（经济法学专业论文）国际商事仲裁协议研究——兼评我国仲裁法有关规定.pdf

内容摘要 盈“5 7 1 3 1 9 本文较为全面、系统地论述了仲裁条款的独立性、仲裁协议的成立要件、仲 裁协议的适用法律以及仲裁机构对仲裁协议有效性的确认等问题，通过我国与 国际仲裁协议理论与实践的对比研究，发现问题，找出不足，并提出个人的修 改意见。 文章第一部分介绍了国际商事仲裁协议的概念、性质，仲裁协议的独立性， 以及仲裁协议的法理学价值。仲裁条款可独立于它所依据的合同而存在，早己 为各国立法和司法实践所证实，但在某些特定情况下，仲裁条款独立原则是否 适用，理论界还存在着分歧。为支持仲裁，应在司法实践中正确认识和理解仲 裁条款的独立性，尽可能保持仲裁协议的有效性。 文章第二部分主要分析了仲裁协议效力的认定问题。从形式要件上看，包括 我国在内的世界上大多数国家都要求仲裁协议为书面形式，并对“书面”一词 的内涵作了更广泛的解释。从内容要件上看，我国仲裁法的规定过于严格 和僵硬，特别是关于仲裁机构的规定，亟待改进和完善。 文章第三部分主要探讨了仲裁协议的法律适用。仲裁协议法律适用的中心问 题，是仲裁协议的有效性问题。适用哪一个国家的法律对仲裁协议的有效性作 出认定，直接关系到依据仲裁协议作出的仲裁裁决的效力。在国际商事仲裁实 践中，各国法律对仲裁协议的效力的规定又有很大的差距。因此，我们应遵循 “当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，对具体案件进行具体分析。 文章第四部分探讨了仲裁机构对仲裁协议有效性的确认。在国际商事仲裁实 践中，仲裁协议的有效性总是与仲裁管辖权的问题联系在一起的。各国法律均 规定，仲裁机构有权就仲裁协议的有效性及其管辖权作出裁定，而我国仲裁 法规定由仲裁委员会行使这一权利，剥夺了仲裁庭应有的权力，使仲裁的独 立性和公正性受到怀疑，对此应尽快予以改正。 关键词： 国际商事仲裁协议准据法管辖权仲裁庭 英文摘要 a ne n t i r ea n ds y s t e m a t i cd i s c u s s i o nh a sb e e nm a d ei nt h i s a r t i c l eo nt h e i n d e p e n d e n c e o fa r b i t r a t i o n c l a u s e ，t h e e f f e e t i v et e r m so f a r b i t r a t i o n a g r e e m e n t ，a p p l i c a b l el a w t oa r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n dc o n f i r m a t i o no nt h e v a l i d i t yo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t m a d e b yi n s t i t u t i o n ，e t c b yc o m p a r i n gs t u d i e s o nc h i n e s ea n di n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，t h e a u t h o rt r i e st of i n ds o m e q u e s t i o n sa n d d e f i c i e n c i e sa n ds u b m i tt h ea m e n d m e n t s o f h i so w n a r b i t r a t i o nc i a u s ec a nb ei n d e p e n d e n t i ye x i s t e df r o mt h ec o n t r a c ti tr e l i e so n t h i sh a sa l r e a d yb e e nc o n f i r m e db yt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fa l l c o u n t r i e s t h e r ea r es t i l id i f i e r e n to p i n i o n so nw h e t h e rt h ei n d e p e n d e n t p r i n c i p l e o fa r b i t r a t i o nc l a u s ei ss u i t a b l eo rn o ti ns o m es p e c i a lo c c a s i o n s t os u p p o r t a r b i t r a t i o n ，t h ei n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t i o nc l a u s es h o u l db ec o r r e c t l yr e a l i z e d a n du n d e r s t o o di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h ev a l i d i t yo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n t s h o u l db ek e p ta sf a ra