（诉讼法学专业论文）反诉制度之研究——比较法视角的分析.pdf

中文摘要 反诉制度是民事诉讼中一项重要的诉讼制度，其具有合并解决相关纠纷的功能 优势。如何充分发挥反诉制度的这一优势以求有效地解决相关之纠纷，各国态度不 一。英美法系积极扩张反诉制度之功能，解决与此相关的所有纠纷。而大陆法系则 对此持消极态度，原则上禁止反诉功能扩张，因此两大法系形成各具特色的反诉制 度。我国民事诉讼法也对反诉制度加以规定，但其条文简略粗糙，缺乏可操作性。 本文在对两大法系国家反诉制度进行比较的基础上，剖析了我国反诉制度之不足， 并对反诉制度中一些重要理论实践问题进行了系统分析，以期达到完善我国反诉制 度之目的。 本文共分为四个部分。第一部分首先介绍了反诉制度的内涵、性质，分析了反 诉制度的理论基础即诉之合并理论，并概括了反诉制度自身独有的价值。第二部分 结合主要国家的法典规定，介绍评析了两大法系国家的反诉制度，其中包括英、美、 德、日、法等国家。第三部分深入比较分析了两大法系国家现有反诉制度的各自特 色及造成差异之成因，并分析了各自反诉制度的优缺点。第四部分是我国反诉制度 的完善。比较研究他国反诉制度的终极目的还是汲取他国之精华为我国所用。鉴于 此，第四部分也是本文写作的重点。笔者通过分析比较寻找出有价值且能为我国所 用的相关理论和制度，从具体制度的构建方面提出了一些见解和主张。以求通过我 国立法技术的改进，确立完善的反诉制度，真正实现诉讼的公正和效益。 【关键词】反诉制度两大法系完善 a b s t r a c t t 1 l ec o u n t e r c l a i m s y s t e m i sa l l i m p o r t a n ts y s t e m i ne i v i i p r o c e d u r e t 1 i e c o u n t e r c l a i ms y s t e mh a st h ea d v a n t a g eo fi n c o r p o r a t i n ga n ds o l v i n gt h ec o r r e l a t i v e d i s p u t e s t h e r ea l ed i f f e r e n to p i n i o n sa b o u th o wt of u l l yd e v e l o pt h ea d v a n t a g es ot h a t t h ec o r r e l a t i v ed i s p u t e sc a nb es o l v e de f f i c i e n t l y 1 1 l ea n g i o a m e r i c a ng e n e a l o g yo fl a w a c t i v e l yo u t s p r e a d st h ef u n c t i o no ft h ec o u n t e r c l a i ms y s t e mt os e t t l ea l lt h ec o r r e l a t i v e d i s p u t e s ，b u tt h ec o n t i n e n t a lg e n e a l o g yo fl a wh a sn e g a t i v ea t t i t u d e o nt h i s a s p e c t a c t u a l l yi tf u n d a m e n t a l l yf o r b i d so u t s p r e a d i n gt h ef u n e t i o no ft h ec o u n t e r c l a i ms y s t e m t h e r e f o r e ，t h et w og e n e a l o g i e so fl a wh a v ef o r n l e dd i f i e r e n tc o u n t e r c l a i ms y s t e m s t h e c o u n t e r c l a i ms y s t e ma l s oe x i s i si nc h i n e s ec i v i lp r o c e d u r a ll a w h o w e v e r , t h ec o n t e n to f t h er u l ei sb r i e fa n d o u g h ，l a c k so ff e a s i b i l i t y o ut h eb a s i so ft h ec o m p a r i s o no ft h e c o u n t e r c l a i ms y s t e mb e t w e e nt h et w og e n e a l o g i e so fl a w t h i sa r t i c l ea n a l y s e st h e s h o r t c o m i n go fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e r n ，a n dp r o b e st h ec r i t i c a lp r o b l e m si nt h e o r y a n dp r a c t i c eo fi tc o m p r e h e n s i v e l yi no