（法学专业论文）犯罪构成理论比较研究的困境及出路.pdf

摘要 近年来，犯罪构成理论及其相关问题一直被视为刑法学界的热点 和难点。其中，我国现行四要件犯罪构成理论的存废是诸多刑法学者 的争点。有学者坚持我国现行的犯罪构成理论具有合理性，“推倒重 建 不可取；也有学者认为应当以现行的犯罪构成理论为基础，加以 改良和完善；还有学者鲜明地提出“刑法知识的去苏俄化”即赞成直 接引进大陆法系的犯罪构成理论。这些主张和观点的产生大多是建立 在比较研究的基础之上。如果说比较研究是探析犯罪构成理论不可或 缺的研究方法，那么“怎么比”就显得至关重要。然而，学界到目前 为止尚未恰当地解决该问题，这直接导致了对犯罪构成理论的研究陷 入僵局，使得该理论饱受争议。因此，着眼于比较研究方法本身，或 许能够走出“犯罪构成理论比较研究的困境”。 目前，关于犯罪构成理论比较研究的困境主要表现为观点繁多、 极具争议和三论分立、局面僵持两个方面。除了主张传统的四要件犯 罪构成理论具有合理性进而应当予以保留之外，还存在多种构建犯罪 构成理论的思路。这些设想为刑法学界概括整合为维持论、改良论和 重构论三种互不相让的论调。僵持的局势源自比较研究的方法运用不 当，具体归结为比较研究过程中学术倾向的差异和客观标尺的缺失。 前者是指基于不同学术信仰而产7 生的逻辑性标准和实用性标准无法 直接进行比对。解决该问题的出路在于将逻辑性和实用性加以统一， 1 共同作为评价犯罪构成理论优劣的指标。后者是指在确立逻辑性与实 用性相结合的衡量标准后，进行逻辑性比较和实用性比较所分别采用 的客观标尺有待明确。解决这一难题的方式是，于逻辑性比较的过程 中，舍弃以往惯常采用的结构性比较，转而进行犯罪构成要件和犯罪 构成要件要素的对照，把三大法系的犯罪构成理论全都具备的犯罪构 成要件及其构成要件要素作为考察各种不同犯罪构成理论的客观标 尺；在实用性比较的框架下，采取案例分析的方法，用三大法系的犯 罪构成理论对同一特定案件进行考量，观察不同犯罪构成理论在认定 犯罪上的联系与区别。 关键词：犯罪构成理论，比较研究，逻辑性，实用性 i i a bs t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ec r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r ya n di t sr e l e v a n ti s s u e s h a v eb e e nc o n s i d e r i n gah o ta n dd i f f i c u l tt o p i ci nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w a m o n gt h e s e ，t om a i n t a i no rt oa b o l i s ht h ep r e s e n tf o u re l e m e n t sc r i m e c o n s t i t u t i o nt h e o r yi nc h i n ai st h ec r o s so fd i s p u t e s o m es c h o l a r si n s i s t t h a to u rt r a d i t i o n a lt h e o r yi sr e a s o n a b l e ，t h u s ，i t sr e c o n s t r u c t i o nc a n n o tb e a c c e p t e d s o m eb e l i e v et h a tt h et r a d i t i o n a lf o u re l e m e n t st h e o r yn e e d st o b er e v i s e d t h er e s to ft h e mc l a i mt h a to u ik n o w l e d g ea b o u tc r i m i n a ll a w m u s tg e tr i do ft h ei n f l u e n c eo ft h es o v i e tu n i o n ，a n dt h eg e r m a n j a p a n c r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r ys h o u l db ea d o p t e db yo u rc o u n t r yi nad i r e c t w a y m o s to ft h ep o i n t so fv i e wa r eb a s e do i lc o m p a r a t i v es t u d i e s i ft h e c o m p a r a t i v es t u d y i sa n e c e s s a r y m e t h o dt or e s e a r c ho nc r i m e c o n s t i t u t i o nt h e o r i e s ，t h e nh o wt oc o m p a r em u s tb et h ek e yp a r t h o w e v e r ， t h i sm e t h o d o l o g yp r o b l e mh a sn o tb e e ns o l v e dp r o p e r l yb yn o wa n dt h u s ， l e a d st o m a n yd i s