sp o s s i b l e f r o mt h ef o r mo fi m p o r t a n td o c u m e n t ，m o s tc o u n t r i e si nt h ew o r l di n c l u d i n g c h i n ar e q u i r ea r b i t r a t i o na g r e e m e n tt ob ei n “w r i t t e nf o r m ”，a n dt h ei n t e n s i o n o f “w r i t t e nf a r m ”h a sb e e n e x p l a i n e d m o r e w i d e l y f r o m t h ec o n t e n to f i m p o r t a n td o c u m e n t ，i nc h i n a sa r b i t r a t i o nl a wt h es t i p u l a t i o n sa r et o os t r i c t a n d s t i f f , e s p e c i a l l y t h e s t i p u l a t i o n s o fa r b i t r a t i o n o r g a n i z a t i o n s h o u l db e i m p r o v e da n dp e r f e c t e d a ss o o na sp o s s i b l e t h ef o e u sm a t t e ro fa p p l i c a b l el a wt oa r b i t r a t i o na g r e e m e n ti st h ev a l i d i t yo f a r b i t r a t i o na g r e e m e n t w h i c hl a wi ss u i t a b l ef o rm a k i n gd e c i s i o no nt h ev a l i d i t y o fa r b i t r a t i o na g r e e m e n ti ss t r a i g h tt ot h ev a l i d i t yo fa r b i t r a t i o na c c o r d i n gt o a r b i t r a t i o na g r e e m e n t i nt h ep r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r e i a la r b i t r a t i o n t h e r ea r em u c hd i f i e r e n c ei nt h el a wo fe v e r yc o u n t r i e s t h e r e f o r e ，w es h o u l d m a k es p e c i f i ca n a l y s i so ns p e c i f i cc a s ef o l l o w i n gt h ep r i n c i p l eo fp a r t i e s i d e a a u t o n o m y a n dt h ep r i n c i p l eo ft h ec l o s e s tr e l a t i o n s h i p i nt h e p r a c t i c e o fi n t e r n a t i o n a le o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h e v a l i d i t y o f a r b i t r a t i o na g r e e m e n ti sa l w a y sc o n n e c tw i t ha r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n i nt h e l a wo fa l lc o u n t r i e s i n s t i t u t i o nh a st h er i g h tt om a k ed e c i s i o no nt h ev a l i d i t yo f a r b i t r a t i o n a g r e e m e n t a n di t sj u r i s d i c t i o n b u t a c c o r d i n g t oc h i n a s a r b i t r a t i o nl a w ，a r b i t r a t i o nc o m m i t t e eh a st h i sr i g h ta n dt h u sd e p r i v e st h e r i g h to f a r b i t r a t i o nc o u r t s ot h ed o u b t sr a i s ef o rt h ei n d e p e n d e n c ea n dj u s t n e s s o ft h ea r b i t r a t i o na n dt h i ss h o u l db ec o r r e c t e da n dc o n s u m m a t e da ss o o na s p o s s i b l e 刖吾 随着我国改革开放事业的深入开展，特别是我国加入w t o 以后，在涉外商 事领域将会出现越来越多的商事纠纷和争议，为快速、经济地解决这些争议， 维护自已的合法权益，当事人纷纷选择仲裁程序，而非诉讼程序。