r d e rt oi m p r o v ec h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e r n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ec o n n o t a t i o na n d n a t u r eo ft h ec o n n t e r c l a i ms y s t e r n a n a l y s e st h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo fi tn a m e l yt h e r e e l g e ro fs u i t , a n ds u m m a r i z et h ev a l u ew h i c hc o u n t e r c l a i ms y s t e mi t s e i fw a si ns o l e p o s s e s s i o n0 f t h es e c o n dp a r th a se v a l u a t e dt h et w of a m i l i e so fl a wo ut h eb a s i so fr u l e s o ft h e s ec o u n t r i e si n c l u d i n gt h ee n 舀a n d ，a m e r i c a ，g e r m a n y , j a p a n ，f r e n c h , e t c 1 1 h e t h i r dp a r td e e p l ys t u d i e st h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dc a u s eo ft h et w og e n e a l o g i e so fl a w , a n d d e e p l ya n a l y s e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h et w og e n e a l o g l 。e so fl a w t 1 i e f o u r t hp a r ti st h ei m p r o v e m e n to fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e r n t h ep u p o s eo ft h e c o m p a r i s o ni si n t r o d u c i n gt h ee s s e n c eo fo t h e rc o u n t e r c l a i ms y s t e m si n t 0c h i n e s ec i v i l p r o c e d u r a ll a w i nv i e wo ft h i s ，t h ef o u r t hp a r ta l s oj sak c yp o i n ti n t h ew h o l e t h e a u t h o rs e e k st h r o u g l lt h ev a l u a b l ea n du s e f i l lt h e o r i e sa n dr u l e sf r o mc o m p a r i s o n ，a n d p r o p o s es o m ea d v i c eo ne s t a b l i s h i n gt h ec o n c r e t er u l e s b yt h i sw a y , w ec 锄i m p r o v eo u r c h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m r e a l i z e st h ef a i r n e s sa n db e n e f i to fl a w s u i t k e yw o r d s 】c o u n t e r c l a i m t h et w og e n e a l o g i e so fl a w i m p r o v e m e n t n 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 作者签名：罩垒圣坠一 日 期：丝啪丛一 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校 有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版 和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索； 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用 本规定。 作者签名：强圣 日 期：2 衅生：五 刖舌 早期的罗马法中，只承认一对一的单独诉讼，不承认反诉的当事人结构。但到了 公元7 世纪，为了诉讼经济，裁判者把有关联的两个诉讼合并审理，从而延伸到承认 反诉。“反诉制度本身能够折射出诉讼法史的历史轨迹，因为它是诉讼制度本身处于 较为发达时期的产物。”