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我国公司解散与清算制度若干问题的思考 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：公司法 作者姓名：张耘华 指导教师：张璎 1 e 1 0 1 3 3 5 9 公司作为市场经济最重要的商事主体其地位被日加凸显。公司法律制度己成 为我国法律体系的一个重要组成部分。而公司的解散与清算制度与公司的设立制 度同样的重要，因为当公司出现不能在存续的状况时，应当允许其退出市场。而 其退出方式和结果则涉及了公司股东、公司债权人、公司员工等诸多利益，因此 设立一个科学、合理、完整的解散和清算制度是是公司法的重要任务。我国的新 公司法于今年年初刚颁布，其解散和清算部分除了增加司法解散制度外，并 无大的修改。条文内容比较原则、简单，因此，法院在审理解散和清算案件时遭 遇到一些问题。本文围绕解散和清算制度中存在的主要问题进行阐述，以期能完 善相关的法律内容，便于法院审理此类案件。 本文共分三章。第一章是公司解散和清算制度的法理基础。本章分为三部分， 首先介绍了公司解散的基本理念。因为司法解散制度和是新公司法增加的内 容，其对完善我国公司法制度有着重要的意义，故在第二节详细阐述了司法解散 的概念、历史沿革和意义。另外，对公司清算的基本理论及特别清算制度进行了 阐述。第二章对新公司法中所确立的解散和清算制度中存在的主要问题分别 进行了阐述。指出问题并援引了域外的相关法律制度。第三章为完善我国公司法 解散与清算制度的构想。对完善解散特别是司法解散制度提出具体的标准，并对 我国公司清算制度的完善提出具体构想。 【关键词】公司法解散清算制度完善 d e a so fs e v e r aiis s u e sino hin e s es y s t e mo f c o m p a n yd isin c o r p o r a tio na n diiq uid a tio n s u m m a r y c o m p a n i e s ，a st h em o s ti m p o r t a n tb u s i n e s ss u b j e c ti nm a r k e te c o n o m y ， h a v eb e e nh i g h l yr e g a r d e dd a yb yd a yw i t hm o r ea t t e n t i o no nt h e i rs t a t u s 。 c o m p a n yl a ws y s t e mh a sb e e na ni m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ei a ws y s t e mi n o u rc o u n t r y m o r e o v e r ，t h es y s t e mo fc o m p a n i e s d i s i n c o r p o r a t i o na n d 1 i q u i d a t i o ns h a r e st h es a m ei m p o r t a n c ew i t ht h es y s t e mf o ri n c o r p o r a t i o n s oa st oa l i o wc o m p a n i e st oq u i tm a r k e tw h e nt h e yc a n n o tc o n t i n u et oe x i s t t h ew a yh o wt h e yq u i ta n ds u b s e q u e n tr e s u l t ss h a l la f f e c tb e n e f i t so f s h a r e h o l d e r ( s ) ，c r e d i t o r ( s ) ，e m p l o y e e s ，e t c h e n c e ，t oe s t a b l i s ha s c i e n t i f i c r e a s o n a b l e ，a n di n t e g r a t e ds y s t e mf o rd i s i n c o r p o r a t i o na n d l i q u i d a t i o nc o m e st ob eam a i nt a r g e to fc o m p a n yl a w n e wc o m p a n yl a wi n o u rc o u n t r yw a sj u s ti s s u e di nt h eb e g i n n i n go ft h i sy e a r h o w e v e r ，d e s p i t e t h es y s t e mo fj u d i c i a ld i s s o l u t i o nw h i c hw a sn e w l ya d d e d r e s tp a r to f d i s i n c o r p o r a t i o na n d1 i q u i d a t i o nd i dn o th a v es i g n i