（法学专业论文）我国bot特许协议若干法律问题研究.pdf

摘要 近年来，我国经济建设的高速发展，各大中型城市纷纷开始建设或规划基础 设施，积极发展公用事业以满足日益增大的生产生活需求，但是有限的政府投资 已经不能完全满足这种需求，于是各种新型的融资模式渐渐应用在基础设施和公 用事业。 b o t ( b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r ) 作为国际上常用的一种项目融资模式， 渐渐走进了人们的眼帘，在这个新的行业和领域罩开始应用，而b o t 特许协议则 是b o t 法律框架中最主要的组成部分。本文从对b o t 投资方式做出概括性介绍之 后，着重对b o t 特许协议的主体、法律性质、b o t 特许协议政府保证这几个b o t 方式最基本而又最重要的问题进行了论述，同时对实务操作中b o t 特许协议存在 的法律问题予以分析。最后在此基础上针对我国b o t 特许协议的立法现状提出了 一些完善建议，以期能对我国b o t 立法有所借鉴。 关键词：b o t 、b o t 特许协议、政府保证、法律属性 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，h e r ec o m e st h eg r e a t l e a p f o r w a r df l e e t n e s sd e v e l o p m e n ti nt h e c o n s t r u c t i o no fu r b a ne c o n o m ya n ds o m eb i go rm e d i u m s i z e dc i t i e sh a v es t a r t e d b u i l d i n go rp l a nb a s i ce s t a b l i s h m e n t st of u l f i l lt h ei n c r e a s e dr e q u i r e m e n to nl i v ea n d p r o d u c t i o n h o w e v e r , r e f e rt ot h ee n h a n c e di n v e s t m e n tr e q u i r e m e n t s ，t h el i m i t e d i n v e s t m e n t sf r o mg o v e r n m e n ta r en o te n o u g h ，m a n yk i n d so fn e wf i n a n c i n gm e t h o d a r ea p p l i e di nu r b a nm a s st r a n s i tf i e l d b o ta san o r m a lf i n a n c i n gm e t h o da p p e a ri n f r o n to ft h ep e o p l ea n db o tf r a n c h i s ea g r e e m e n ti st h em o s ti m p o r tp o r t i o ni nb o t t h i st e x ti ss t a r ta st h ea n a l y s i so ft h ec o n c e p ta n ds p e c i a l t yf o rb o t , a n dt h e n e m p h a s i z e so nt h r e ei s s u e s 弱t h ep r i n c i p a lp a r t ，c o n t r a c tn a t u r ea n dg o v e r n m e n t g u a r a n t e et h ec u r r e n ts t a t u s ，a tm e a nt i m ed o e ss o m ea n a l y s i so i ls o m ep r a c t i c e ，a t l a s tp u tf o r w a r dap r o p o s a lo nl e g a lc o n s t r u c t i o n k e yw o r d s ：b o t , b o tf r a n c h i s ea g r e e m e n t ，g o v e r n m e n tg u a r a n t e e , c o n t r a c tn a t u 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 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投资巨大，因而风险也大。