回反诉制度是一项实务性很强的制度，其不仅具有自身的实 践意义，而且蕴涵着丰富的理论意义。首先，反诉制度在一定程度上促进了诉讼经济。 在反诉中，反诉案件与本诉案件合并审理，可以节省人力、物力和时间，降低诉讼成 本，从而达至充分利用有限的司法资源之目的。其次，通过反诉，司法机关将两个诉 讼请求合并审理，可以避免法院作出相互矛盾的判决，维护司法的权威。再次，反诉 制度赋予被告针对原告起诉权的反诉权，符合当事人平等原则，有利于促进诉讼民主。 最后，反诉制度的设立，也是保障人权的一个重要体现。 由于反诉制度自身存在的必要性和重要性，反诉制度已经是各国诉讼制度中的 一项重要制度，对反诉制度的研究也日益受到各国的重视。两大法系主要国家在立 法和实践方面都对反诉制度进行了较为详细的规定。尽管当代各国的民事诉讼法大 都规定了反诉制度，但反诉制度的立法简单化和反诉在实践中复杂化的矛盾在各国 普遍存在。 国内理论界对于反诉制度有过一些深入的理论探讨，让笔者受益匪浅。反诉是 诉之合并的一种特殊形式。台湾学者对诉之合并制度以及反诉制度有着较为深入的 研究，使笔者有了较大的启发。但是，我国大陆有些学者对于反诉制度的探讨大多 停留在介绍和解析层面，对于我国反诉制度的改革研究多是在寻求一种自我改革和 完善。而对于将国外关于反诉制度的做法，如强制反诉、预备反诉等制度的引进， 怎样与中国的本土法律土壤有机融合，从而完善我国反诉制度等方面的研究较少， 其关注程度远远没有达到实践中所需要的程度。另外，关于国外一些学者的著作中， 虽然其不是针对反诉的专著，但其中涉及到对反诉的论述以及某些作者独到的见 解，对笔者的思路、观点的形成也有着较大的作用。 本文的研究目标旨在通过对反诉的机理分析、英美法系和大陆法系一些主要国 家以及我国的反诉制度进行比较分析的基础上，深入剖析我国反诉制度的不足。进 。毕玉谦：试论反诉制度的基本议题与调整思路，载法律科学2 0 0 6 年第2 期。 而在集他国反诉制度精华之基础上，结合我国的实际情况，将我国现行反诉制度加 以改造，建构适合我国自身法制土壤的反诉制度。为了达至这一理论目标，笔者采 用以下研究方法： 其一，比较分析方法。比较可以说是人类认识事物的基本方法，通过比较我们 可以确定事物之间的异同，从而寻求事物本质和发展规律。有的学者甚至把比较方 法看作是社会学研究最适当的方法。本文对英、美、法、德、日以及我国有关反诉 制度的规定内容进行比较分析，找出其中的共性和个性，并总结归纳他国反诉制度 的优点和不足，以便在我国反诉制度的完善过程中予以借鉴。 其二，价值分析方法。价值问题不仅是人类实践和认识活动中的一个普遍基本 内容，而且对人类的一切活动都具有重要的意义。因此，我们在研究反诉制度时， 也应运用价值分析方法来探究其存在的重要价值和功能，以求来证明反诉制度存在 的必要性和可行性。 其三，理论联系实际的方法。理论联系实际的问题，就是要用理论去认识和分 析实际，用理论去指导实际，在实践中检验理论，发展理论。因此，我们在借鉴国 外关于反诉制度的做法时，要紧密结合我国具体的诉讼机制、法律文化背景以及各 项配套制度的改革完善，而不能全盘移植，要从技术上加以把握，将反诉制度改造 成适合我国法制土壤的本土化制度。 本文第一部分首先分析了反诉的理论基础诉之合并制度。诉之合并包括诉 之主观合并、诉之客观合并以及诉之主客观合并。笔者认为反诉属于诉的主观与客 观合并之竞合。另外，诉之合并制度蕴涵着诉讼标的理论和诉之要素理论等诉讼法 理。所以对诉之合并制度有深刻了解，是对反诉制度作进一步研究的基本理论前提。 本文第二部分对两大法系主要国家的反诉制度进行了介绍和分析，在对英、美、法、 德、日等国的反诉制度予以介绍的同时，突出介绍了各国反诉制度的自身特色。本 文第三部分是对两大法系国家反诉制度的比较，从两大法系国家法律文化基础、反 诉主客观范围、再反诉以及强制性反诉等方面比较分析了两大法系国家反诉制度， 并比较分析了两大法系国家反诉制度的合理性与不足。本文第四部分是我国反诉制 度现状及其完善，在分析我国反诉制度现状及不足的基础上，借鉴国外关于反诉制 度的先进做法，结合我国民事诉讼法关于反诉的立法、理论和实践，探索反诉制度 改革和完善之良方。本文在剖析我国反诉制度的不足之余，也提出了一些改善方案。 例如反诉提起的条件不应限定在与本诉有关联上( 强制性反诉除外) ：反诉提起的 2 时间应限定在本诉受理之后、一审辩论终结之前为宜：任意性反诉中反诉对象的范 围可以扩展到本诉原告以外的第三人；引进强制性反诉；规定预备反诉制度等。 随着我国市场经济体制的建立和逐步完善，我国民事诉讼制度的不足和缺陷也 日益凸显而亟待完善。反诉制度这项在民事诉讼中有着重要意义的制度，也亟待改 革和完善。反诉制度的改革势在必行，但是在如何改革的问题上，理论界和实务界 有着激烈的争论。因此，本文从机理分析、比较法考察以及改革完善等方面对反诉 制度进行初步的理论探索，力求挖掘反诉的深层内在价值更好地为我国民事诉讼制 度服务，以期为我国反诉制度的改革与完善尽一份微薄之力，达至抛砖引玉之效果。 3 第一章反诉制度之基本理论 一、反诉制度的内涵及性质 ( 一) 反诉的内涵 关于反诉的内涵，各国的观念并不统一，争议颇多。大陆法系民事诉讼中的反 诉，是指在诉讼系属中，本诉的被告把本诉的原告作为对方当事人所提起的诉。根 据法国新民事诉讼法典第6 4 条的规定，由原来的被告提出的、主张取得某种 利益的诉讼请求为反诉；仅对对方当事人的诉讼请求为单纯反驳者除外。被告使用 反诉所争取的不只是驳回原告的起诉，更是想要得到某种司法救济。