f i c a n ta m e n d m e n t s t e r m si nt h i sn e wc o m p a n yl a wi si np r i n c i p l ea n ds t i i is i m p l ea n d t h e r e f o r ep r o b le m sa r ee n c o u n t e r e dw h e n t h ec o u r th e a r sc a s e so f d i s i n c o r p o r a t i o na n dl i q u i d a t i o n t h i sp a p e rc o n c e r n sa n di l l u s t r a t e s e x i s t i n gm a i ni s s l t e si nd i s i n c o r p o r a t i o na n dl i q u i d a t i o ns y s t e m ，t r y i n g t oi m p r o v ea n df u l f i1 1r e l a t e dl e g a lc o n t e n tf o rt h ec o n v e n i e n c ef o r c o u r t st oh e a r s u c hc a s e s t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ei st h el e g a l p r i n c i p l eo fd i s i n c o r p o r a t i o na n d1 i q u i d a t i o ns y s t e mf o rc o m p a n i e s t h e f i r s ts e c t i o no fc h a p t e ro n ei l l u s t r a t e sw i t hc o n c e r no fc o n c e p t s ， c h a r a c t e r s ，a n de l a s s i f i c a t i o no fc o m p a n yd i s i n c o r p o r a t l 0 b ，b e c a u s et h e s y s t e mo f u d i e i a ld i s s o l u t i o ni st h e e n h a n c i r ec o n t e n t1 nt h en e wc o m p a n y l a wa n di tc o n t r i b u t e sa1 0 tt ot h ep e r f e c t l o no fc o m p a n yl a ws y s t e m1 n o u rc o u n t r y ，t h es e c o n ds e c t i o ne l a b o r a t e so nt h ec o n c e p t s ，h i s t o r i c a l e v o l u t i o n ，a n dm e a n i n go fj u d i c i a ld i s s o l u t i o n f u r t h e r m o r eil l u s t r a t e s t h ec o n c e p t s ，f e a t u r e s ，a n dc l a s s i f i c a t i o no fc o m p a n y1 i q u l d a t l o n ，a n d s p e c i a l1 i q u i d a t i o ns y s t e m c h a p t e rt w o i l l u s t r a t e st h ee x l s t l n gm a l n i s s u e si nd i s i n c o r p o r a t i o na n dl i q u i d a t i o nr e s p e c t i v e l y ，w h i c hw e r es e t u di nt h el a t e s tm o d i f i e dc o m p a n yl a w i tc i t e sp r o b l e m si nt h es y s t e m o fc o m p a n yd i s i n c o r d o r a t i o na n dc o m p a n y1 i q u i d a t i o ns y s t e m p o i n to u tt h e p r o b l e m sa n dc i t e st h ef o r e i g nl a w s c h a p t e rt h r e ei s t h ep r o p o s a lt o a c h i e v eap e r f e c tj u d i c i a ld i s s o l u t i o na n dl i q u i d a t i o ns y s t e mi no u r c o u n t r y i tc o n s i s t so fs e v e r