对于商业性风险，政府不承诺提供固定投资回报率 的保证，由项目公司自行承担风险；对于非商业性风险( 也称政治性风险) ，东 道国提供的国家保证主要包括以下四方面内容：( 1 ) 保证项目公司中外投资者 的利益不因东道国法律和政策的变更而受影响，换言之，外国投资者的利益根 据现行的法律和政策应是预期可实现的，处于相对确定的状态；( 2 ) 保证外国 投资者在东道国遭受不法侵害或不公平待遇时，给予合理的国内救济，包括行 政和司法救济；( 3 ) 依据有关双边投资保护协定及多边投资保证机构公约， 承担相应的保证义务；( 4 ) 保证对项目不实现国有化，或在国有化时给予补偿。 3 我国法律规定，国家对外资企业不实行国有化和征收，仅在特殊条件下，根据 3 龚晓春、王鸿波：“试析b o t 投资方式的法律特征”，载投资研究1 9 9 7 年第l 期。 2 社会公共利益的需要，对外资企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补 偿。 1 1 2 5b o t 方式是一种无追索权或有限追索权的项目融资 b o t 项目均是耗资巨大的基础设施项目，其巨额投资不可能由一两个投资 者以个人资本单独完成，需要巨大的贷款作为资金支持，因而，b o t 项目的资 金来源主要有两种：项目主办人的直接投资和银行贷款，直接投资一般为3 0 左右，而银行贷款占到7 0 左右，有的股债比例为1 0 ：9 0 ，甚至为3 ：9 7 ，融 资性强是b o t 方式的一个显著特征。b o t 方式是一种无追索权或有限追索权的 项目贷款，即贷款人只能依靠项目收益作为还款付息的来源和设定项目资产为 担保物权，并且要求与项目有利害关系的第三方提供担保来抵偿债务。在实际 b o t 项目运作过程中，政府或项目公司的股东或多或少地为项目提供一定程度 的支持，银行对政府或项目公司股东的追索只限于这种支持的程度，而不能无 限地追索，因此项目融资经常是有限追索权的融资。在b o z 这种融资方式中， 借款人不需要以自己的全部资产作为担保，风险仅限于在项目的投入；而对贷 款人来说，有东道国政府对项目完成所作的保证，资金有较高的回收率。4 下文将就b o t 特许协议的主体、性质、政府担保及其他实务中存在的法 律问题一一展开论述。 1 2b o t 特许协议及其构成主体 1 2 1b o t 特许协议 如前文所述，b o t 投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括 政府、项目筹建集团、项目公司、国际融资机构、城建商、经营管理公司、保险 公司等。众多当事方通过签订一系列大小合同来确立、保证和调整彼此之间的权 利义务关系，这些合同也相应地构成了b o t 投资方式的基本法律框架。b o t 特许 协议则是b o t 法律框架中最主要的组成部分。特许权协议一般是指国家或地方政 府与作为签约一方当事人的外商投资企业( 即项目公司，包括中外合资、中外合 作、外商独资公司) 所签订的授予该企业承担公共性基础设施( 基础产业) 项目的投 融资、建造、经营和维护的法律文件。在协议规定的特许期限内，项目公司拥有 投资建造设施的所有权( 并不是完整意义上的所有权) ，允许向设施使用者收取适 4 关益民：“略论b o t 方式的法律保障”，载上海市政法管理干部学院学报1 9 9 9 年第5 期。 3 - 当费用，由此回收项目投融资、经营和维护成本，并获得合理的回报。特许期限 届满，项目公司根据协议将设施无偿地移交给签约另一方当事人政府部门。在我 国b o t 项目中，特许权协议一般涵盖以下内容：特许权协议签约各方的法定名称、 住所；项目特许权内容、方式及期限；项目工程的设计、建造施工、经营和维护 的标准；项目的组织实施、计划与安排；项目成本计划与收费方案；签约双方各 自权利、义务与责任；项目转让、抵押、征收、中止条件；特许权期限届满，项 目移交内容、标准及程序；罚责与仲裁。 在特许权协议中，我国政府部门和项目公司的基本权利和义务有如下规定： 第一，在特许权期限内，项目公司拥有投资建造设施的所有权，以及为特许 权项目进行投融资、工程设计、建造施工、运营管理和合理收费的权利。同时， 为保证b o t 项目在我国的顺利实施，在特许权期限内，如因受到我国政策变化因 素影响而使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延 长该公司的特许期限。 第二，我国政府部门具有对特许权项目依法监督、检查和审计的权利，如发 现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，有权要求其采取修正措施，如拒不 接受的，则依法进行处罚。比如项目公司不按协议规定的标准施工建设及滥收费 的；经营管理不善、设施、服务低下的；对环境造成污染不予以改进的，由国家 或地方政府视情节轻重，将给予警告、罚款、停业整顿、没收非法所得、取消特 许权等处罚。 第三，政府依法保证项目公司将其收益所得人民币对外合法支付的外汇，按 有关规定兑换。 第四，项目公司要承担投融资、建造、经营和维护等商业性风险。 