因为仲裁较 之诉讼，有其保密、程序简便、结案迅速的特点。从目前来看，我国的仲裁立 法虽经多年努力，已初步形成了包括国内仲裁立法和国际仲裁立法较为完整的 仲裁法体系，但与发达国家的仲裁法相比，尚有很大差距，特别是在有关仲裁 机构、仲裁协议、临时仲裁、仲裁庭权限等方面，有待于迸一步完善和修改。 本文试图通过对国际商事仲裁协议的研究，讨论我国法律框架下仲裁协议的一 些问题。 一、国际商事仲裁协议的意义 ( 一) 国际商事仲裁协议的概念 国际商事仲裁协议( 以下简称仲裁协议) 是指当事人之间就通过仲裁方式 解决他们之间可能发生的特定合同关系争议或已经发生的争议而达成的书面协 议。仲裁协议的性质表现为契约性，即仲裁协议本身就是一项契约，是当事人 各方就其有关争议交由仲裁解决的一致意思表示。 我国仲裁法未对何为国际商事仲裁协议作出详细规定，仅在“涉外仲 裁的特别规定”一章中规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁 适用本章规定。”即因涉外经济贸易、运输、海事发生纠纷而达成的仲裁协议应 属于国际商事仲裁协议。具体地说，因主体、客体或引起法律关系发生的法律 事实中至少有一个要素含有涉外因素的经济贸易、国际运输以及国际海事纠纷 而达成的仲裁协议，均属于国际商事仲裁协议。 仲裁协议形式包括仲裁条款、仲裁协议和其它有关书面文件中所包含的仲 裁协议。我国仲裁法第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款 和以其它书面方式存在的纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”从 各国的仲裁实践中可以发现，大部分当事人都选择在合同中订立仲裁条款的形 式，以便明确各自在争议解决程序方面的权利义务，确保仲裁能够顺利进行。 ( 二) 仲裁协议的独立性： l 、仲裁协议独立性的内涵及意义 仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的“分离性”或“自治性”。该原则的 基本精神认为：合同中的仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主 合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。它具有相对独立性，其有效 性不受主合同有效性的影响。即使主合同无效，仲裁条款仍然有效。 1 s c h w e b e l 法官对于该原则作了较为形象和准确的诠释，这一论断并被许多国际商事仲裁 论著及文章所引用：“当事人之问签订一项包含伸裁条款的协议时，他们之间形 成了两项而不是一项协议，其中，仲裁协议在其主合同自始无效或失效时仍保 持其效力。” 2 根据这一“自治”概念，仲裁条款不受主合同命运的影晌，不 论主合同无效、失效或根本不存在。 仲裁协议独立原则的产生、确立及得到国际商事仲裁界的普遍接受，经历 了相当长的历史演变过程。传统观点认为：仲裁条款是与主合同不可分离的一 部分，主合同无效，合同中的仲裁条款理所当然也归于无效。若有当事人对主 合同的有效性提出异议，只要当事人仍试图以仲裁方式解决争议，则首先应由 法院对合同的效力及仲裁条款的效力作出裁决。然而，随着国际商事仲裁实践 的发展，上述传统观点已越来越暴露出其弊端，因为它将仲裁庭有权审理合同 有效性争议的可能性排除在外。如果合同当事人一方在他方提请仲裁时主张合 同无效，仲裁庭便只有在法院对该合同有效性予以确认的情况下，才能开始仲 裁程序，显然，仲裁制度失去了其存在的基础。由此可见，仲裁协议独立原则 的确立，对于仲裁制度的维护及仲裁的发展具有重大的法理学价值。 2 、仲裁协议独立原则的理论与实践 仲裁协议独立原则自产生以来已得到了国际条约及各国立法的认可。从国 际上看，联合国国际商事仲裁示范法第1 6 条第( 1 ) 款明确规定：“仲裁庭 可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。 为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其它合同条款之外的一项 协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。” 1 9 6 5 年解决国家与他国国民间投资争端公约第4 l 条第1 款及欧洲国际商 事仲裁公约第5 条均有相关规定。此外，联合国国际贸易法委员会仲裁规则 在第2 l 条对该原则也作出了规定：仲裁庭有权对其缺乏管辖权的主张进行裁决， 包括是否存在有效仲裁协议或仲裁条款：并进一步指出：尽管仲裁庭认为主合 同无效，合同中的仲裁条款并不自动无效。 从各国的立法实践看，不少国家的国内法明确规定了仲裁条款的独立性， 并将其上升为一项必须遵守的法律原则，并在实践中加以运用。以美国和英国 为例，美国法院指出，有关可仲裁性的范围以及仲裁条款有效性的争议应由法 院来决定；英国法院则含糊地认为，仲裁庭可裁定其是否对争议事项有管辖权， 最终决定权却在法院。但美国和英国均出现了采用仲裁协议独立原则的典型判 例，包括美国最高法院1 9 6 7 年审理的著名的“首家涂料公司诉弗拉特和康克林 公司”案和英国上诉法院1 9 4 2 年审理的海曼诉达文斯案。 尽管仲裁协议独立原则己作为一项国际上普遍接受的重要原则，但对于仲 裁协议独立原则是否适用于一切场合。