“从诉权的角 度看，诉讼也是被告方面消极地行使诉权的过程。但被告并非总是消极地行使诉权， 被告也可以在原告提起的诉讼中积极地行使诉权，这就是被告向本诉的原告提起反 诉请求。”。所以被告不但使用防御方法而且是独立地行使其诉权。原告在此种情 形下所处的地位是“反诉中被告”的地位。在美国民事诉讼中，所谓反诉是相对于 原告所提出的本诉而言的，是指被告基于原告提出的本诉，在本诉进行过程中对原 告提起的诉讼请求。反诉又可以称为反请求，其目的是为了抵销、吞并、缩减原告 的诉讼请求，或者使被告最成功地在事实上从反诉中赢得诉讼。 在我国理论界，对于反诉内涵的界定存在争论。有观点认为，原告的起诉是一 种诉讼行为，与此相对应，被告的反诉也应是一种诉讼行为，被告通过实施反诉的 诉讼行为，保护自己的实体权益。还有观点认为，反诉是本诉的被告以本诉的原告 作为被告，向人民法院提出的独立的民事权利请求的一种诉讼手段。这种将反诉界 定为“诉讼行为”、“诉讼手段”的说法虽然有一定的道理，但不全面。民事诉讼中 的诉是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。笔者认 为，这里当事人依法向人民法院提出保护合法权益的请求既可以体现为原告的起诉 权，也可以表现为被告的反诉权。因此笔者认为，反诉是指在已经开始的诉讼程序 中，本诉被告针对本诉原告的诉讼请求( 任意性反诉不限于指向本诉原告) 依法向 人民法院提出的一种独立的特殊之诉。 。张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论 。参见汤维建主编：美国民事诉讼规则 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页。 中国检察山版社2 0 0 3 年版，第8 9 页。 4 ( 二) 反诉的性质 关于反诉的性质，争论较大。有学者认为，反诉是一种特殊的抗辩，是被告的 抗辩形式之一：还有学者认为，反诉既是一种特殊形式的答辩，又是一种特殊形式 的反驳。笔者认为，反诉既不同于抗辩，亦与反驳有着本质区别。反诉是被告实施 的一种特殊性质的起诉行为，是一种独立的特殊之诉。 一方面，反诉具有自身的独立性，反诉是一种诉，是被告提出的独立的诉讼请 求，这项诉讼请求的提起同样需要被告具有提起诉讼的权利，并要按照起诉的基本 要求向法院提起。另一方面，反诉对本诉有一定的依赖性，这使得反诉既具有一般 诉的特点，又有着不同于一般诉的特殊之处。首先，反诉的提起不会使得本诉原告 和本诉被告丧失其作为本诉原告和本诉被告的资格，可以与本诉并存于同一诉讼程 序中。其次，反诉与本诉有提起的顺序先后之分，反诉必须以本诉的提起作为前提。 反诉是在本诉经法院受理后提出的，在本诉之后，与本诉相对，总之，二者之中先 提出的则为本诉。再次，反诉不需要与本诉一一对应。也就是说，即使本诉原告提 出的是确认之诉，本诉被告也可以提出确认之诉以外的变更之诉、给付之诉。最后， 反诉提起后不因本诉的诉讼请求被法院驳回或被当事人自愿撤回而失去效力，如果 本诉被撤回或驳回，反诉请求的效力丝毫不受影响，依然独立存在，人民法院必须 对反诉进行审理和判决。反之亦然，反诉的撤回也不影响本诉的继续审理。 二、反诉制度之理论基石诉之合并理论 民事诉讼的传统结构是同一诉讼程序中存在着单一的原告和单一的被告，并且 作为审判对象的诉讼标的也是单一的。但随着社会的发展，在一个诉讼中仅存在着 单一原告和单一被告的现象日益减少，更多的是在一个诉讼程序中存在着多个当事 人或诉讼标的，即存在诉的合并现象。这种诉的合并包括诉的主观合并和诉的客观 合并两种形态。“诉的主观合并是指在同一案件中原告或被告为多数的情形。”。“诉 的客观合并是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告主张两个以上诉讼标的的 诉的合并。”。目前在我国大陆民事诉讼法中，没有明确界定诉之合并。但从我国民 事诉讼法第5 3 条关于共同诉讼的规定和第1 2 6 条关于原告增加诉讼请求、被告 反诉、第三人提出参加之诉的规定来看，其中却能透露出诉之合并的内涵。 t 江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 8 页。 ；江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，第2 8 2 页。 在某些情况下，可能存在着诉的主观合并与诉的客观合并的竞合。也即是 说，在一个民事诉讼程序中，可能存在原告或被告为多数，且诉讼请求为多数 的情形。按照传统理论对诉的主观合并和诉的客观合并的理解，反诉既有着诉 讼标的的多数，又可能存在着原告或被告的复数情形。比如说，原告对被告提 起主张数个请求即客观合并之诉后，被告提起反诉，或原告对数个被告提起主 观合并之诉后，被告中一入或数人提起反诉等情况。因此，笔者认为，反诉既 有着诉的主观合并的因素，又有着诉的客观合并的因素，属于诉的主观和客观 的合并之竞合。 三、反诉之价值分析 ( 一) 促进诉讼经济 诉讼经济是指在同一诉讼程序中，尽量可能全面的解决当事人之间所有有联系 的纠纷，从而减少诉讼支出，提高诉讼效益。一个诉讼程序一旦被启动，就意味着 相关诸多司法资源被此案件束缚，可能将被消耗。因此，尽可能的利用一个诉讼程 序解决多个纠纷，以节省当事人的人力、物力和时间，实现有限司法资源的最大化 利用。反诉制度一次性解决两方面的争议，有助于简化诉讼程序，提高办案效率， 达至诉讼经济之效果。