特许协议是指b o t 运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行b o t 项目 建设和经营的协议，是b o t 方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营 管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，特许协议是b o t 法律关系的主 合同，其他合同均为从合同。 而在b o t 项目运作中，签约主体的确定直接影响到争议发生后诉讼主体的确 定与争议解决方式的选择。在实际的操作中，对b o t 特许协议的主体还存在一定 争议。5 1 2 2b o t 特许协议主体 5 张栋，特许经营法律实务，法律m 版社，2 0 0 8 年9 月，5 1 - 6 9 页。 4 1 2 2 1 特许协议的投资一方当事人是项目发起人还是项目公司尚有争议 原外经贸部的关于以b o t 方式吸收外商投资有关问题的通知( 1 9 9 5 年) 第1 条规定：“外商可以以合作、合资或独资的方式建立b o t 项目公司夕 、经贸部门按 照现有利用外资的有关法律和审批程序对项目公司的合同、章程进行审批”。在 这里的用语是“可以”，而非“必须”或“应该”。而北京市城市基础设施特许 经营条例( 2 0 0 6 年) 第1 2 条规定，“特许经营协议应当包括下列内容：- ( 三) 是 否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、 股权转让等”。按照该条例，是否成立项目公司由外国投资者与我国政府主管部 门( 或地方政府) 在特许协议中确定。参照上述两个规范性文件的精神，特许协议 既可以由外国投资者直接与我国政府主管部门( 或地方政府) 签订，也可以由外国 投资者所设立的项目公司与我国政府主管部门( 或地方政府) 签订。然而，原国家 计委、电力部、交通部的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通 知第8 条规定：“特许权协议经国家计委批准后，授权省( 区、市) 政府或行业部 门与项目公司正式签署”。按照该通知的要求，特许协议应由项目公司进行正式 签署。可以说，在我国目前可适用于b o t 投资方式的规范性文件中，未对特许协 议的签约主体做出统一的规定。 笔者认为，设立b o t 项目公司应是b o t 方式的必经程序，特许协议的当事人应 是项目公司而非项目发起人。其理由如下：从b o t 项目的融资特征上看，项目公 司成为独立的签约主体是b o t 运作方式的必然要求。项目性是b o t 的显著特征，项 目因素直接影响到整个融资、建设、运营， 1 p b o t 投资方式主要依靠项目的预期 效益及资产价值而不是项目发起人的资信状况来安排融资。由项目产生的债务也 是仅以项目资产和项目在运行中产生的实际收益作为担保。通过设立有独立法人 资格的项目公司，使得在项目产生风险时不能对项目发起人进行追索，降低项目 发起人的融资成本。b o w 项目的基本特征决定了项目公司成为独立的签约主体。 从实际操作程序上看，特许协议的签订过程往往分为草签和正式签订两个阶 段。首先由招标确定的中标人或公开招募确定的特许经营者候选人与政府草签特 许经营协议，并于规定的期限内注册成立项目公司，再由项目公司与政府正式签 订特许经营协议。显然，项目发起人和项目公司在项目运作过程中权利义务的承 担是有阶段性和承接性，而草签的合同文本并非真正意义上的特许协议，正式签 署的合同文本才是真正意义上的特许协议，其主体是项目公司，这也是国际上b o t 运作的通例。从我国政府长期以来处理与外国投资者关系的态度来看，以项目公 司为签约主体符合我国的利益。在引入b o t 投资方式后，我国政府尽可能避免与 外国投资者直接订立特许协议，我国早先实施的几个b o t 项目，如广东沙角b 电厂、 广西来宾b 电厂、广深珠高速公路等都是由政府与项目公司签订特许协议。在法 律上，项目发起人成立的项目公司是依我国公司企业法设立的中国法人。6 1 2 2 2 特许协议的另一方当事人应是各级人民政府，而不应是政府的主管部门 或国有控股企业 原国家计委、电力部、交通部的关于试办外商投资特许权项目审批管理有 关问题的通知( 1 9 9 5 年) 第8 条规定：“特许权协议经国家计委批准后，授权省( 区、 市) 政府或行业部门与项目公司正式签署 。而实践中，作为政府方的主体往往表 现为多元化，通常有以下方式：由地方政府的职能部门与项目公司签订；地方政 府的职能部门和相关事业单位一起与项目公司签订；由地方政府的职能部门和国 有控股企业一起与项目公司签订；由国有控股企业与项目公司签订等，却很少由 各级人民政府直接与项目公司签订。究其原因，主要在于我国一些地方政府为了 避免由此产生的国家责任和国家豁免等敏感问题。但笔者认为，根据b o t 项目的 性质、受益地域及投资额，由项目所在地的各级人民政府作为特许协议签约主体 更为合理。 从法理角度分析，由各级人民政府直接作为签约主体更为顺当。