即在某些情况下，合同中的仲裁条款是 否在主合同无效的情况下仍保持其效力? 各国的理论和实践中还存在着一定程 度上的分歧。例如，在合同因胁迫或欺诈而签订的情况下，应如何认定其中仲 裁条款的效力? 虽然美国的“首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司”案，最终 由美国最高法院的判决确立了因胁迫或欺诈而签订的合同中，仲裁条款仍然有 效的判例。但在英国和美国也有其它判例，即当主合同不存在或自始无效时， 仲裁条款无效。可喜的是，近年来各国的立法和实践在该问题上开始表现出一 致的宽容态度。如英国1 9 9 6 年仲裁法的实施，使得仲裁实践中对“自治原 则”予以了更多的支持；印度1 9 9 6 年仲裁和调解法案也肯定了仲裁协议独 立原则。随着仲裁实践的发展，英国和美国也出现了越来越多的与“首家涂料 公司”案相类似的判例。法院判决之所以达到如此统一，是基于一个非常实际 的理由：一方当事人很容易提出另一方当事人存在欺诈动机。如果合同中仲裁 条款的有效性很容易基于此种理由被认定为无效而使仲裁被拖延或取消，那么 快速简便地解决争议的期望就会落空。特别是在“欺诈”很容易被提出并难以 得到证实的情况下，当事人这样做其实是为了逃避仲裁。美国联邦最高法院认 为根据美国联邦仲裁法，仲裁应从其所在合同中“分离”出来。从其相关判 决来看，将合同通过欺诈取得和仲裁条款遥过欺诈取得区分开来，只有在充分 证明仲裁条款本身也是通过欺诈取得的情况下才能认定其无效。在此种情况下， 应由法院来认定仲裁条款的有效性，而仲裁条款独立原则将不予适用。 总之，随着各国对国际商事仲裁支持度的加强，关于对仲裁协议独立原则 的限制越来越限于理论层面，在立法和实践中则逐渐趋于统一：在基于不同原 因而产生的无效合同中，尽可能保持仲裁条款的有效性，以促使争议最终通过 3 仲裁途径解决。 3 、我国有关立法及实践 我国仲裁法第1 9 条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、 终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”基于此 项规定，我国仲裁理论及实践界普遍认为，我国立法已承认了仲裁协议的独立 原则。但是，关于特殊场合下该原则的可适用性问题，立法上却未作出明确规 定。那么，关于合同通过欺诈、胁迫手段订立的情况下，仲裁条款是否有效的 问题，我国法律如何解决呢? 我国仲裁法第1 7 条规定了仲裁协议无效的几种情形，但该条其实是针 对仲裁协议( 条款) 本身而言的，并未涉及到主合同与仲裁条款的关系。在主 合同因胁迫而订立时，仲裁条款是否仍然有效，我国仲裁法并未提及。我 认为在此种情况下，由于当事人意思表示的自由受到了限制，合同中的仲裁条 款应随主合同条款的无效而无效。这与北京市高级人民法院对仲裁法的理 解和解释是一致的：该院的解释首先肯定了仲裁协议独立原则，规定“虽然仲 裁协议在合同中只是一个条款，但该条款与其所从属的主合同是两个相互独立 的合同，仲裁条款作为当事人意思自治的结果，法律对其生效的条件无其他限 制性规定，主合同的生效条件亦对其无约束力。因此，合同未生效，不影响仲 裁协议的效力。”该院还认为“一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同，合同中 的仲裁协议作为被胁迫方违背真实意思表示的产物，应当无效。” 3 对于因欺诈而无效的合同确认，我国仲裁法没有明确加以规定。对此， 理论界有两种观点，一种观点认为从仲裁法颁布前的司法实践看，我国对 以欺诈为目的所订立的合同中仲裁条款的效力持否定态度。雨持相反观点的学 者则认为，我国认可因欺诈而订立的合同中的仲裁条款的效力。 4 我认为，首 先应将胁迫与欺诈两种情形区分开，其次，再作出不同处理及认定。从民法的 基本理论出发，胁遗可认为是被胁迫方当事人“缺乏意思表示的自由”，而在某 种欺诈的情形下则可认为当事人双方“缺乏意思表示的一致”。主合同条款与仲 裁条款实际分别属于实体法与程序法两个不同领域，这其实正是仲裁条款与主 合同“可分性”的法律基础。从实体法与程序法的区别和联系具体分析这一问 题。就实体法而言，订立合同是对双方实体权利义务的约定；从程序法上看， 订立仲裁条款却是对订立合同这一民事行为可能引起的纠纷进行处理，并解释 公正第三方管辖的行为。这个潜在的、未来的第三方并不是被欺骗、被欺诈的 一方，相反，则是有义务将这种欺诈行为予以确认，并裁决给予制裁的公断人。 不管欺诈方是否意识到了这一点，其签订仲裁条款的行为决定了必须在将来接 受仲裁，这不以其欺诈的意愿为转移。特别是，在多数情况下，尽管在合同的 实体权利义务上存在欺诈，但在双方签订书面合同时就仲裁条款而言，是明示 的、可选择的。因此，除非有证据证明仲裁条款本身的签订也存在欺诈，在 方采取欺诈手段订立合同的情况下，仲裁条款仍可保持其效力。这种解释也是 与美国“首家涂料公司案”所确立的原则及目前各国在该问题上的态度是一致 的。北京市高级人民法院对此所作的解释也基本相同：一方采取欺诈手段订立 的合同，合同自始无效，仲裁协议是否有效。根据仲裁协议独立原则，如果没 有证据证明采取欺诈手段的一方当事人在签订仲裁协议时对对方有胁迫行为， 应当认定该仲裁协议是双方当事人真实意思表示，合同无效不影响仲裁协议的 效力。 5 综上所述，仲裁协议独立原则是国际商事仲裁中的一项基本原则，其在理 论及实践上都具有重要的价值。对该原则的理解和解释直接反映了对于仲裁本 质的认识及对仲裁的支持程度。