p u t e s a b o u tc r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r i e s t h e r e f o r e ， f o c u s i n go nt h ec o m p a r a t i v es t u d yi t s e l fi s ap r o b a b l ew a yt og e to u to f t h ed i l e m m a a tp r e s e n t ，t h ed i l e m m aa b o u tc r i m ec o n s t i t u t i o n t h e o r y c a nb e c o n c l u d e di nt w oa s p e c t s ：n u m e r o u si d e a sa n dd i s p u t e sa n dt h r e em a i n d i f f e r e n tp o i n t so fv i e wi nab a l a n c e dc o n d i t i o n i na d d i t i o nt ot h ei d e ao f m a i n t a i n i n gt h et r a d i t i o n a lf o u re l e m e n t sc r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r y , t h e r e a r em a n yt h o u g h t sa b o u tc o n s t r u c t i n gi t a n dt h e s ed i f f e r e n tt h o u g h t s i l i h a v eb e e nc o n c l u d e di n t ot h r e eb a l a n c e dp o i n t s ：m a i n t a i n i n g ，r e f o r m i n g a n dr e c o n s t r u c t i n g t h ed i l e m m ai so r i g i n a t e df r o ma b u s i n gt h em e t h o d o fc o m p a r a t i v es t u d i e s t ob es p e c i f i c ，i ta t t r i b u t e st ot h ed i f f e r e n c e so f a c a d e m i ci n c l i n a t i o n sa n dt h ed e f i a n c eo ft h eo b je c t i v es t a n d a r dt h r o u g h c o m p a r i s o n a st o t h ef o r m e ro n e ，t h es t a n d a r do fl o g i s t i c sa n dt h e s t a n d a r do fa p p l i c a t i o na b o u tt h ec r i m ec o n s t i t u t i o n t h e o r y c a n n o tb e c o m p a r e dd i r e c t l yt oe a c ho t h e rd u et 0d i f f e r e n ta c a d e m i ci n c l i n a t i o n s t h es o l u t i o ni st oc o m b i n el o g i s t i c sa n da p p l i c a t i o n t o g e t h e r a st h e s t a n d a r d st oe v a l u a t ec r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r i e s t h e1 a t t e ro n er e f e r st o t h eo b j e c ts c a l es h o u l db ec l e a r e di nt h ep r o c e s so fl o g i s t i c sc o m p a r i s o n a n da p p l i c a t i o nc o m p a r i s o n i no r d e rt os o l v et h i sp r o b l e m ，w eh a v et o g i v eu pc o m p a r i n gt h el o g i cf r a m e w o r ko fd i f f e r e n tc r i m ec o n s t i t u t i o n t h e o r i e sa sw eg e tu s e dt oi ti nt h ep a s t ，a n dc o m p a r et h ee l e m e n t so f d i f f e r e n tc r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r i e st of i n do u tt h o s eo v e r l a p p e do n e s ， t a k i n g t h e ma st h e o b