首先，公共 设施特许经营权的权源来自各级人民政府，而非来自政府职能部门或国有控股企 业，只有各级政府才有权将特许经营权授予私人投资者。其次，在法律责任上， 如因政府方的违约引起的损害赔偿最终仍应以各级政府的财政作为担保；再者， 在特许协议中所列出的政府保证，如外汇保证、税收保证、投资环境保证等，往 往只能由各级人民政府做出，这些保证已经远远超出职能部门、事业单位或国有 控股公司所能做出保证的范围。可见，政府职能部门( 主管部门) 、全资事业单位 或国有控股企业实质上为各级人民政府的代理人，它们与政府形成的只是一种委 托代理关系；所以，只能由各级人民政府作为特许协议的签约主体。 从优化投资环境上看，以政府作为特许协议的签约主体，表达了政府肯负责 的态度，对吸引外资，创造良好投资环境有非常重要的意义。如果政府是为了逃 避其应尽的责任，而采取以国有控股企业或职能部门为签约主体，势必引致国外 投资者的疑惑或担忧，实不可取。 其他当事人。除以上主要当事人外，b o t 方式还包括项目发起人，项目贷 款人，项目工程建设承包商，原材料供应商等其他参与人。b o t 项目法律框架 包括项目公司与项目贷款人达成的项目贷款协议，项目公司与工程承包公司达 成的工程建设合同，项目公司与专业经营管理公司达成的经营管理合同，项目 公司与供应商达成的原材料供应合同，项目公司与产品购买者达成的产品购买 6 黄德陆：我国亟需就b ot 特许协议进行专项立法，发展与研究，2 0 0 7 年第l 期，9 6 - 9 8 页。 6 协议等等。由于上述合同的双方当事人均处于平等地位，合同也无纵向管理的 内容，因此上述合同从本质上说与一般的经济合同并无二致，相应地项目公司 与项目贷款人、工程承包商、经营管理人、供应商、产品购买人等之间的关系 也就属于平等主体间的经济合同关系，应适用我国的合同法律制度。 第2 章b o t 特许协议的性质 2 1 有关b o t 特许协议性质法律界的几种观点 正是由于b o t 特许协议的特殊性，使其虽历经百年，但法律性质一直争论 不休，至今仍无定论。争议主要来自两方面：一是该协议是国际协议还是国内 法契约，二是该协议是公法性质的协议还是私法性质的协议，其中又包括是行 政合同、民商事合同还是经济合同这三大类观点。围绕这两大问题，理论界主 要有以下几种观点： 关于b o t 特许协议是国际协议还是国内契约这一问题，理论界存在以下三 种认识： 1 ) 国际协议。一些西方学者认为，特许协议是国际协议或准国家协议， 政府一旦违约，就是违反国际义务，构成国际不法行为，为此需承担国际责任。 尽管上述观点遭到了发展中国家众多学者的批驳7 ，但我国还是有部分学者力主 将特许协议定性为国际协议，从理论和实践两方面论证了承认特许协议为国家 契约的理论依据及必要性，并得出结论认为，我国的法学理论界及政府决策层 应该及时改变传统落后的认识，承认b o t 特许协议为国家契约。 2 ) 国内法契约。发展中国家的学者较一致认为，特许协议不是国际协议， 而国内契约8 。至于特许协议是公法性质还是私法性质的合同问题，各国在实践 中仍存有分歧。 3 ) 混合协议。还有学者认为，特许协议既包含“公法”因素，也包括“私 法 因素，是两者结合而形成的一种开发自然资源的特别法律关系，既不属单 纯的国际法范畴，也不属单纯的国内法范畴，而是一种具有双重性质的混合协 议9 。 关于特许协议是公法性质还是私法性质的合同这一问题，各国在实践中仍 存有很大的分歧，法国法将其归属于行政契约，英、美等国将其归属于普通的 私法契约。我国大致也有这两种观点，并因此而形成了以下三大类共八种观点： 1 ) 公法性质的行政合同。国内大多数学者认为，b o t 特许协议是行政合同， 7 姚梅镇国际投资法 m 武汉大学 l j 版社，1 9 9 7 ，3 5 6 - 3 7 6 页。 3 余劲松国际经济法学 m 高等教育j f ；版社，2 0 0 4 ，2 8 9 贞。 9 陈安国际经济法学专论c m 高等教育出版社，2 0 0 2 ，3 4 页。 一7 但究竟是什么类型的行政合同，又存在以下几种不同看法：( 1 ) 一般的行政合 同。( 2 ) 特殊的行政合同。( 3 ) 类似于国有土地使用权转让的行政合同。( 4 ) 涉外行政合同。 2 ) 民商事合同。也有很多学者认为不能将特许协议定性为行政合同，而 只能定性为民商事合同，至于是哪类民商事合同，归纳起来又有三种观点：( 1 ) 特殊的民商事合同。( 2 ) 特殊的行政合同。( 3 ) 类似于国有土地使用权转让的 行政合同。( 4 ) 涉外行政合同。 3 ) 经济合同。此种观点认为，b o t 特许协议无论从内容还是目的、主体身 份或订立程序上都符合经济合同的精神实质，无疑属于经济合同。 2 2b o t 特许协议既不是国际协议，也不是单纯的行政合同、民商事 合同或经济合同 2 2 1 特许协议虽具有国际协议的某些特性，但不是国际协议 根据签订特许协议的主体的不同，可将特许协议分为三种：一是外国投资 者直接与东道国政府签订的特许协议；二是外国投资者以合作、合资或独资的 方式建立的b o t 项目公司与政府签订的特许协议；三是东道国政府与东道国私 人投资者签订的特许协议。