虽然各国在仲裁协议独立问题上尚存在某些理 论及实践上的分歧，但从目前情况来看，各国都己普遍确立了支持仲裁的政策， 纷纷改革和完善仲裁立法，放宽对仲裁的种种限制。其突出表现之一便是在认 定仲裁协议的效j j 上，只要当事人表明了提交仲裁的意愿，而不论仲裁协议是 否有这样那样的缺陷，法院就应尽量赋予其效力，积极协助当事人实现意愿。 因此，我国也应当在仲裁立法和实践中尊重该原则设立的本意及初衷，从支持 仲裁的角度出发理解和认识仲裁协议独立原则 在实践中，仲裁协议独立原则也得到了充分体现，对此，以下案例作出了 较好的诠释： 1 、基本案情： 原告英国海港公司与被告芬兰堪瑟公司签署了保险与分保险协议，堪瑟公 司旨在通过此项协议打入英国的保险市场。此协议中含有如下仲裁条款：“由于 本协议产生的所有争议或分歧，交由两名仲裁员裁决。” 按照英国的法律，保险协议应当取得英国工商局颁发的许可证。由于堪瑟 公司未能获得此项许可证，致使本合同无效。英国海港公司则以堪瑟公司未能 获得英国工商局的许可为由，称此协议自始就是违法无效的，并将此案诉诸英 国商事法院后座庭。堪瑟公司则以双方当事人之间存在着仲裁协议为由，请求 法院裁定中止此项诉讼，将他们之间的争议按照协议中的仲裁条款提交仲裁解 决。 本案涉及的法律问题是：本案中的仲裁协议能否独立于自始违法的合同而 有效地存在? 2 、商事法院后座庭的判决： 斯蒂恩法官审理本案后于1 9 9 1 年7 月1 6 日作出判决：本案合同自始违法， 而自始违法的合同不属于仲裁庭的管辖范围。 斯蒂恩法官所作判决的主要内容是：如果由于合同被撤销或落空而终止， 或者违约问题等，仲裁员仍然有权处理合同终止后产生的争议，这是确立已久 的原则。由于不真实陈述、不当影响和胁迫致使合同无效的争议也可交由仲裁 解决。在所有这些情况下，措辞广泛的仲裁条款可独立于该无效合同：由于欺 诈而无效的合同，可作为合同由于不真实陈述而无效的问题交由仲裁解决。但 是，在英国判例和教科书中，目前还找不到关于仲裁条款可独立于自始无效的 合同的依据，除非仲裁协议本身并未受到直接指控。仲裁条款可独立于无效合 同而存在，这是法学理论问题。在法学理论上，仲裁条款独立原则适用于自始 无效的合同是合理的，它也是公共利益的问题。建立在当事人意思自治原则基 础上的仲裁程序应当是有效的。此外，国家政策也非常支持仲裁条款可独立于 自始无效的合同。然而，合同自始违法的问题不属于仲裁员的管辖范围。因此， 斯蒂恩法官驳回了原告提出的中止诉讼的请求。 该判决作出后，经斯蒂恩法官同意，本案第一、三、四、五被告就斯蒂恩 法官在判决中的最后一个法律问题提出上诉；即在英国法中，书面合同中的仲 裁条款所表示的协议是可分割的和独立的原则，该条款是否授予仲裁员据此条 款就书面合同最初的效力或合同无效问题的争议行使管辖权并作出裁定? 此问 题建立在这样的前提下：即仲裁条款包括此项争议，且所指控的合同无效并不 对仲裁条款本身所表示出的协议的效力提出异议。 这是英国法上的一个似是而非的问题。正如本案原告所主张的那样：如果 含有仲裁条款的合同自始无效，那么合同中的仲裁条款又从何而来呢? 因此合 同中的仲裁条款也必然无效。这是一个逻辑推理，即如果什么也不存在，那就 什么也没有。 3 、上诉法院的判决 当被告将“合同自始违法的问题是否属于仲裁员的管辖范围”的法律问题 提交上诉法院后，一审原告表述了如下的意见： ( 1 ) 斯蒂恩法官未能按照h e y m a nv d a r w i n sl t d 一 案确立的原则判决自始违法问题为不可仲裁事项，是错误的。 ( 2 ) 英国法是在排除仲裁员对争议事项的原始效力或合法性的争议实旅 管辖的情况下采纳仲裁条款独立原则的。 ( 3 ) 排除仲裁员对自始无效和自始违法的案件在管辖权逻辑上的理由是 “如果什么也不存在，那就什么也没有”，它的逻辑和对仲裁条款的“直接”无 效和“间接”无效的案件进行划分的原则相悖。 ( 4 )对合同的合法性的争议当然涉及该合同中的仲裁条款的效力，或者 直接地或者足以直接地排除仲裁员对此问题的管辖。 ( 5 )总之，本案中的仲裁条款不能管辖本案涉及的保险和分保险协议自 始无效或违法的争议。 针对原告反复强调的仲裁员对自始无效的合同无管辖权所依据的逻辑上的 理由“如果什么也不存在，那就什么也没有”的抗辩，吉布森法官表述了 如下的见解：当事人在同意“由于本协议产生的所有争议或分歧，交由两名仲 裁员裁决”的约定时，他们之间的确存在着某种事先的“协议”。为此，我认为 “此项协议”所指的是文件上记载着的双方当事人的行为，即他们彼此之间已 经作出的相互承诺，关于他们以后的行为的承诺的意思和后果应当由法律决定， 如必要的话，受仲裁条款的约束。是否所有包括在协议中的承诺在双方当事人 签署该文件时( 就该协议的违法性而言) 都是无效的，在我看来，本身就是产 生于协议中的一个争议问题。 为此，吉布森大法官作出了如下判决： ( 1 ) 合同中的仲裁条款或仲裁协议可独立于合同而存在的原则存在于英国 法之中，但须仲裁条款本身不得受到直接的指控。作为法理学上的一项原则， 仲裁协议可以独立于无效合同。因此，仲裁员可以据此条款对合同的最初效力 作出裁定。此外，合同自始无效的问题也可以通过仲裁的方式解决，但须仲裁 条款不得被直接指控为自始无效。 ( 2 ) 本案中所指控的违法性不涉及仲裁条款。 ( 3 ) 对仲裁条款所作的适当解释，足以包括通过仲裁方式解决合同自始违 法的问题。 ( 4 ) 但非常遗憾的是：斯蒂恩法官被迫认定，当所指控的合同无效的理由 为自始违法时，仲裁条款独立原则不予适用。 吉布森法官确认了被告的上诉。 4 、评析 此案是在英国具有重大影响的一个里程碑式的案件。它将仲裁条款独立原 则推向了一个新的阶段。