2 0 0 7 年4 月1 日即将施行的诉讼费用交纳办法第十八条 规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法 院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。这有利于当事人节约诉讼成本，利 于诉讼经济。 ( 二) 利于诉权的保护和诉讼的民主 就实体意义上而言，诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权 和人身权不受侵犯的权利；从程序意义上说，诉权是民事诉讼法确定的赋予当事人 进行诉讼的基本权利。在具体的诉讼中，诉权体现为原告的起诉权和被告应诉答辩 的权利以及提起反诉的权利。在诉讼中，原、被告都享有平等的诉权，即请求司法 保护的权利，当原告首先起诉被告后，被告的诉权并未消灭，被告仍享有反诉原告 的权利。当原告起诉被告后，被告所享有的诉权使得被告具有反诉原告的权利。而 当被告反诉原告后，即使原告撤回原来的起诉，被告的反诉因其相对独立性而继续 存在。因此，反诉制度的设立也是平等保障当事人诉权的重要体现。 6 “诉讼民主是诉讼公正的重要内容，程序对等是诉讼民主的重要举措。” 在 民事诉讼中，对当事人的合法权益予以平等的保护，使其平等地得到司法救济，就 有必要在赋予原告起诉权的同时明确赋予被告反诉权。这对于保护诉权和诉讼的民 主有着重要意义。 ( 三) 防止裁判之矛盾 通过反诉，将两个有联系的诉讼请求合并审理，可以避免法院作出相互矛盾的 判决，维护司法秩序和法律的严肃性。从理论上说，对相同的事实，理应作出同样 的裁决，但由于人的认识能力以及主客观条件的差异，使得在很多情况下不同法院、 不同法官在不同时间审理同一种类的案件，有可能产生迥异的判决。如果在本诉中， 不允许在特定情况下被告可以通过提出反诉对原告主张独立的反请求，而要求被告 一律必须另行起诉去解决，那么有可能使得本诉的判决与被告另行起诉而获得的判 决相矛盾。这样不仅导致了错案发生的可能性，而且也会害及原告或被告的利益， 从而损害司法秩序和社会秩序。但如果把一些案件通过某种关联集中在一起进行审 理，就可以尽可能避免矛盾判决的发生。因此，在同一诉讼程序中应尽可能地使得 相关的纠纷得到解决，从而更好的维护当事人合法权益，避免前后矛盾的判决之发 生，同时也有利于诉讼的程序公正与实体公正。 。房保国：论反诉，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛第6 卷，法律出版社2 0 0 1 年版，第 4 1 0 页。 第二章两大法系反诉制度之考察 一、英美法系国家反诉制度之概况 ( - - ) 英国反诉制度 英国民事诉讼规则第2 0 章第2 0 1 条规定了反诉的宗旨，即促进以最便利 有效的方式管理。对于诉的合并的实体牵连性要求，现行英国法的规定较为宽松， 在英国反诉中，法律并不要求反诉必须与本诉有关联，反诉即使与本诉不存在着关 联时，亦能提起。对于可以合并的案件的种类，英国民事诉讼规则虽没有作出 明确规定，但要求法院在作出决定时应考虑审理案件的基本目标，特别是降低诉讼 成本和确保案件公正、快速的审理。英国民事诉讼规则第7 3 条规定：原告 可使用单一诉状格式，依便利原则提起可由同一诉讼程序审理的所有诉讼。法院作 为实施案件管理的职责之一，也可以考虑诉讼结构并依职权作出适当命令以进行诉 的合并，法院可指令两个或两个以上独立进行的诉讼程序继续进行并作为一个诉讼 审理以及在同一场合审理两个或两个以上的诉讼请求。除遗嘱认证程序以外的任何 诉讼，如其他人与原告共同享有原告所主张的救济，则所有共同享有该救济权利的 人，都应成为诉讼当事人。在英国民事诉讼中，如果与原告共同享有救济权利的 人不愿意作为本案原告，则法院应将其列为本案被告。这明显区别于大陆法诉讼制 度，在大陆法国家，上述情形属必要的共同诉讼，应列为共同原告或遵循当事人处 分原则不列为当事人，但绝不应列为被告。 英国民事诉讼规则把被告提起的反诉分为被告对原告提起的反诉和对原告 之外的其他人提起的反诉。英国民事诉讼规则第2 0 4 条规定了被告对原告提起 的反诉：( 1 ) 被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。( 2 ) 被告向原告提起反 诉的，则如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者在其他任何期间提起反 诉，须经法院许可。( 3 ) 原告拟对反诉进行抗辩的，本规则第1 0 章( 送达认收书) 不予适用。第2 0 5 条规定了被告对原告之外的其他人提起的反诉：( 1 ) 希望对原 。参见齐树沽主编：英国民事司法改革，北京人学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 2 页。 。参见齐树沾主编；英国民事司法改革，第3 3 3 页。 s 参见徐昕：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版礼2 0 0 2 年版，第8 6 页。 8 告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被 告。( 2 ) 要求法院作出本条第1 款命令之申请，可无需送达通知书，但法院另有指 令的除外。