对于后两者，各国一般都将其定为国内法契约，而 不存在是国家契约还是国内契约之争。就第一种特许协议而言，前已述及，无 论从理论还是实践中看，都不可能是真正意义上的国际协议。 尽管特许协议不是真正意义上的国际协议，但从其特殊性我们可以看到， 它具有国际协议的某些属性，表现在： 1 ) 政府作为特许协议一方具有不可替代性。b o t 投资的对象是能源、交通、 通讯等公共设施，很难想象未经政府许可的个人或企业能和外商签订协议修建 一条公路或一座大桥，并且建成后收取过路费、过桥费。只要b o t 项目的性质 是社会公益的基础设施，政府作为项目的发包人资格就无可替代。 2 ) 政府承担责任的特殊性。b o t 项目本身存在着超过一般投资项目的极大 的政治风险，政治风险是b o t 项目的外国私人投资者难以精确预测的，因此， 从事b o t 项目的投资者一般都要求东道国政府提供一定程度的保证。外国投资 者为了分散政治风险，一般都向本国海外投资保险机构或国际性的投资保险机 构，如多边投资担保机构投保，一旦发生保险范围内的政治风险，投资者就可 向保险机构索赔，保险机构赔付后，就取得了代位求偿权。因此，东道国政府 在政治风险的保证上实际上承担的是国际责任，而不是国内法上的责任。它要 求东道国政府放弃或部分放弃国家绝对豁免的观念。 3 ) 争议解决途径的特殊性。争议的解决实际上采用了国家之间的争议解决 方式。如前所述，解决g o t 特许协议争端的途径可以有多种方式，其中提交国 际仲裁机构如i c s i d 进行仲裁，实际上是解决国际协议的争端解决方式。因为 i c s i d 仲裁体制是为了审慎地在东道国和外国投资者之间求得利益平衡，对外 国投资者来说他们可以排除东道国的管辖，以“民”的身份到东道国以外的国 际仲裁机构去指控东道国的“官 ，并实际上可按照国际法解决投资争端；另一 方面，对东道国来说，同意选择i c s i d 仲裁机制，可以排除外国投资者向其母 国或其他地方的司法和仲裁机构投诉，尤其是可以切断外国投资者请求母国外 交保护的“后路”1 0 。 2 2 2 特许协议既不是行政合同，也不是民商事合同和经济合同 2 2 2 1 特许协议具有行政合同的某些属性，但与行政合同具有本质的区别 如前所述，我国之所以有大部分学者将b o t 特许协议定性为行政合同，是 基于二者在合同主体、内容、客体、目的等方面极为“相似”，但“相似”并不 等于“是。特许协议的特殊性，决定了特许协议不可能是行政合同。相对于行 政合同而言，特许协议的特殊性表现在：第一，一般情况下，行政合同中的一 方当事人是从事行政管理、执行公务的行政机关，另一方是行政管理相对人。 行政合同的目的是为了实施管理，直接体现的是政府意志。行政相对人完全处 于被支配地位，其利益虽然由自己来选择，但最终由行政主体来决定。而特许 权协议中的政府部门与外国投资者之间并不存在特别的行政管理关系，签订特 许协议也不是为了直接执行公务。政府的职能除通过授权并监督私人建设基础 设施以实现公共利益之外，还有义务保证私人一定利益的实现。第二，在b o t 方式中国家是以双重身份出现的，而不是纯粹以行政管理者的身份出现的。第 三，行政合同纠纷只能通过行政法的救济途径加以解决，而特许协议纠纷可以 通过协商、调解、国际仲裁等非行政途径加以解决。第四，在行政合同中，政 府可不经私人投资方同意就可按自己对公益和情势的断定修改、废除合同。但 就特许协议而言，在非殖民化运动以后，除非基于公共利益，国家不得单方行 使自己的特权，如果必须行使特权，也应给予受影响的国投资者以偿。 1 0 陈安，国际经济法学专论 m 高等教育出版社，2 0 0 2 6 4 2 - 6 4 3 页 1 1 孟国碧，经济全球化时代的经济主权研究 m 吉林人民i l j 版社，2 0 0 2 年，8 3 页。 9 2 2 2 2 特许协议具有民商事合同的某些属性，但与民商事合同也有本质的区 别。 特许协议之所以被部分学者定性为民商事合同，在于特许协议体现了民商 事合同的某些属性，包括：争议解决方式基本相同；谈判、签订协议仍然遵守 了协商一致、意思自治、平等互利原则；政府行使的是经济职能，并非政治职 能。但如前所述，“相似 、“颇似”并不等于“是”。民商事合同最大的特点在 于合同双方主体地位平等，订约双方是为了追求个人利益的最大化；合同调整 的本质上是一种民商事关系。而特许协议完全不符合上述特点，表现在：( 1 ) 政府与投资者的法律地位并不完全平等，东道国享有维护公共利益所必须的特 权。政府具有双重角色：一是特许项目的发包身份；二是公共权利的执掌者。 ( 2 ) 政府订立b o t 特许协议的目的是为了实现公共利益。政府之所以利用b o t 方式进行建设，其主要目的是为了在财政紧张情况下，尽可能地实现公共利益。 ( 3 ) 尽管特许协议的谈判、订立也部分体现了平等、协商一致的原则，但在是 否授予特许权、特许权范围等问题上，政府是最终的单方决定者，投资者甚至 连协商的权利都没有。 