英国上诉法院这一具有历史意义的判决，表明英国法 院已经完全承认仲裁条款独立原则，确认了司法对仲裁的全力支持。 其实，据我们所知，英国是比较早地通过判例确认仲裁条款可独立于其所 依据的合同而存在的国家。英国上诉法院在1 9 4 2 年审理的海曼诉达文斯一案中， 就确认了这一原则。在该案中，达文斯是英国一家钢铁制造商，它与营业地在 美国纽约的海曼订立了一项代理合同，合同指定海曼为达文斯在美国的独家代 理，双方在合同中约定于1 9 3 8 年开始执行此合同。合同中仲裁条款规定：“由 于本合同引起的任何争议，应当通过仲裁解决。”后来，达文斯拒绝履行合同， 海曼诉诸法院，指控达文斯违约。达文斯请求法院终止此案的审理，并按合同 中的仲裁条款将此争议提交仲裁解决。上诉法院认定，仲裁条款可独立于它所 依据的合同存在，没有违约的一方当事人是否可以继续履行合同的问题应当由 仲裁员而不是法院决定。在本案中，无论一方当事人是否违约，还是另一方当 事人是否可以继续履行合同的问题，都属于仲裁条款的管辖范围，因为这些问 题都是与合同有关的争议。 海曼一案涉及的是在一个有效合同的前提下的仲裁条款独立存在问题，即 双方当事入有效订立的合同由于一方当事人违约而未能得以履行的问题，但不 涉及自始无效或违法合同中的仲裁条款能否独立存在的问题。西蒙大法官在发 表个人意见时指出，关于合同是否存在及合同自始无效的问题，不属于仲裁协 议的管辖范围。海曼一案虽然确立了仲裁条款可独立于它所依据的主合同而存 在的原则，但这是有条件的。按照西蒙大法官的意见，如果合同自始无效，而 合同是通过欺诈的方式订立，或者一开始就违法，则该无效合同中的仲裁条款 应当随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此种情况下，仲裁条款 也就无独立性可言了。 随着仲裁作为解决商事争议方法的广泛采用，在二十世纪六十年代，这 原则又有了新的发展，即自始无效台同中的仲裁条款也可以脱离它所依据的主 合同而独立存在。1 9 6 7 年，美国最高法院对p r i m ap a i n tc o v f l o o d c o n k l i n m a n u f a c t u r e i n gc o 一案的判决，把仲裁条款独立原则提高到一个新的水平。 该案所确立的原则是：仲裁条款可独立于自始无效的欺诈合同。 与此同时，英国判例对仲裁条款是否能够独立于自始无效的合同而独立存 在的问题上仍然态度暖昧，正如斯蒂恩法官在本案判决中所指出的那样，它只 是一个“法学理论问题”。而“在法学理论上，仲裁条款独立原则适用于自始无 效的合同是合理的，它也是公共利益的问题。建立在当事人意思自治原则基础 上的仲裁程序应当是有效的”。直至上诉法院的吉布森大法官在对斯蒂恩法官所 作判决的上诉中，才从根本上确立了仲裁条款可独立于它所依据的各种合同而 存在，包括自始无效或违法的合同，但须仲裁条款本身未受到无效的指控。 如前所述，本案是一个极具影响力的案件。正因为如此，英国在其1 9 9 6 年 的仲裁法中，将这一原则通过制定法的形式固定下来。该法第7 条明文规 定： “除非当事各方另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效， 而将构成该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该仲裁条款 应当被视为可分割的协议。” ( 三) 仲裁协议的法理学价值： 仲裁协议是仲裁的基石，是仲裁庭受理案件的依据。仲裁协议约定的内容 是仲裁参加人的行为准则，整个仲裁体系都是建立在仲裁协议基础之上的。 首先，一份合法、有效的仲裁协议赋予仲裁机构或仲裁庭以管辖权。只有 当事人订立了仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件。我国仲裁法第4 条 规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”其次，仲裁 协议排除了法院的管辖权。一份合法、有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲 裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1 9 5 8 年承认与执行外国仲裁 裁决公约纽约公约和各国国内法所确认。再次，仲裁协议约定的内容，只 要不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，均应得到仲裁机构、仲裁员和当事 人的遵守，从而指引仲裁程序的顺利进行。最后，仲裁协议赋予仲裁裁决得以 一9 一 强制执行的效力。仲裁裁决作出后如果一方当事人不能自动履行，对方当事人 可以向有管辖权的法院申请强制执行。根据纽约公约第5 条和我国仲裁 法第6 3 条、第7 l 条，只要当事人之间订立了有效的仲裁协议，法院均应受 理强制执行申请。 综上所述，合法、有效的仲裁协议，是仲裁程序得以顺利进行以及仲裁裁 决得到承认和执行的基础和根本保障。 二、国际商事伸裁协议效力的认定 纽约公约规定了5 条认定仲裁协议有效的标准：第一、仲裁协议是否 采用了书面形式；第二、仲裁协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿；第三、 仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属可仲裁事项；第四、当事人是 否有行为能力：第五、根据可适用法律，仲裁协议是否属无效协议。 ( 一) 仲裁协议的形式要求： l 、国际上的发展趋向： 纽约公约第2 条第2 款规定：“称书面协定者，谓当事人所签订或在互 换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”联合国国际贸易法委员会制定的 国际商事仲裁示范法第2 条2 款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于 当事各方签字的文件中，或载于来往的书信、电传、电报或提供协议记录的其 他电讯手段中，或在申诉书和答辨书的交换中当事一方声称有协议而当事他方 不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁 协议，如果该合同是书面的而且这种参照是以使该仲裁条款构成该合同一部分 的话。” 纽约公约签订于2 0 世纪5 0 年代，由于受到当时通信技术的限制，其 条文中的“函电”仅仅包括信件、电报和电传，根本不可能想到今天能够通过 传真和电子数据交换等高科技通信手段来订立仲裁协议。但是，在以后的仲裁 实践中，仲裁庭和法院的执法者没有固步自封，局限于条文的规定，而是对“函 电”一词作了广义解释，赋予其更广泛的含义，确认通过高科技手段订立的仲 裁协议仍然为有效的仲裁协议。示范法第7 条第2 款的规定较之纽约公约 有了两个新的突破：第一、书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的 其他电讯手段”订立的仲裁协议；第二、双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提 出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。 6 1 9 5 0 年英国仲裁法和1 9 7 9 年英国仲裁法均要求，仲裁协议应为书 面文件。但英国1 9 9 6 年仲裁法却明显扩展了“书面的”范围。英国1 9 9 6 年仲裁法第5 条( “书面形式”) 规定：“一。( 2 ) 下列为书面协议：( a ) 协议以书面形式达成，无论当事人签署与否：( b ) 协议以交换书面通讯达成， 或；( c ) 协议有书面证据证实。( 3 ) 如当事人非以书面形式同意援引某书面条 款，则其达成书面协议。( 4 ) 如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方 当事人或第三方予以记录，该协议被证明具备书面形式。( 5 ) 仲裁或法律程序 之文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的协议，且对方当事人在其答 复中不作反对，该文件交换构成具有所宣称效力的书面协议。( 6 ) 本编所指之 书面或书写形式包括其得以记录之任何形式。” 2 0 0 0 年美国统一仲裁法对仲裁协议则采取简洁的规定，即“包含在记 录上的将已经发生或随后发生的当事人之间的争议提交仲裁的协议是有效、可 执行且不可撤销的? ”，这里的“记录”是“指任何刻写于有形介质或储存 在电子或其它介质上的、能以可感知的形式重新恢复的信息。” 法国新民事诉讼法典第四卷“仲裁”( 1 9 8 1 年5 月1 2 日第8 卜5 0 0 号法 令) 第1 4 4 9 条规定：“仲裁协议应以书面形式为见证。仲裁协议在当事人与仲 裁员签字的笔录中得为书面见证。”该法典第1 4 5 0 条甚至规定：“当事人即 使已经在另一法院进行诉讼，仍可达成仲裁协议。”看来，法国对仲裁协议形式 要件，采取了比较保守的态度。 德国1 9 9 8 年民事诉讼法典对此问题的规定则比较宽松，符合国际上“支 持”仲裁的潮流和趋势。该法典第十编“仲裁程序”第1 0 3 1 条规定：“仲裁协 议的形式：( 1 ) 仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电 报或其它可供提供协议记录的电讯中。( 2 ) 如仲裁协议已包括在一方传递给另 一方或第三方传递给双方的文件中，并且( 如果是在有效期内并没有被提出异 议) 其内容根据惯例被视为合同的一部分，则应认为已经符合第l 款规定的形 式要件。( 3 ) 符合第l 或2 款的形式要件的合同中援引包含有仲裁条款的文件， 如该援引是为了使所述仲裁条款成为合同的一部分，则该援引构成仲裁协议。 ( 4 ) 如海运提单明确援引了租船合同的仲裁条款，则提单的签发也可以达成仲 裁协议。( 5 ) 消费者是一方当事人的仲裁协议应包括在当事人亲自签署的文件 中。除诉诸仲裁的协议外，此类文件中不应包含其他的协议，但这不适用于公 证的情形。就引致争议的交易而言，消费者是指其为行业或自营职业之外目的 而行事的自然人。( 6 ) 在仲裁协议中对实体进行讨论即可弥补任何形式要件上 的不符点。” 值得注意的是，为了使“书面“一词有更广泛的解释，最大限度地认定存 在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，最大程度地尊重当事人以仲裁方式解决纠 纷的愿望，联合国国际贸易法委员会在最近两、三年中，进一步讨论对“书面” 一词的含义作扩大解释，以使仲裁协议的书面形式能够与科学技术的发展相衔 接，并且能够对纽约公约和示范法提供更为有力的支持，体现“支持 仲裁”的政策倾向，满足当事人丑益增长的仲裁需求。 以上各国国内法及纽约公约、示范法的规定和贸法会的讨论反映了 仲裁协议“书面”含义不断拓宽的发展轨迹。因此，在讨论我国仲裁法的 现实情况及发展方向时，应特别关注和借鉴国际上的这些最新发展趋势。 