( 3 ) 法院基于本条第1 款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。 由此可见，英国反诉制度具有其自身的特色，反诉被告不仅限于本诉原告，还包括 原告以外的其他人。这也与我国反诉有着很大的不同。 关于反诉的审理，根据英国民事诉讼规则第3 1 条第2 款第e 、j 项的规 定，法院有权指定反诉按独立的诉讼程序审理，并确定系争点的审理顺序。根据英 国民事诉讼规则第2 0 9 条的规定，法院在决定反诉与本诉是否应分别审理时， 至少应考虑反诉与本诉之间的关联程度等事项。在审理过程中，如果法院已经作出 原告胜诉的判决或本诉已经停止或被驳回，反诉的审理仍然可以继续进行。对于反 诉的审理，法院认为反诉最好分为两种程序进行之时，可以分开进行。 ( 二) 美国反诉制度 在美国，法官有着广泛的自由裁量权来允许诉的合并，以加速解决在一个诉讼 中双方所有争议，并期待以这种方式来消除循环往复的诉讼。回根据美国联邦民 事诉讼规则第1 8 条的规定，当事人把最初请求、反请求、交叉请求或第三当事 人请求作为请求的救济主张时，如果对于对方当事人具有的数个请求，即使基于普 通法、衡平法或海商法的请求，可以作为独立请求或选择性的请求合并。由此可见， 在美国反诉一般不要求必须与本诉具有关联性。“反诉一旦提出就独立于原告之诉 的日后发展。”o 在美国民事诉讼中，反诉制度最突出的特点是将其分为强制性反诉与任意性反 诉，联邦民事诉讼规则第1 3 条对这两种类型的反诉分别作出了规定。强制性反 诉是指对于被告的某些请求，法律规定其必须在本诉中以反诉方式提出，而不允许 单独提起另外的诉讼。对此，联邦民事诉讼规则第1 3 条第l 款规定了强制反请 求：在诉答文书送达时，答辩人对于对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对 方事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得 管辖权的第三当事人出庭，则必须作为反请求提出。但如果有下列情况，则答辩人 不需要提出该请求；( 1 ) 在诉讼开始时该请求已成为另外的待决诉讼的对象；( 2 ) 对方当事人通过扣押或其他程序对该请求提出诉讼，而法院不能取得对该请求作出 。s e eb r y a na g a m e r ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，t h o m s o nw e s tp r e s s2 0 0 4 p 3 7 6 4 沈达明：比较比事诉讼法初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 5 5 页。 9 对判决的管辖权。而且答辩人根据本条规定没有提出任何反请求。在美国大多数判 例法注释都认为，在本诉请求和反请求之间存在事实、法律或证据重合的反请求就 属于这种强制反请求。o 任意性反诉则是指被告可基于自己的意愿而决定是否对原告提出反诉。联邦 民事诉讼规则第1 3 条第2 款规定了任意反请求：在诉答文书中，可以提出任何 对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方当事人请求的诉讼标的交易或事件而 产生的，可以作为反请求提出。强制性反诉不同于任意性反诉之处，除了强制性反 诉的请求与本诉请求系基于同一交易或事件，即须与本诉存在着关联之外，并且对 于属于强制性反诉的情形，被告如果不提出反诉的话，其结果意味着被告放弃自己 此项权利，从而禁止被告在另一诉讼提出该项请求。而对于任意性反诉，即使被告 没有提出，也不会产生失权效果，被告可以就其另外提起诉讼。另外，对于强制性 反诉，当事人没有以反诉方式提出而以他诉方式提出，此时法院可以命令将这两诉 合并审理、合并裁判；当事人也可以变更为以反诉方式来提出，使得两个诉讼能尽 量合并在一起审理。依照上述美国联邦民事诉讼规则第1 3 条第1 、2 款的规定， 因为针对本诉的反诉使原告处于被告地位，因而原告针对被告的反诉可以提出再反 诉；而且如果该再反诉是与反诉基于同一事项或事件而提出的，原告的再反诉就属 于强制性反诉。 根据美国联邦民事诉讼规则第1 3 条第8 款的规定，本诉当事人之外的人 可以按照本规则第1 9 条和第2 0 条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。第1 4 条第1 款规定，第三当事人被告也可以提出就原告对第三当事人原告请求的诉讼标 的交易或事件中产生的对原告应提出的所有请求：原告也可以就原告对第三当事人 原告提出的请求的诉讼标的交易和事件中产生的对第三当事人被告应提出的所有 请求，就此第三当事人被告可以根据本规则第1 2 条的规定可以提出抗辩，或根据 本规则第1 3 条的规定提出反请求和交叉请求。这些规定充分反映出了英美法系在 民事诉讼中反诉当事人方面的扩张性，即提起反诉的当事人不仅限于本诉的被告， 还扩张于本诉当事人之外的第三人。 在美国，尽管反诉是可以接受的，但法院仍然分别使用两种程序分别审理、分 。【美】史蒂文苏本，玛格瑞特( 绮剑) 伍：美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏、徐卉译法律 出版社2 0 0 2 年版，第1 8 4 页。 。参见谭兵主编：0 t 国民事诉讼制度研究，法律山版社2 0 0 3 年版，第1 4 5 页。 