2 2 3 特许协议也不是经济合同 将特许协议定性为经济合同，既没有法律基础、理论依据，也没有实践意 义。因为对什么是经济合同，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是中国， 都没有权威的定义。实际上在我国，经济合同属于广义的民商事合同的范畴， 在合同法处于“三足鼎立之时，经济合同就是1 9 9 9 年合同法中所指的合 同，也就是民商事合同。 2 3b o t 特许协议的性质 2 3 1 给特许协议定性应遵循的原则 综上所述，特许协议就是特许协议，它有自己的独特性，不能因为它与某 种合同相似，就将其定性为该种合同。具体地说，不能因为它具有国际协议、 国内行政合同、民商事合同的某些属性就将其定性为( 准) 国际协议、( 特殊的) 行政合同、( 特殊的) 民商事合同，更不能给它套上经济合同的称谓。如果按照 这种逻辑，特许协议就既是国际协议，也是行政合同，也是民商事合同了。追 根溯源，学者们之所以对特许协议的法律性质产生如此大的争议，而且迄今为 止仍然争论不休，主要原因在于：( 1 ) 逻辑混乱。大家首先考虑的是如何定性 对国家有利，对吸引外资有利，对我国的基础设施有利，而不是从b o t 方式的 具体实践出发，客观地、实事求是地进行分析论证。具体说，发达国家的学者 之所以认为特许协议是国际协议，而不是国内法契约，其隐藏的主要动机是将 其认定为国际协议更有利于保护本国海外投资者的利益。发展中国家的学者之 所以强烈反对将其视为国际协议，也在于如果将其定性为国际协议，国家就要 承担国际责任，这对主要作为东道国的发展中国定是极为不利的。将特许协议 定性为行政合同，主要是为了维护国家的利益；而将其定性为民商事合同，主 要是为了维护投资者的利益。( 2 ) 回避特许协议的客观特性，片面地看问题。 众多学者不是没有看到特许协议的特殊性，相反，他们不仅看到了，而且还进 行了深入地剖析，但是他们回避了其特殊性和独特性。仅仅是为了定性而定性， 为了便利而给其乱贴标签，而不是本着从实际出发，从解决问题出发。因此得 出的结论也是片面的。 讨论特许协议的法律性质，必须遵循以下两个原则：一是实事求是，二是 公平互利。实事求是地分析，特许协议不属于现有的任何种类的合同，它是自 成一体的独立的契约类型，它有自己的独特性，与国际协议、国内行政合同、 民商事合同既相类似又有重大区别。此其一。其二，在经济全球化、自由化时 代，必须遵循公平互利原则，平衡政府和投资者双方的利益。1 2 承认特许协议的 特殊性，承认其为自成一体的独立的契约类型，是公平互利原则的要求和体现， 既维护了国家的利益，又保护了投资者的利益。在b o t 方式中，各自强调自己 的利益根本无益的平衡，任何保护一方利益的国际法都将没有效果。因为：( 1 ) 承认特许协议具有国际协议的某些属性，实际上是承认政府在b o t 方式中的特 殊作用，特别是政府在b o t 方式中作出的各种保证，这些保证是投资者衡量政 府是否履行协议的尺度，可以使投资者以公正、平等的心态对待该协议，从而 减少政治风险的发生，利于由政治风险引起的争议的解决，更多地吸引外国投 资者的投资。( 2 ) 承认特许协议具有行政合同的某些属性，实际上是承认政府 在特许协议中的主要者的特殊身份，政府可以基于这种特殊身份行使相应的主 权权利，更好是维护国家的利益。 2 3 2 特许协议是自成一体的独立的契约类型 既然给特许协议定性不能解决问题，我们就没有必要硬给特许协议乱贴标 签，引发不必要的争议。而且用我国目前的法律去给它找一个合适的位置也是 十分困难的。根据上述特许协议的特殊性，特许协议不属于现有的任何种类的 合同，它是自也一体的独立的合同类型。将其视为自成一体的独立的合同类型， 具有重大的现实意义：( 1 ) 从形式上看，可以暂时搁置争议，给外国投资者吃 1 2 张栋主编：特许经营法律实务，法律出版社，2 0 0 8 年9 月，5 9 页。 一1 1 一颗定心丸。我们承认特许协议的部分“国际性 ，但并不承认其为真正意义上 的国际协议；我们承认其畛行政合同、民商事合同的某些属性，但并不将其认 定为真正意义上的国际协议：我们承认其具有行政合同、民商事合同的某些属 性，但并不将其认定为行政合同或民商事合同。这样中以在心理上给外国投资 者一种安全感，在某种程度上可以改善我国的投资环境，增强投资者的信心。 因为如前所述，即使给其定性，并不能完全杜绝争议的发生，也不能解决实际 问题。事实上，无论我国如何回避特许协议的“国际”属性，当纠纷发生时， 发达国家仍然会坚持其国际协议的观点，发展中国家仍然面临着承担国际责任 的风险。中国已有的案例表明，与项目公司或外商签订协议的国有企业或公司 将被视为政府的代理人，其行为的法律后果将由被代理人政府承担1 3 。( 2 ) 平衡 政府的利益。我们并不否认政府在特许协议中的特殊地位，因此，政府可以基 于其特殊地位行使相应的权利，从而更好地维护国家的利益。( 3 ) 有利于顺利 化解投资争端。一旦投资者与政府之间基于特许协议发生争端，可以根据国际 上解决这类争议的通用方法予以解决，而不是局限某一种合同的争议解决方法。 ( 4 ) 有利于国家针对特殊协议制订专项立法。各国的实践已表明专项立法是解 决特许协议法律问题的最佳途径，搁置争议，将特许协议视为一种独立的契约 进行立法，很多棘手问题就能迎刃而解。 总之，特许协议的法律性质问题是b o t 方式中的核心问题之一，只有科学 地解决了这一问题，其一系列相关问题才能妥善解决。为此，需要我们突破传 统观念的束缚，承认b o t 特许协议的独特性质，惟有如此，才能在政府和投资 者之间求得利益的平衡，才能在经济全球化和自由化浪潮下更好地发展国民经 济。 第3 章b o t 特许协议中的政府保证 3 1b o t 方式中政府保证的法律性质 在b o t 方式中，政府以特许协议形式为b o t 项目提供保证，大致涉及以下 几项：土地和后勤保证、外汇汇兑保证、限制竞争保证、经营期保证、投资回 报率的保证、税收优惠保证等。就法律性质而言，无论哪一类政府保证，都不 是一般意义上的债务担保，即政府并非为某一交易合同的一方当事入履行义务 充当担保人，而是作为特许协议的一方对b o t 项目公司作出非政府机构无法承 诺的某些保证，是政府为获取相当权利所必须履行的义务。 3 陈安，国际经济法学专论 m 高等教育出版社，2 0 0 2 6 4 2 页 1 2 3 1 1 政府保证不同于民法及担保法上的合同担保 民法上的保证，根据担保法第6 条的规定，是指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据 这一定义，民法上的保证具有以下几个特点：( 1 ) 保证人与债务人不可能是同 一个主体。( 2 ) 保证人与相对方是平等的民事主体。( 3 ) 必定存在一个主合同， 保证合同是主合同的从合同。( 4 ) 当约定的事项出现时，保证人承担的是民事 责任( 如损害赔偿、代为履行债务等) 。保证责任的承担并不以保证人的否有过 失为归责事由，而损害的发生，往往与保证人自身的行为并无关系。( 5 ) 民事 债权担保的纠纷一般通过国内民事诉讼或国内仲裁方式解决。但在b o t 政府保 证中，完全不具备这些特点，因为：( 1 ) 政府保证中，保证人与债务人是同一 个主体，政府是为自己应履行的义务作保证。( 2 ) 政府保证中，政府的身份是 社会经济事务的管理者，保证的成立是基于管理与被管理的关系。( 3 ) 政府保 证中，不存在主合同与从合同的关系，在b o t 项目中，无需政府筹资或付酬， 亦无需政府参与建设或运营，政府的义务就是作出保证并履行，其权利是一定 期限后接管项目。私人投资商的权利主要是获取政府保证，享受经营利润，其 义务是建设营运后转让，履行这一义务的前提亦是来源于政府保证。以上法律 关系是b o t 合同的主要内容。实践证明，在b o t 合同中涉及的主要问题就是政 府保证，如果将b o t 项目中的政府保证认为是从合同，那么主合同又在哪里呢? 我们无法设想除了基于以上权利义务关系外，还存在主宰整个b o t 合同的其他 的法律关系。( 4 ) 政府保证中，如果政府不履行保证义务，其因此所承担的责 任事实上就是由于政府自身行为所引起的，更确切地说，这是因其过失或故意 引起的违约责任，而非保证责任。( 5 ) 政府保证双方发生纠纷，其后果可能导 致私人投资者求偿甚至资本输出国实施外交保护，是具有国际法性质的问题， 一般通过国际民事诉讼或国际仲裁机构来解决。综上所述，b o t 项目中的政府 保证并不等同于我国担保法所称的保证书1 4 。因此，担保法中关于保证的规定， 特别是第8 条的规定并不适用于b o t 项目中的政府保证。 3 1 2 政府保证是一种履约保证，是政府为获取相当权利所必须履行的义务 政府保证，就其内容来看，是政府在与投资者签订的特许协议中所作出的 各种承诺，是特许协议项下政府所承担的义务，是为最终接管项目所必须付出 的对价，并不是履行担保的职责。实践中，政府的这种担保义务是通过与投资 者之间签订的特许协议明确下来的，政府一旦不履行这些义务，就是违约，就 要承担违约责任。政府违约的法律后果涉及到国家豁免权的问题。在此问题上， 1 4 王泽# ，政府保证亟需扎法规范讲l 国际金融报2 0 0 3 0 5o s ( 3 ) 一直有两种主张，一是认为国家享有绝对的豁免权，另一种观点是国家只有相 对的豁免权。我国一直坚持绝对豁免主义，即对于国家的所有行为都给予豁免。 但是这种主张使私人投资者处于非常不利的地位，从而使其不愿冒此风险来中 国投资，所以笔者认为在中国的b o t 项目中，政府应该放弃或部分放弃豁免权。 至于一国政府能否在特许协议中作出保证，能作出哪些保证，则完全由一个国 家的法律规定。 3 2 我国b o t 特许协议政府保证的必要性 3 2 1 项目主办人承受的巨大的政治风险要求政府提供保证 b o t 项目的特殊性决定了项目主办人随着超过一般投资项目的极大的商业 风险和政治风险。商业风险大是因为其投资巨大，项目建设牵涉面广，法律关 系复杂，投资回收期长。