j e c t s c a l e t h r o u g hl o g i s t i c sc o m p a r i s o n ；i n a p p l i c a t i o nc o m p a r i s o n ，w e s h o u l d a d o p t t h em e t h o do f a n a l y z i n g c r i m i n a lc a s e s ，u s i n gd i f f e r e n tc r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r i e st oa n a l y z et h e s a m ea n ds p e c i a l i z e dc a s ea n do b s e r v et h es i m i l e sa n dd i f f e r e n c e so ft h e r e s u l t s k e yw o r d s ：c r i m ec o n s t i t u t i o nt h e o r y , c o m p a r a t i v es t u d i e s ，l o g i s t i c s ， a p p l i c a t i o n i v 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 引言 1 9 8 6 年，法学研究第1 期刊登了何秉松教授撰写的建立具有中国特色 的犯罪构成新体系一文，由此发端，正式拉开了我国刑法学界对犯罪构成理论 研究的大幕。二十多年来，众多刑法学者对犯罪构成理论进行了不问断地探索， 特别是随着大陆法系和英美法系相关著述被逐步介绍、引入，我国的刑法学人得 以多维、细致的审视该问题。于是，“比较研究”顺理成章、不可避免地诞生并 且逐渐发展成为学界的趋势与潮流。经过对现有不同犯罪构成理论的思索和考 量，学者们纷纷得出了自己的结论，并且试图以各种方式将自己的学说推而广之。 其中，有学者坚持我国现行的犯罪构成理论具有合理性，“推倒重建”不可取； 另有学者认为应当以现行的犯罪构成理论为基础，对其加以改良和完善；还有 学者鲜明地提出“刑法知识的去苏俄化”即赞成直接引进大陆法系的犯罪构成理 论。 学术观点的差异进而导致一系列的争议和交锋，这作为学术研讨的常态原 本无可厚非，只不过，随着时间的推移，“理愈辩愈明”迟迟没有出现。相反， 犯罪构成理论及其相关问题已经以不可阻挡之势升格为刑法学界的焦点和难点， 并且受到堪称“过分”的关注。在某些学者看来，我国现行四要件犯罪构成理论 的存废直接关系到“中国刑法学向何处去 这一重大命题。究竟如何评价与对待 我国当前的犯罪构成理论，众多学者给出了不同的、针锋相对的答案，而这些观 点大多是建立在比较研究的基础之上的。如果说比较研究是探析犯罪构成理论必 不可少的研究方法，那么“怎么比 就成为关键所在。然而，学界到目前为止尚 未恰当地解决该问题，这直接导致了对犯罪构成理论的研究陷入僵局，使得该理 论饱受争议。鉴于此，着眼于比较研究方法本身，或许能够走出“犯罪构成理论 比较研究的困境”。 高铭暄论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持【j 】中国法学，2 0 0 9 ( 2 ) ：5 1 1 杨兴培犯罪构成原论【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 ：1 2 9 1 5 7 陈兴良刑法知识的去苏俄化【j 】政法论：医，2 0 0 6 ( 5 ) ：2 0 2 3 硕士学位论文 第一章犯罪构成理论研究状况概述 第一节四要件犯罪构成理论在我国的确立 犯罪构成理论比较研究的前提性条件之一乃是对两种及以上的相关理论内 涵有着清晰和深刻的见地。没有对两种刑法学体系进行深入理解和思考就发出某 些观点，常不免使人产生“想当然 的妄下结论之感。某些观点立足于德日刑法 理论，批评中国刑法学体系，让人产生的感觉是，某些学者确实对德日刑法学有 着精深地理解，但对中国刑法学却缺乏透彻的认识。“只要再多走一小步，哪 怕是向着原来方向上的- d , 步，真理就会变成错误”。固亦言之，任何理论都必 须同特定的时间与空间磨合、对接。因此，笔者认为有必要在行文之初对我国四 要件犯罪构成理论的发展脉络进行简单地梳理和归纳。 1 9 4 9 年初，新中国即将建立，中共中央明示要全面废除国民党的六法全书， 该指令以两个文件的相继发布为标志，分别是关于废除国民党的六法全书与确 定解放区的司法原则的指示和中国人民政治协商会议共同纲领。前者表达 了“人民的司法工作应当以人民的新的法律为依据 之意愿，而后者更是明确宣 布“废除国民党政府一切压迫人民的法律”。自此，始于清末变法修律运动、贯 穿民国时期的大陆法系法学逐渐遭到摒弃，直至彻底废除。斩断“旧法统”，新 中国的法学领域顿时呈现一片空白，并且短时间内仅仅依靠自己的力量构建整套 法学知识并不现实。正所谓“不破不立”，党和国家把目光投向了同属社会主义 阵营的前苏联，确立“以俄为师，取法苏联 的政治决策。这一时期，包括犯罪 构成理论在内的苏联刑法学附随苏联法学整体而舶来，在我国开创了延续至今的 主流刑事话语权。诚如某些学者所言，“在当时的历史条件下，国民党时期已经 介绍进入中国的以德曰刑法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被 一起废止，前苏联专家讲授的是社会主义国家通用的完全不同的四要件犯罪构成 理论。