2 、我国仲裁法的有关规定及其评价： 我国仲裁法第1 6 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以 其它书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”这一规定要 求仲裁协议必须是“书面”的，并且原则上将“书面”的仲裁协议分为两种形 式：合同中的仲裁条款和“以其它书面方式”达成的仲裁协议。我国民事诉 讼法第2 5 7 条也要求仲协议必须为书面形式。 毫无疑问，合同中的仲裁条款是书面的仲裁协议。当事人在订立的合同中 会有很多条款，其中一个或若干个条款用来表达当事人提交仲裁的意思表示， 该条款即为仲裁条款。当事人在合同订立后通过补充合同、协议、备忘录等形 式来修改或添加有关仲裁意思表示的条款，也是原合同中之仲裁条款的组成部 分，但先后达成的仲裁条款有冲突时，后达成的条款优于先达成的条款。在合 同中订立仲裁条款是当事人经常采用的方式，主要适用于争议尚未发生，当事 人事先约定以仲裁方式解决将来可能发生争议的情形。 以其它书面方式达成的仲裁协议则较为复杂。当事人在合同之外共同签署 的单独仲裁协议是“书面”仲裁协议，通过援引或合并其他现成文件中的仲裁 条款而达成的仲裁协议同样是“书面”仲裁协议，通过交换信函、电报、电传、 传真、电子数据交换、电子邮件等方式达成的仲裁协议，也都是“书面”仲裁 协议。 自2 0 0 1 年2 月1 日起执行的上海市高级人民法院关于执行 若干问题的处理意见第l 条“关于以其他书面方式达成的仲裁协 议如何认定的问题”规定：仲裁法第1 6 条第l 款规定的“以其他书面方式” 达成的请求仲裁的协议，结舍中华人民共和国合同法第l l 条的规定，应当 理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文( 包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等方式达成的请求仲裁的协议。通过 援引的方式所达成的仲裁协议视为“书面”仲裁协议并承认其效力，也已为我 国最高人民法院的司法解释所确认。 因此，我们可以说，我国有关法律对于仲裁协议形式要件的规定符合现代 科技发展和商业发展的需要，与国际社会日益增强的“支持仲裁”的趋势相一 致。 ( 二) 仲裁协议的内容要求： 由于世界上绝大多数国家的仲裁制度不以机构仲裁为限，即承认临时仲裁 的存在，所以，大多数国家的仲裁法对仲裁协议的内容要件不作具体规定， “只要当事人具备完全的民事行为能力，在仲裁协议中就通过仲裁解决他们之 间的特定争议及仲裁地点或者该仲裁应当适用的法律作出约定，这样的仲裁协 议一般是会被认定为有效的。其余不完善的地方，可以由法院加以完善”。 7 如早期的英国司法实践中，曾判定“在伦敦仲裁”、“在伦敦按i c c 规则仲裁”、 “适当的仲裁条款”等字样的条款即为有效的仲裁条款。在德国司法实践中， 联邦最高法院判例认定既约定仲裁又约定法院诉讼的条款为有效的仲裁协议。 相比较而言，我国的仲裁法对仲裁协议内容要件的规定则显得过于严 厉和僵硬，仲裁法第1 6 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以 其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议 应当具有下列内容：( 一) 请求仲裁的意思表示；( 二) 仲裁事项i ( 三) 选定的 仲裁委员会。”第1 7 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：( 一) 约定 的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；( 二) 无民事行为能力人或者限制民事 行为能力人订立的仲裁协议；( 三) 一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议 的。”第1 8 条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不 明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。” 一项有效的仲裁协议具体应包含哪些内容，各国仲裁立法及有关国际公约 一l3 一 的规定不尽相同，但为了使有关的仲裁程序得以顺利进行，并能够获得当事人 所预期的效果，除了要有双方当事人提交仲裁的意思表示外，至少还应当具有 以下几方面的内容：( 1 ) 提交仲裁的争议事项；( 2 ) 仲裁地点；( 3 ) 仲裁机构。 1 、提交仲裁的争议事项。 当事人首先应当在仲裁协议中约定将什么样的争议提交仲裁，即应在仲裁 协议中明确提交仲裁的争议事项，如果当事入之间发生争议，只能就仲裁协议 中约定的提交仲裁的争议事项向仲裁机构申请仲裁，而不能就超出仲裁协议范 围之外的争议事项向仲裁机构申请仲裁，这是有关仲裁庭行使仲裁管辖权的主 要依据之一，同时也是有关当事人申请有关国家的法院协助承认与执行仲裁裁 决时所必须具备的一个重要条件。如果一方当事人申请仲裁的争议事项，不属 于仲裁协议所约定仲裁争议事项的范围，他方当事人就有权对有关仲裁机构的 管辖权提出异议而拒绝参与仲裁：即使仲裁机构就此争议事项经过仲裁审理终 结，并作出实质性的裁决，他方当事人也可据此拒绝履行该项裁决所施加的义 务，而申请仲裁一方的当事人，则无权请求法院予以强制执行，即使其提出了 此项请求，也会被法院以同样理由予以驳回。因此，仲裁协议应明确规定提交 仲裁的争议