记一般包括以下基本内容。 一、登记的种类和范围 目前，各国对于不动产登记的种类从不同的角度有不同的分类： ( 一) 从登记管理角度上看，不动产登记可分为总登记与变动登记 2 5 王利明：试论我国不动产登记制度的完善，求索2 0 0 1 年第5 期。 ( - - ) 依不动产登记机关的工作程序，不动产登记可分为初始登记、变更登 记、更正登记、涂销登记： ( 三) 依不动产类型的不同为标准，不动产登记可分为土地物权登记、房屋 物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记等； ( 四) 依不动产登记是否以申请入的申请为基础，可以分为登记机关应申请 人的申请进行登记与登记机关依职权进行的登记； ( 五) 根据不动产物权的类型可以把不动产物权登记分为不动产所有权登记 与不动产他物权登记； ( 六) 依不动产登记是否以当事人的自愿为基础，可以分为自愿登记和强制 登记： ( 七) 依不动产登记的内容是实体还是程序可将之分为实体权利登记和程序 权利登记； ( 八) 依不动产登记是否为最终的登记可将之分为本登记和预登记。 而不动产登记的权利范围也因各国法定物权之不同而相应的有所不同。一般 依各国不动产登记法之通例，应登记的不动产权利，主要包括不动产的所有权和 他物权，除法律特别规定以外，即凡不动产物权，都应进行登记。此处的他物权 主要指不动产的地上权、永佃权、地役权、抵押权、耕作权等等。 值得注意的是，随着社会的发展，上述传统不动产登记的权利范围己经远远 不能满足社会的需要，于是出现了些新的需要登记的权利事项，如不动产的异 议登记、商品房预售登记和不动产顺位登记等。这些应当登记的权利中，有的属 于物权性质，有的属于债权性质。如商品房预售登记，登记的即是当事人依房屋 买卖合同产生的合同债权，但一旦登记完毕，实质上该合同债权便具有了物权的 效力。 二、登记原则 不动产登记的原则，是指在不动产登记过程中，登记机关和当事人应当遵循 的基本规则或准则。在各国法上，不动产登记的原则主要有：申请原则、形式审 查或实质审查原则、公示公信原则、合法性原则、法定文字和精确性原则和优先 次序原则等等。 ( 一) 申请原则 不动产登记的申请原则是不动产登记法上一项重要原则。所谓不动产登记的 申请原则，是指除法律有特别规定外，只有在当事人提出不动产登记的申请时， 登记机关才可以依照职权进行登记。也就是说，在这一原则之下，登记机关无权 主动对不动产物权的变动进行登记。这一原则所体现的精神是对当事人按照意思 自治处分自己财产权利的尊重。因为除国家所有的不动产物权以外，社会生活中 大部分的不动产物权是由一般民事主体即私人所享有的财产权。至于我国国家或 集体所享有的不动产物权，实践中大多授予国家机关和企事业单位具体行使其权 利，不动产物权的登记应由享有这些不动产物权的单位依法向登记机关申请登 记。 ( 二) 形式审查或实质审查的原则 现代各国关于不动产登记的审查一般采取形式审查或实质审查原则。形式审 查原则，通常是指登记机关只审查当事人提出的登记申请是否符合法律规定的条 件和程序。即主要审查当事人有无相应的民事行为能力和申请资格以及当事人的 申请程序是否合法。 实质审查是指登记机关应当对当事人提出的不动产物权登记申请的内容是 否合法、是否有损国家、社会和他人的利益，提交资料的真实性等加以审查。如 有这些情形之一的，登记机关即应不予登记。 各国往往根据自身法律传统、风俗习惯、不动产登记整体法律制度设计等， 分别采取形式审查或实质审查的原则。 ( 三) 公示公信原则 所谓不动产登记的公示公信原则，是指不动产物权变动一经登记，便发生公 示公信的效力，第三人不得随意加以否认和推翻。这一点是不动产登记之权利正 确性推定效力的当然结果。按物权法理论，不动产物权变动未经登记，在法律上 是无效的：而经过登记的不动产物权变动，即使其变动的原因行为无效、被撤销 或不成立，或者由于登记机关的过错造成错误登记或不当登记，也不能否认物权 变动的后果。只有这样才能维持不动产登记的公信力。 ( 四) 合法性原则 所谓不动产登记的合法性原则，是指不动产登记的程序和内容应当符合法律 的规定，对于不符合法定程序和请求内容违法的登记申请，登记机关不予登记。 