新中国刑法学没有别的选择余地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于 苏联，但这种学习具有历史必然性，是特定历史条件下必然的唯一选择。” 情 高铭暄论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持【j 】中国法学，2 0 0 9 ( 2 ) ：5 1 1 列宁哲学笔记【m 】_ 匕京：人民出版社，1 9 9 5 ：2 1 0 高铭暄论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持p 】中国法：学，2 0 0 9 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 势使然，一批苏联的刑法教科书得以翻译出版，影响较大的诸如苏联司法部全苏 法学研究所主编的苏联刑法总论( 彭仲文译，大东书局1 9 5 0 年版) ；高等教 育部高等法律学校总管理局审定的苏维埃刑法纲要( 中国人民大学刑法教研 室译，1 9 5 4 年) ，等等。在这些著作之中苏联刑法总论一书最具权威。该 书犯罪构成部分的撰稿人是苏联著名刑法学家皮昂特科夫斯基。其对犯罪构成体 系作了以下论述：“每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：犯罪的客 体、犯罪的客观因素、犯罪的主体、犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件， 缺少一种犯罪构成即不能成立。”这就是最初传入我国的四要件犯罪构成体系。 以此为基础，在1 9 5 7 年前后，我国学者开始编写中国刑法教科书，虽然当时我国并 没有颁布刑法。在这些刑法教科书中，唯一得以正式出版的是由中央政法干校刑 法教研室编著的中华人民共和国刑法总则讲义( 法律出版社1 9 5 7 年版) ，该书 已经开始论述四要件的犯罪构成体系。 1 9 5 7 年以后大约二十年的时间里，由于众所周知的原因，我国进入了法律虚 无主义时期，法学研究基本上完全停滞。但是即便如此，苏联学者特拉伊宁的犯 罪构成的一般学说中译本还是于1 9 5 8 年由中国人民大学出版社出版，只不过这 部后来对我国犯罪构成理论的确立影响最大、最深远的著作在出版之初因为种种 原因并未引起足够的重视。 1 9 7 8 年召开的党的十一届三中全会，标志着中国社会迎来个新的伟大时 代，我国的法学事业也终于能够摆脱束缚，逐步走向繁荣与辉煌。1 9 7 9 年，我国 第一部刑法典的颁布，使得搁置已久的犯罪构成理论重新受到社会和学界的关 注。8 0 年代初期，我国开始恢复刑法学研究，主要是5 0 年代从苏俄引进的犯罪 构成理论的复活。以高铭喧教授主编的司法部统编教材刑法学( 法律出版 社1 9 8 2 年版) 为代表，回顾了犯罪构成理论在我国的不寻常经历，将5 0 年代对犯 罪构成的研究与当下的犯罪构成理论之问的渊源关系作了明确的说明：犯罪构成 的理论获得了新的生命，又开始活跃：在刑事科学的领域中。在谈到什么是犯罪构 成时，该书指出：“犯罪构成就是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会 陈兴良犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察f j 】中外法学，2 0 1 0 ( 1 ) ： 4 9 6 9 王勇奠基阶段的传统犯罪构成理论研究f j 】当代法学，2 0 1 0 ( 4 ) ：6 2 7 0 陈兴良犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察【j 】中外法学，2 0 1 0 ( 1 ) ： 4 9 6 9 3 硕士学位论文 危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。其包 括以下四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。”这 本教科书所定型的四要件犯罪构成理论迅速地建立通说地位，为绝大多数刑法教 科书所采纳，其所设定的理论体系为后来各种刑法论著和教科书所接受，成为各 种同类著作的母本。至此，现行四要件犯罪构成理论在我国正式确立。 第二节我国学界对犯罪构成理论的研究状况 比较研究的方法作为刑法学的基础研究方法很早就成为学界的共识。比较的 方法是通过比较来认识事物的一种方法。人们的认识过程总是在不同程度上通过 比较的方法进行的。而采用比较的方法来研究，其结果必然容易趋向单项选择 模式，即比较研究本身能够促使学者们作出某种判断，通过比较与分析，学者们 大多能够形成特定的观点、看法，直至得出各种不同理论孰优孰劣的结论。 改革开放以来，特别是1 9 8 0 年之后，相对宽松的国内外形势为我国的刑法学 者进行比较研究提供了较好的环境和条件。犯罪构成理论作为刑法学的核心理论 理所当然的受到越来越多的关注，而比较研究方法的运用，为该理论的提升创造 了契机。有学者这样记述道，“日本福田平、大塬仁的日本刑法总论讲义( 李 乔等译，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版) ，虽然只有区区2 0 万字，但却是改革开放以 后翻译出版的第一部外国刑法教科书，它使我们有机会直接接触到日本的刑法知 识。在此之前，我们只能通过影印台湾学者的刑法著作间接地了解德日刑法学。 我第一次接触到了犯罪论体系的称谓，第一次看到构成要件该当性、违法性与责 任的递进式排列，也第一次看到对构成要件该当性、违法性与责任这些要件之间 关系的界定，尤其是强调构成要件是犯罪论体系的基础。” 