1 参见谭兵主编：0 1 国民事诉讼制度研究，第1 4 8 页。 1 0 别判决。美国联邦民事诉讼规则第1 3 条第9 款规定了分别审理、分别判决： 如果法院根据该规则第4 2 条第2 款的规定决定分开进行开庭审理时，即使对方当 事人的请求己被撤销或另作处理，法院可在其管辖权范围内，根据第5 4 条第2 款 规定对反请求或交叉请求作出判决。由此可见，在美国反诉一旦提出就独立于本诉， 影响着本诉。 二、大陆法系国家反诉制度之概况 ( 一) 法国反诉制度 法国新民事诉讼法典第6 4 条对反诉的定义作出了规定，由原来的被告提 出的、主张取得某种利益的诉讼请求为反诉：仅对对方当事人的诉讼请求为单纯反 驳者除外。法国新民事诉讼法典第7 0 条第1 款规定，反诉或追加之诉，仅在其 与本诉请求有足够联系时，始予受理。法国新民事诉讼法典第3 6 7 条第1 款规 定，如在各项争议之间存在联系，将其合并审理或判决具有正确司法之利益，法官 得应当事人请求，或者依职权将系属于法院的多个诉讼合并审理之。由此可见，法 国的反诉的提起要求与本诉存在着密切联系。法国新民事诉讼法典第5 0 条规定， 诉讼之附带事件，由正在进行与其相关联的诉讼的法院裁判之。第5 1 条规定，大 审法院对各种附带之诉讼有管辖权，但专属另一法院管辖者除外。其他法院，仅对 属于其职权管辖范围的附带之诉有管辖权。因此，反诉的提起以本诉合法为前提， 反诉只能在本诉可受理的限度内才能进行审理。另外，法国新民事诉讼法典第 5 6 7 条规定，上诉审，反诉亦可以受理。但此规定并未明确提出对此的限制性条件。 在大陆法系国家民事诉讼中，反诉一般适用与主诉讼相同的程序法。如果反诉 的诉讼标的金额超过了法院的管辖权范围，则全案应一并移送到更高一级的法院管 辖。但法国反诉对此却有着特别的规定，也即关于共同财产管理人提起反诉的规定。 法国新民事诉讼法典第3 8 条规定，在附带之诉超过法院管辖权价额时，如有 一方当事人提出无管辖权抗辩，法官得仅对本诉进行审理裁判，或者将案件移送对 全部诉讼请求有管辖权的法院，以期受理附带之诉；但是，如有关损害赔偿的反诉 请求唯一以本诉为依据时，无论请求数额如何，法院均得受理之。法国新民事诉 讼法第3 9 条第2 款规定，如附带诉讼请求中有一项超过审级管辖权价额，法官 得对全部请求为一审裁判；但如仅有唯一以本诉为依据的有关损害赔偿的反诉请求 超过法院审级管辖权价额，法官仍得为终审裁判。据此，在法国民事诉讼中，共同 财产管理人的反诉分为两种类型：惟一以本诉为依据的反诉以及其他反诉。在前一 种情况下，条件有所放宽，共同财产管理人提起反诉时可以不经全体会议的批准； 而另一种反诉则需经过批准方能提出。通常情况下，这样的反诉得不到受理，除非 出于优惠；如果这种反诉是惟一以本诉为依据则可以得到受理。回 但是，在法国一般不承认原告针对被告提出的反诉再行提出反诉。在法国有句 谚语：对于反诉提出反诉，没有意义。但是这种看法却不为大家一致赞同。实践中， 当原告提出的反诉与被告的反诉依据的是同一证书( 依据同一名义) 时，也有例外 情形。o ( 二) 德国反诉制度 在德国民事诉讼中，反诉可以作为给付之反诉、确认之反诉以及形成之反诉提 出。依照德意志联邦共和国民事诉讼法第3 3 条的规定，即反诉可以向本诉的 法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法 有牵连关系者为限。除非依同法规定，法院对于根据反诉请求的诉讼管辖，不许以 合意决定时，则不适用。由此可见，“反诉请求必须是与本诉的诉讼标的或防御方 法相关联。” 德意志联邦共和国民事诉讼法第1 4 7 条规定了诉之合并，即系属于同一法 院的同一当事人或不同当事人的几个诉讼，如果作为诉讼标的的请求在法律上有牵 连关系，或者是可以在一个诉讼中主张的，法院为了同时辩论和同时裁判，可以命 令把几个诉讼合并起来。德意志联邦共和国民事诉讼法第2 6 0 条规定，原告对 于同一被告有数请求，各请求虽基于不同的原因，但只要都属于受诉法院管辖，又 可按同一诉讼程序进行时，可以合并为一个诉讼。而根据德意志联邦共和国民事 诉讼法第1 4 5 条第2 款，被告提起反诉，并且反诉中的请求与本诉中的请求在法 律上没有牵连关系时，法院可以命令分别在不同的诉讼程序中进行辩论。也就是说， 只有反诉请求与本诉请求不相关联的才能分开审理。由于反诉请求与本诉请求通常 都具有关联性，因此一般来说不分开审理。 与法国民事诉讼不同的是，德国承认再反诉，即对反诉提起的反诉。德国承认 再反诉，其接受的标准为再反诉与反诉之间应该有关联性。如果有关联性，从当事 。 法 让文森，塞尔日金沙尔：法国民事诉讼法要义( 下) 罗结珍译，中国法制出 版社1 9 9 9 年版，第1 0 2 0 页。 。 法 让文森，塞尔日金沙尔：法国k 事诉讼法要义( 下) ，罗结珍译，第1 0 2 2 页。 【德】狄特克罗林庚：德国民诉法律与实务，刘汉富泽，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 6 页。 1 2 人的利益出发，法院应予以接受。近年来，德国民事诉讼法的倾向是在一次程序中 解决所有的争执点。德意志联邦共和国民事诉讼法第2 5 6 条第2 款规定了中 间确认反诉，即在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而 该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言 词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张、被告可以提起反诉，申请以裁判确定该项 权利关系。