政治风险大是由b o t 项目的性质所决定的，东道国的 基础设施是该国的经济命脉，不但具有重要的经济意义，更有重要的政治意义， 因此较一般投资项目更容易受到东道国政局的影响，各种形式的政治风险都有 可能存在，如b o t 项目建成后，完全形成固定资产，无法转移，东道国的社会 动荡或政策不稳定，不仅会影响投资的收益，甚至会影响资本金的安全；政府 由于某种政治原因可能对项目实行征用、没收；或者对项目产品实禁运、联合 抵制；也有可能面临国家政治、经济、法律稳定性风险，如税收制度的变更， 关税及非关税贸易壁垒的调整等。一般的商业风险可以通过各种担保手段进行 预防，而政治风险则是b o t 项目的外国私人投资者难以精确预测的。按照国际 上通行的做法，哪一方最有能力控制的风险，就由哪一方承担这类风险，若双 方都无法控制或不适于任何一方控制的风险，就由双方共同承担h 1 。按照此原 则，政治风险应由东道国政府承担，为此，就需要政府为项目主办人提供各种 各样的保证和支持措施。这既是外国投资者进行项目可行性评估的决定性因素， 也是事关b o t 项目投资成败的关键。 3 2 2 我国现行法律法规和政策本身存在的障碍要求政府提供保证 1 ) 外汇管理法规对b o t 投资方式的制约 在b o t 项目实施过程中，项目公司主要通过国际贷款方式筹措项目所需巨 额资金，而b o t 项目一般是不能出口创汇的，项目建成后的收益大多数是以东 道国货币支付。外国投资者必须将当地货币兑换成外汇并汇出境外，才能偿还 贷款，获得利润。我国虽然实行人民币经常项目下可自由兑换，但对资本项目 仍实行较严格的限制，b o t 项目投资总额中，国际银团贷款占相当大的比重， 比重通常约为7 0 - 9 0 。因此，项目公司以人民币收入偿还贷款时还会遇到外汇 平衡问题；此外，外汇管理条例对用外币计价结算做出了禁止性规定，这使 外商在b o t 项目中获得外汇产生了法律障碍。如果外汇兑换不能妥善解决，外 国投资者就不可能冒着巨大的风险投资于b o t 项目。因此，政府有必要提供外 汇汇兑保证。 2 ) 在土地征用方面的障碍 根据我国土地管理法的规定，建设用地涉及农用地转为建设用地的， 应当办理农用地转用审批手续。b o t 项目的特性决定了其建设用地主要是农地， 且均属于必须办理征地手续的范围。同时，我国土地政策中的“合理利用和切 实保护耕地原则”使征地所需成本费用很大，包括土地补偿费、人口安置费、 地上附着物和青苗补偿费等各种费用，若将该征地费用也列入项目投资构成， 按照b o t 通常模式，投资人至少应支出投资总额3 0 左右的资金，这无疑增加 了寻找合格投资人的难度。而且我国土地管理法规定，农民集体所有土地 的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。因此，土地使用问题就成为 b o t 投资面临的一个重大的难题。鉴于此，政府有必要提供土地保证。 3 ) 经济体制不健全导致的障碍 我国现行的经济体制仍不是典型的市场经济体制，政府有权随时干预企业 的正常经营活动，尚未建立完善的市场调节价格的机制，b o t 项目的原材料和 产品( 服务) 可能受到政府价格管制的影响。因此，政府有必要提供后勤保证。 另外，b o t 项目也有被问接征收的风险，政府有必要作出经营期保证。 4 ) 政策的不稳定性导致的障碍 我国正处在深化改革的阶段，政策变动性较大，投资环境的稳定性相对较 低，加上地方保护与“长官意志”的存在，会助长地方政府干预项目营运的政 府行为，而中央政府宏观调控、统筹协调的作用有待进一步发挥。这些政策性 问题会增加b o t 投资者收回投资和赚取利润的不确定性，外商势必要求我国政 府提供担保，以便为项目运作提供可靠的保障。 3 3b o t 方式政府保证立法现状及评析 目前，我国关于b o t 项目的主要法律依据是1 9 9 5 年原外经贸部下发的关 于以b o t 方式吸收外商投资的有关问题的通知( 以下简称吸收通知) 和1 9 9 5 年国家计委、电力部、交通部发布的管理通知。这两个通知构成了我国 指导和规范b o t 项目的主要法律依据。除此之外，与担保有关的法律还包括担 保法、外汇管理条例、境内机构对外担保管理规定等。这些规范性文件 对政府保证或担保作了如下规定： 外经贸的吸收通知第3 条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形 式的担保或承诺( 如外汇兑换担保、贷款担保等) 。如项目确需要担保，必须事 先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。 而管理通知则规定， “为保证特许权项目在我国的顺利实施，在特许期内，如因受我国政策调整因 素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延 长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的 外汇，国家保证兑换和汇出境外。 除此之外，1 9 8 8 年最高人法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行)