当然，这仅仅是开 始，紧闭的大门才打开一丝缝隙，但透进来的光线已经使我们习惯了黑暗的眼睛 不太适应。可以想见，大门能打开一条缝，它的全部敞开是迟早的事。 选择致力于突破苏联的四要件犯罪构成理论的学者，最初的努力方向是探究 我国的犯罪构成理论中的一、两个构成要件有无存在的必要。这种研究进路流行 高铭喧刑法学【m 】北京：法律出版社，1 9 8 4 ：9 6 9 7 陈兴良刑法知识沦【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：4 2 高铭暄，- 5 克昌刑法学f m 】北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 ：5 陈兴良犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察【j 】中外法学，2 0 1 0 ( 1 ) ： 4 9 6 9 4 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 于上世纪8 0 年代，尽管从实际结果上来看收效甚微，但是这些摸索对于后来的研 究无疑具有“启示录”般的意义。1 9 9 1 年，日本刑法学家小野清一郎的犯罪构 成要件理论得以翻译出版，刑法学界反响强烈，众多学者认为正是该书使我们 “真正理解”了德日的犯罪构成理论。此后，诸如李斯特、罗克辛、大蟓仁、大 谷实等著名德日刑法学者所著的教科：书也相继问世，为我们全面而深刻的掌握德 日刑法学打下坚实的基础。与此同时，英美刑法学的双层犯罪构成理论也进入了 人们的视野，并且受到部分学者的关注和认可。反响较大的诸如储槐植教授著述 的美国刑法等。 这一时期，学者们已经不满足于对现行犯罪构成理论之中的某一、两个犯罪 构成要件的批判与驳斥，而是展开了针对四要件犯罪构成理论的整体性反思，并 且开始在此基础上尝试重构。而所谓的重构并不是天马行空的想象，鲜有学者具 有这样的功底与勇气，其终究需要依托一个“母本”，在世界范围之内，主要存 在着三大法系( 大陆法系、英美法系与社会主义法系) ，其犯罪构成理论之间各 有不同，每一种体系都有其各自特征：和优势，都与其本国的传统文化密切相关。 但是，以德目的犯罪构成理论直接替代我国现行的、源于苏联的犯罪构成理论， 于重构的声音之中逐步开始占有压倒性优势。伴随德目的犯罪构成理论在学界受 到越来越多的重视，对它的研究也愈发深入、细致，如此这般，在对待我国现行 的四要件犯罪构成理论的态度上，学者之间逐渐产生了意见分化，并且开始引发 一系列对于犯罪构成理论的大讨论。 付立庆重构我国犯罪论体系的宣言与自省【j 】中外法学，2 0 1 0 ( 1 ) ：7 0 8 0 硕士学位论文 第二章犯罪构成理论比较研究的困境 第一节犯罪构成理论比较研究困境的表现 一、观点繁多，极具争议 如前所述，围绕犯罪构成理论及其相关问题的一系列完善与创新是学界热议 的话题，特别是自( ( 2 0 0 9 年国家司法考试大纲宣布将我国现行的肇始于苏联 的四要件犯罪构成理论更改为大陆法系的三阶层犯罪构成理论，引得诸多刑法学 者出面“明志”、“站队”，学术争论呈现升级态势。而借此东风，2 0 1 0 、2 0 1 l 两 年间，各种学术刊物又不出所料的多见讨论犯罪构成理论的文章。有学者将国 内关于犯罪构成理论的林林总总的各类设想总结、归纳为八种路径，观点之繁 复可见一斑。目前来看，除了主张传统的四要件犯罪构成理论具有合理性，进而 应当予以坚持以外，还存在以下几种构建我国犯罪构成理论的思路。 其一是以现行四要件犯罪构成理论为参照标准，通过增加或者减少某些犯罪 构成要件来改造该理论。据此曾经出现过两要件说、三要件说和五要件说。虽 然这些见解从时间上考察出现较早，但是影响至今。当下仍然有部分学者主张两 要件说，认为犯罪构成理论仅仅包含犯罪客观方面要件和犯罪主观方面要件，对 于犯罪客观要件来说，其核心内容在于行为，相应主观要件的内涵主要是指罪过 形式。第二种进路是重新排列传统犯罪构成理论四个构成要件的顺序，依照不 同的逻辑，形成三个次级观点：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪 客体； 犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面；以及犯罪客观 以2 0 1 0 年中国人民大学( ( 复印报刊资料删事法学为例，当年第3 期和第6 期都以“专 题”的形式刊登了数篇有关犯罪构成理论的文章。 李洁，王勇中国犯罪构成理论构建的理论体系- 9 价值前提【j 】吉林大学社会科! 学学报， 2 0 0 8 ( 6 ) ：9 2 9 9 高铭暄论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持 j 1 中国法学，2 0 0 9 ( 2 ) ：5 - 1 1 赵秉志刑法争议问题研究( 上卷) 【m 】郑州：河南人民出版社，1 9 9 6 ：1 7 3 1 9 4 杨兴培犯罪构成的中国春秋兼论旧模式的终结和新模式的探索f j 】法学，2 0 0 9 ( 9 ) ： 9 4 。1 0 7 赵秉志刑法学通论【m 】北京：高等教育出版社，1 9 9 3 ：8 4 8 5 何秉松犯罪构成系统论【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 5 ：1 1 2 1 1 9 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 要件、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪主体。