依照德意志联邦共和国民事诉讼法第3 0 1 条的规定，在以一诉所主 张的数个请求中的一个请求，或者一个请求中的一部分，或者在提起反诉后，只有 本诉或反诉，达到可为终局裁判的程度，法院应该以终局判决( 一部判决) 作出裁 判。法院依案件的程度认为不宜于为一部判决时，可以不为一部判决。由此可见， 对于主诉或反诉，只有在不受余下部分的诉讼结果的影响的情况下才能作出部分判 决，因此鉴于在通常情况下各个部分概有关联，判决应当谨慎作出。 根据德意志联邦共和国民事诉讼法第3 4 7 条第1 款规定，反诉在缺席程序 中参照本诉中缺席判决程序的运作，从而适用第3 3 0 条和第3 3 1 条的规定，即在反 诉原告( 本诉被告) 缺席的情况下，就诉讼请求部分可依第3 3 0 条对其作出驳回之 缺席判决，而在反诉被告( 本诉原告) 缺席时，则就反诉依第3 3 1 条作出缺席判决。 德意志联邦共和国民事诉讼法第5 3 0 条第1 款规定了在控诉审中提出反诉，即 指在上诉程序中提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的 程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。此处反诉提起的前提条件是主控诉 是有效的，从而使得被告可为补充其主控诉或在附带控诉的范围内而提出反诉。在 此前提之下，根据第5 3 0 条第1 款的规定，控诉审中反诉的提起还必须具备另外两 项条件：一是对方当事人同意；二是法院认为被告提出的反诉请求适当。否则反诉 无效而以程序判决予以驳回，并且作为其载体的控诉或附带控诉锝为不成立而予以 驳回( 除非依别的理由而成立) 。 根据德意志联邦共和国民事诉讼法第6 1 0 条第2 款的规定，对于同居之诉、 离婚之诉和撤销婚姻之诉，不得提起他种反诉。即在此种情形下，含有非婚姻事件 内容的反诉为无效。另外，根据德意志联邦共和国民事诉讼法第6 4 0 c 的规定， 对于6 4 0 条中规定的亲予事件，不能提起他种反诉。即此时只能以亲子事件提出反 诉。但第6 5 3 条第1 款关于确认父亲身份后的抚养费的规定则不受此种限制。由此 m 参见沈达明：比较民事诉讼法初论，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 5 7 页。 1 3 可见，在德国家庭事件程序中，反诉的适用是受到严格限制的。 ( 三) 日本反诉制度 日本新民事诉讼法第1 3 6 条规定了请求合并，即仅限于以同一种诉讼程序， 才可以在一个诉讼中提出数个请求。日本民事诉讼中反诉的提起也需要以与本诉标 的的请求或防御方法有关联。日本新民事诉讼法第1 4 6 条第1 款规定，被告以 与本诉标的的请求或防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之 前，向本诉系属的法院提出反诉。但是，反诉标的请求属于别的法院专属管辖( 当 事人根据本法第1 1 条的规定以协议决定的管辖除外) ，或由于提起反诉而使得诉讼 程序显著拖延时，则不在此限。所谓与本诉请求有关联是指双方的请求是关于同一 权利或法律关系的情形。反诉请求与本诉中的防御方法相关联是指反诉请求与本诉 请求的防御方法是关于同一权利或法律关系的情形。 日本新民事诉讼法第3 0 0 条规定，在控诉审中提起反诉，对方当事人同意 的情况下可以提起。对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同 意提起反诉。日本新民事诉讼法第3 0 1 条规定，审判长听取当事人的意见后， 可以指定应提出攻击或防御的方法，变更请求或请求的原因、提起反诉或选定人追 加请求的期限。 根据日本人事诉讼程序法第7 条的规定，对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉， 离婚之诉及撤销离婚之诉，可以提起合并或反诉。至于其他诉讼不得同前款之诉提 起合并或反诉，但因诉的原因事实而发生的损害；赔偿的请求及附带婚姻案件审理 的撤销、解除或撤销收养的请求，不在此限。另外，根据日本人事诉讼程序法 第8 条的规定，在第一审或再审的辩论结束之前，对于婚姻案件可以变更诉及其理 由，可以提起诉的合并或反诉。日本人事诉讼程序法第2 1 条规定了诉的变更、 合并、反诉，第1 款中规定，只限于检察官提起的诉讼，可以提起诉的变更或合并 或反诉；第2 款中规定，变更或合并诉的理由，只限于检察官能提出的事实。日 本人事诉讼程序法第2 7 4 条规定了基于反诉而移送，第1 款规定，在被告以反诉 提出属于地方法院管辖的请求的情况下，如果对方当事人提出申请时，简易法院应 当以裁定将本诉和反诉移送给地方法院。 。参见【日】中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年 版，第1 3 6 页。 1 4 第三章两大法系国家反诉制度之比较分析 一、两大法系法律文化基础之比较分析 要想深入了解一个国家的法律制度，首先必须要了解此种法律制度背后的深刻 的文化根基。文化土壤的不同，在此基础之上也造就了法律制度的差异。众所周知， 当今世界存在两大法系即大陆法系和英美法系。这两大法系源于不同的法律传统： 罗马法和日耳曼法。“大陆法系也称