合法眭原则的具体内容包括：其一是不动产登记的申请人应具有相应的民事行为 能力。如不具备相应的民事行为能力，则他无权申请不动产登记；其二是当事人 登记的不动产物权以民法典或物权法所确定的物权种类为依据；其三是当事人申 请登记的程序和提交的文件应当符合法律的规定；其四是不动产登记机关在受理 登记申请和办理登记过程中，也应遵守法律规定的权限和程序。即合法性原则不 仅要约束当事人，还要求登记机关必须依法进行登记。 ( 五) 法定文字和精确性原则 法定文字和精确性原则，是指不动产登记的各项登记事宜必须使用本国法律 确定的法定文字，同时表述必须精确。不能使用方言或外国文字进行登记，登记 的文字表述确切、清晰，不能含糊或者有歧义。之所以规定这项原则主要是保护 登记的公信力，同时也方便当事人对登记资料进行查询和了解。 ( 六) 优先次序原则 不动产登记的优先次序原则，是指在不动产登记簿上记载有两个以上同种类 的不动产物权时，先登记的物权有优先于后登记的物权实现的效力。这些同种类 的物权依登记的先后顺序形成效力递减的态势，前者有对抗后者和优先实现的效 力。这不同于债权，在同一物上，存在两个以上债权时，各个债权在实现上是平 等的。这里的不动产物权主要是不动产抵押权、使用权等。各物权之间次序的形 成是以登记的先后为准，而不是依当事人订立契约的先后为依据。 二、登记机关与程序 所谓不动产登记机关，即指管理或受理不动产登记的专门机构。关于登记机 关的设置，各国也是立法不。 ( 一) 从空间角度看，有采中央登记制的，也有采地方登记制的； ( 二) 从标的物分类角度区分有统一登记制和分别登记制； ( 三) 从机构设置来看，有采司法机关登记制，也有的是由行政机关来进行 登记。 综合考察各国不动产登记机关的设置可以发现两个规则：其一。不动产登记 机关具有独立性，并具有统一的登记立法。如德国不动产登记由属于地方普通法 院系统的不动产登记局掌管，统一适用土地登记条例：日本为司法行政机关 1 6 法务局系统管辖，统一适用不动产登记法；其二，不动产登记机关的统一性。 为维护不动产登记的独立性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，各国法 律均规定国之内或一个统一区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房 屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。当然， 这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。 关于不动产登记的登记程序，它一般既包括登记机关的工作程序，又包括了 对申请人申请登记的步骤要求。在各国法律上一般包括总登记程序、变更登记程 序、更正登记程序和涂销登记程序等。 四、不动产登记薄 不动产登记簿是指记载各种不动产物权的发生、变更和消灭的各种情况并由 登记机关掌握和管理的专用簿册。通过不动产登记薄，任何人均可对不动产的所 有权和所有权负担的实质权利一目了然。因此，根据物权公示原则，登记簿具体 的实现着不动产物权登记的最主要功能。同时，不动产登记簿也是官方的、公开 的、持久的档案文献。故不动产登记簿在不动产登记法律制度中的地位也是十分 重要的。 不动产登记簿既是物权人享有不动产物权权利的凭据，也是不动产交易进行 的前提。在实行登记的公信力制度下，各国一般规定当不动产权利证书和登记簿 记载的内容不一致时，以登记簿为准。各国一般都在不动产登记簿的基础之上建 立了自己的不动产地籍、房籍管理体系。 而关于不动产登记簿册的编成，世界各国有两种编成主义：即物的编成主义 和人的编成主义。德国、瑞士和我国的台湾地区采物的编成主义，法国和日本等 国采人的编成主义。所谓物的编成主义，是指不动产登记簿的编制以不动产( 土 地的地号、建物的建号) 为标准，依登记的先后顺序两编成。所谓人的编成主义， 是指不动产登记簿的编制是以不动产权利人登记的先后顺序为准进行登记。2 9 概括说来，不动产