路径之三是前两种思路的整合与 发展，即不仅减少犯罪构成要件，而且对这些要件加以重新排序。其具体表现为： 犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面总共三个要件生第四种观点是在吸收 大陆法系犯罪构成理论精髓的基础之上，改造我国的四要件犯罪构成理论。例如， 有学者提出构建涵盖罪体、罪责与罪量的犯罪论体系。第五种构想是借鉴英美 法系双层犯罪构成模式，对我国现行的犯罪构成理论加以改良。改造后的犯罪论 体系呈现犯罪基础要件和犯罪充足要件双层构造。第六种也是最后一种路径是 当下最激烈的观点，即崇尚“推倒重建，主张直接以德日的三阶层犯罪论取代 我国传统的四要件犯罪构成理论。该观点受到部分学者的赞成与追捧，可以说是 一种较为有力的见解。陈兴良教授曾经明确表示，“我个人在这场讨论( 关于犯 罪构成理论的讨论笔者注) 中，主张的是比较激进的观点，认为苏联和我国 这种耦合式的犯罪构成体系完全应该推翻，应当直接引进大陆法系的递进式的犯 罪构成体系。” 一言以蔽之，数量较多、观点繁杂是刑法学者研究犯罪构成理 论必须要面对的局面。 二、“三论”分立，局面僵持 所谓“困境”，在此宜理解为一种“僵持状态”。具体而言，刑法学界对我国 现行的四要件犯罪构成理论的前述各种设想，可以概括整合为维持论( 维持现 状) 、改良论( 修修补补) 和重构论( 推倒重建) 三种。其中，维持论和重构论 持截然相反的鲜明观点，颇有针尖对麦芒的意味；而改良论的基调则相对比较温 和，处于折衷立场。迄今为止，无论是维持论、改良论还是重构论，其论证基本 上都缺乏明显的说服力。需要说明的：是，“缺乏明显的说服力”决不是指其著述 没有价值或者质量不高，笔者只是想表达这样一个事实，即三方中谁也无法出示 具有决定意义、一锤定音的论据，从而说服另外两方，占据上风。试想一下，在 我国传统的四要件犯罪构成理论已经遭受诸多诟病的今日，如果只谈维持论，“打 王充从理论向实践的回归论我国犯罪构成要件的排列顺序【j 】法制与社会发展，2 0 0 3 ( 3 ) ：8 5 9 0 张明楷刑法学f m l 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 6 1 3 9 陈兴良规范刑法学【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：6 1 1 0 1 田宏杰刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考【j 】政法论坛，2 0 0 3 ( 6 ) - 6 0 6 7 陈兴良口授刑法学【m 1 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：1 1 3 付立庆我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在【j 】法学评论，2 0 0 8 ( 6 ) ：2 2 2 8 7 硕士学位论文 压”甚至“封杀”改良论与重构论，肯定无法为多数刑法学者所接受。但是，不 能“逆流而上 却不意味着就能“顺流而下”。假使现在立刻着手重构，摒弃现 行的四要件犯罪构成理论，直接引进大陆法系的递进式犯罪构成理论，势必又会 招致一片反对之声。既不维持，也不重构的改良论虽然秉持“居中 态度，但是 实质上该论调仍然是建立在现行的四要件犯罪构成理论优于大陆法系的“递进式 犯罪构成理论”基础之上的，或者说是以四要件犯罪构成理论为参照，进行改造 的。因为既然改良论也承认我国的犯罪构成理论存在某些问题，为什么不直接选 择“重构 而有所保留呢? 换句话说，即便是改良，也需要跨越“我国现行的犯 罪构成理论与大陆法系的犯罪构成理论孰优孰劣”这道鸿沟。 平心而论，对于犯罪构成理论的探索，学者不可谓不用功，论著不可谓不精 美，成果不可谓不丰硕。但是，就是这些“用功 、“精美 和“丰硕 ，使得我 国现行的犯罪构成理论“终陷泥淖中 。面对当下的困境和窘境，恐怕任何一个 刑法学人都想弄明白问题究竟出在哪里。假如一味的向前冲，而不知道该在哪里 停下来和怎么停下来，后果不堪设想。笔者以为，当前刑法学人所亟需做的，就 是“停下来”，对以前的( 比较) 研究进行归纳、总结与反思，分析困境是如何 形成的，寻找症结，化解争议。只有这样，我国的犯罪构成理论乃至整个刑法学 知识才能更好的“向前走”。无论是维持论、改良论还是重构论，都没有或者说 目前还无法突破即存的三大法系的犯罪构成理论。三种犯罪构成理论相互取长补 短乃至相互替代，仍然是一段较长时间内犯罪构成理论的前进方向。而这种发展 和完善从根本上说必须依靠比较研究的方法来达成。从这个意义上讲，专注于比 较研究方法比执拗于各种犯罪构成理论本身更具远见卓识。 第二节犯罪构成理论比较研究困境的成因 一、比较研究标准不一：学术倾向的差异 黑格尔曾经指出，学科的方法不是外在的形式，而是内容的灵魂。换言之， 学科的研究方法相当关键，针对同一对象，采用不同的方法或许会得出不一样的 结论。任何体系都是暂时的东西，但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功 黑格尔j 、逻辑 m i 贺麟，译北京：商务印书馆，1 9 8 0 ：4 2 7 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 的启人心智、发人深思。尽管刑法学界很早就开始关注刑法方法论问题，但是 却着眼于刑法知识的整体，针对某一种具体、特定的刑法理论，没有进行详细运 用、贯彻与阐释。 也就是没有具体问题具体分析。笔者认为，在上述领域研讨的 阙如，导致了犯罪构成理论比较研究陷入困境，致使维持论、改良论和重构论处 于一种“紧绷的僵持状态。学术倾向的差异与区隔，致使诸多学者在对犯罪构 成理论进行比较研究时采用了不同的标准。有学者将最近3 0 年的中国刑法学理 论归结为四种类型：第一，以陈兴良教授为代表的刑法哲学研究型；第二，源 于苏联、目前仍处于通说地位的理论类型；第三，以张明楷教授为代表的“精巧 解释型”；第四，试图在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个“中间”道路 的刑法学理论。毫无疑问，每一位研究犯罪构成理论的刑法学者都存在着一定的 学术倾向，各种倾向之间具有差别和分歧是不争的事实。重构论的代表人物陈兴 良教授热衷于刑法哲学的研究，而维持论的代表学者高铭暄教授一贯主张通说的 理论，鉴于重构论与维持论恰巧是关于犯罪构成理论的两种截然相反的观点，笔 者将目光定格在这里，对此加以详述。 针对前述第一种研究类型，也就：是以陈兴良教授为代表的刑法哲学研究型， 有学者评价道，“陈兴良教授很好的完成了刑法理论的启蒙的工作，让我们的刑 法学研究能够一下子绕过一些难题。在上世纪九十年代中国后期，我们的刑法学 能站在一个比较高的理论起点，都与陈兴良教授很好的解决了这些问题有关。当 然，刑法哲学的研究也会有它自身的问题。哲学研究高度抽象，如何将其与刑法 学研究融为一体，在刑法哲学研究中注入常识主义内容，不是一个容易解决的问 题。”3 值得注意的是，陈兴良教授所著的刑法哲学一书自1 9 9 1 年出版以来， 对刑法学界冲击巨大，至今仍然保持着旺盛的学术生命力。该书首次“在刑法学 研究中，引入哲学方法，从而使刑法学成为一科- 更加富有哲理性的理论体系。” 在这种观念的指引下，陈兴良教授实际上采用的是“本体论意义的刑法学研究方 法 。在西方哲学传统的演化中，本体论一词源于哲学中的元理论或元哲学，亦 可称为形而上学。本体论意义的刑法：亏法，以抽象的刑法理论或刑法制度为研究 刘艳红正义、路径与方法刑法方法论的发端、发展与发达【a 】梁根林刑法方法论【c 】 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：6 5 7 9 周光权论常识主义刑法观【j 】法制与社会发展，2 0 1 1 ( 1 ) ：4 1 5 2 周光权论常识主义刑法观【j 】法制与社会发展，2 0 1 1 ( 1 ) ：4 1 5 2 陈兴良法外说法陈兴良序跋集i 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ：6 4 9 硕士学位论文 - 一对象，以抽象的逻辑推演的方法3 n _ l z 其他学科的一些辅助方法来构造，探讨的是 关于刑法的非正式渊源、刑法的本质、刑法与其他学科之间的关系等各种刑法本 源问题。 出于这样的学术倾向和信仰j 陈兴良教授在探索犯罪构成理论的过程中，非 常重视犯罪构成理论自身的完满性和逻辑性，讲究抽象的思辨和论证。其本人曾 经在自己的专著和论文中反复表达过下列观点：犯罪构成是由各种主观、客观要 件组合而成的，但又不是主观、客观要件的简单堆砌，而是根据逻辑性建立起来 的理论体系。因此，犯罪构成理论具有逻辑性。这种逻辑性首先表现为犯罪构成 要件的层次性。一般来说，把犯罪构成当作第一个层次。而第二个层次指的是犯 罪构成要件，可以分为罪体、罪责和罪量。第三个层次是犯罪构成要件要素，例 如罪体中的行为和罪责中的故意、过失等等。犯罪构成是个整体概念，犯罪构成 下面是要件，要件下面是要素。一定的犯罪构成可以分解为一定的要件，一定的 要件可以分解为一定的要素。另一方面，一定的要素可以构成一定的要件，而一 定的要件有机统一就形成了犯罪构成。这是一种逻辑层次。犯罪构成的逻辑性还 反映在构成要件、要素之间的位阶性。犯罪构成要件之间存在着位阶关系，即先 后的顺序。犯罪构成要件的顺序是固定的，而不是随意排列的。根据位阶关系， 在认定犯罪构成中，需要遵循三个原则：客观判断优先于主观判断、定型判断优 先于非定型判断、事实判断优先于规范判断。首先，德日犯罪论中的构成要件 符合性和违法性属于客观判断，有责性属于主观判断；其次，构成要件符合性是 定型判断，而对于违法性和有责性的判断是非定型判断；再次，构成要件符合性 和违法性属于事实判断，有责性属于规范判断。日本学者大蟓仁教授曾经提出评 价犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性。这里的逻辑性，是指犯罪 构成体系的自洽性、合理性，因而也是科学性。而此处的实用性，是指犯罪构成 体系在认定犯罪过程中适用上的便利性。就这两个评价指标而言，逻辑性是第一 位的，逻辑性的考量应当优先于实用性。相比较而言，苏联的犯罪构成理论存在 根本性缺陷：事实与价值相混淆、犯罪构成的平面化和规范判断的缺失。 依照陈兴良教授的设想，德日的犯罪论的确“契合”其所设定的标准。尤其 刘艳红正义、路径与方法刑法方法论的发端、发展与发达【a 】梁根林刑法；手法论【c 】 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：6 5 - 7 9 陈兴良规范刑法学【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：6 1 1 0 1 陈兴良刑法知识的去苏俄化 j 】政法论坛，2 0 0 6 ( 5 ) ：2 0 ，2 3 1 0 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 是德国古典犯罪论，更是这一标准的完美诠释。德日古典派学者所设计的犯罪论 采取单线、不可逆的思维路径，相比于综合、多次的判断，它仅需要一次判断。 只要按照事先设计好的程序走一趟，无须回顾，就可以确定犯罪是否成立。从这 个意义上讲，德日犯罪论所希望达到的效果是“化综合为单一”、“化繁为简”。 为了达到该目标，德日古典派学者极其抽象的对行为进行了切分，割裂行为的客 观方面和主观方面，将前者置于构成要件符合性中考虑，把后者放入有责性中衡 量。具体而言，首先，在构成要件符合性的领域，构成要件是行为表现的纯外部 记述，不带有任何的价值判断。贝林格基于自然主义的行为论建造构成要件，把 行为理解为不带有任何主观因素的身体运动。其次，于违法性的范围内，要对其 进行形式判断。这是指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。再次，责任是对 行为时所有发生在行为人内部的精神内容的概括。当时尚不存在内容上确定的责 任概念，人们往往是在“主观的”这一关键词之下理解责任的( 心理责任) 。如 果行为符合构成要件，就进入下一步的违法性判断，在具备违法性的基础上，再 进行有责性评价。构成要件符合性、违法性和有责性三者之间有着严格的界限， 各自具备特定功能，相互之间不得混淆。总之，陈兴良教授的这种用哲学研究刑 法的方法，以及由此衍生出的以逻辑性为导向的犯罪构成理论评判标准，具备一 定的独特性和不可复制性。尽管引发i r 不少争议，但是我们还是需要在某些范围 内承认其合理之处。 反观第二种理论类型，这是特定历史时期从苏联引进、到现在为止还处于通 说地位的刑法理论，并且为我国的刑法学人所熟知。现行的四要件犯罪构成理论 发端于前苏联是无可辩驳的事实。苏联著名刑法学者特拉伊宁教授曾经明确指 出：“在社会主义的刑法体系中，犯罪构成理论应当建立在犯罪阶级性的一般原 理和犯罪的实质及形式概念的基础之上。立法者通过综合那些在总和意义上构成 社会危害行为的特征，进而形成了犯罪构成自身。”马克思主义的方法论为正确 地解决犯罪构成理论的另一个问题一一有关犯罪构成的客观结构和主观结构的 问题提供了一把钥匙。这里，关于苏俄刑法四要件的犯罪构成理论构建的哲 学基础问题，已经表述得非常明确。在解决犯罪构成的结构问题时，特拉伊宁教 授运用了唯物辩证法。有必要指出的是，中国传统四要件的犯罪构成理论是以特 拉伊宁教授的犯罪构成学说为基础发展起来的，这是为我们所公认的。因此，苏 硕士学位论文 俄犯罪构成的哲学基础，也就是中国传统犯罪构成理论的哲学基础。而不同于 德国古典哲学，马克思主义哲学的闪光点在于其本质上是一种实践哲学，尽管其 同古典哲学存在着千丝万缕的联系。马克思主义哲学认为，所有旧哲学的一个根 本缺陷在于：缺乏科学的实践观。而认识是在实践中发生或者产生的，实践是认 识发生的现实基础。实践的观点是辩证唯物主义认识论的首要的和基本的观点， 这主要表现在马克思主义哲学把实践的观点引入认识论，正确的说明了认识的本 质和基础。其认为实践是认识的基础，实践在认识中起决定作用。具体表现为： 实践是认识的来源；实践是认识发展的根本动力；实践是认识的最终目的；实践 是检验认识真理性的标准。在马克思主义哲学实践观的指引下，以高铭暄教授为 代表的刑法学者所采用的是“实践论意义的刑法研究方法”，注重刑法的实践参 与性。高铭暄教授指出，“应用性是刑法学的生命，是刑法学得以发展和繁荣的 源泉，离开应用性( 实践性) ，刑法学就成了无源之水、无本之木。” 基于上述学术倾向，主张维持论的学者们在对犯罪构成理论进行比较研究 时，十分关注相关理论的应用性、实用性或者称为实践性。高铭暄教授以往撰文 论述了四要件犯罪构成理论的现实合理性和比较合理性。在分析为什么该理论具 有现实合理性时，该文论道：首先，我们是社会主义国家，必须坚持走社会主义 道路；其次，中国并没有大陆法系的历史传统，而四要件犯罪构成理论早已建立 数十年，深入人心。在进一步论述四要件犯罪构成理论具有比较合理性时，高铭 暄教授坚称四要件犯罪构成理论符合诉讼规律，非常方便实用，并且指出近年来， 理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷谈，一个 重要原因就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍。四 要件犯罪构成理论已经植根于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的，被广 大司法】：作人员接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定昵? 否定或者随 意改变之后，怎么能不给司法实际部门造成极大的混乱呢? 亦言之，在讨论传统 的四要件犯罪构成理论的存废时，实用性是最先考察的内容和指标。而源自苏联 的四要件犯罪构成理论的实践品格确实出众，非常方便好用。首先，现行的犯罪 构成理论的四个犯罪构成要件在所指示的内容上比较容易掌握，不存在复杂的概 龙长海德日、俄中犯罪构成理论哲学基础研究【j 】求是学刊，2 0 1 0 ( 6 ) ：8 0 8 6 高铭暄刑法专论【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 6 ：3 1 高铭暄论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持【j 】中国法学，2 0 0 9 ( 2 ) ：5 1 1 1 2 犯罪构成理论比较研究的困境及出路 念，便于理解；其次，四个