a ls u g g e s t l o n st ot h ee x l s t l n gc o m p a n y d i s i n c o r p o r a t i o ns y s t e mi nt h i sc o u n t r y ，e s p e c i a l l yt h ej u d i c a l d i s i n c o r p o r a t i o n ，a n dt h ed e t a i l e dp r o p o s a lc o v e r ss o m es t r u c t u r e d e x p e c t a t i o nt oo u rc o m p a n y1 i q u i d a t i o ns y s t e m k e yw o r d s c o m p a n yi a w d is i n c o r p o r a t i o n ii q u i d a t i o n s y s t e m im p r o v e m e n t 论文独创性声明 张耘华的学位论文我国公司解散与清算制度若干问题的思考 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 迄塾刍 论文使用授权声明 日期：徊6 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：i 毪塾刍导师签名：鼗 日期：2 占。0 我国公司解散与清算制度若干问题的思考 导言 2 0 0 6 年1 月经修订的中华人民共和国公司法颁布施行( 以下简称新公 司法) 。公司法是为适应改革开放之需于1 9 9 3 年颁布的，因当时的实际情况和 一些特殊原因，其在颁布施行之后，遇到了一些问题。此次的修订中做出了较大 的修改，如明确了一人公司的存在，降低了公司的法定最低注册资本及出资方式 等。而就公司解散和清算部分做出的修改，最突出的就是司法解散制度的引入。 但是应该看到在该章节中除了司法解散制度外，其他并无明显的修改。而随着司 法解散制度的出现，各级人民法院开始正式受理股东请求解散及清算公司纠纷案 件。据上海市高级人民法院统计的数据看，2 0 0 6 年上半年我市相关法院共受理 该类型案件8 件。可以预计今后将有更多的此类纠纷会诉至法院。但是由于新公 司法关于解散及清算公司的规定较为原则，目前审判实践对此类案件的审理尚未 积累足够经验，导致在审理时遇到一些问题。本文将就解散和清算在审判实践中 遭遇的若干问题进行阐述并提出相关建议，以期完善我国公司法及其司法解释， 从而使法院在审理该类型案件时有法可依。 第一章公司解散和清算制度的法理基础 第一节公司解散概述 一、公司解散的概念 公司解散是指已经成立的公司，因发生法律或者章程规定的解散事由而宣告 停止其积极主动的业务活动，并将进行清算的特定状态。1 当公司因某种原因解散 时，公司即停止积极活动，开始整理财产关系，进入了最终目标为公司消灭的事 实状态和法律状态，当然公司因合并、分立解散的除外，因为公司合并、分立后， 其原有全部权利、义务均由合并后公司或分立后公司概括性地承受，不需再通过 清算程序的迸行来了结公司原有债权、债务关系。公司因本身不能存续的事由导 致的解散，是公司终止程序的一个环节，但公司解散并不立即导致公司人格的消 灭，而是首先需要进入清算程序了结公司既有的法律关系。清算中的公司在清算 目的范围内视为依然存续，公司直到清算程序终了时其法人资格消灭，故公司解 散是公司清算的原因和前置性程序。 二、公司解散具有以下特征 l 、公司解散是针对已经依法成立的公司而言的。2 没有依法成立的公司或成 立中的公司即使以公司名义对外活动，其相关行为应受行政法规或合同法等其他 法律的调整，而不能适用公司法中有关规定，因此，不存在解散之说。 2 、公司的解散系基于公司或其股东的意志或者法定事由的出现才发生的。3 我国公司法对于解散的原因有公司章程规定的事由出现、股东会决议等。自新公 司法修改颁布后，又增加了司法解散即因公司经营管理发生严重困难，公司股东 请求人民法院解散公司的规定。 3 、公司解散必须以法律规定的原因的出现作为前提。4 引起公司解散的原因 有多种，如公司章程规定的营业期限届满，依法被吊销营业执照，股东大会决议 1 顾功耘主编：商法教程， 2 顾功耘主编：商法教程， 3 同上。 4 周友苏著：新公司法论 上海人民出版社2 0 0 1 版，第1 1 6 页。 上海人民出版社2 0 0 1 版，第1 1 6 页。 法律出版社2 0 0 6 年2 月版，第4 8 9 页。 解散等。如果不符合法律规定的这些原因，公司是不能随意解散的。 4 、公司一经解散，尽管其法人资格依然存续，但其权利能力和行为能力即 当然缩减，其业务范围被严格局限于对解散公司的债权债务的清理、处理与清算 有关的公司未了结的业务及剩余财产的处置等以清算为目的的民事行为，不得再 开展新的商业活动，公司在清算阶段进行的经营活动一律无效。5 三、公司解散的分类 l 、依据解散是否基于公司法人的自己意志，将公司的解散分为自愿解散和 强制解散两种8 。自愿解散系基于公司自身的意志自愿终止公司活动或者消灭公 司法人人格的情形。 2 、依据公司解散时财产是否足以偿还全部债务分为破产解散和非破产解散。 这是以公司出现解散事由时解散公司的财产状态作出的区分。这种区分的目的主 要是解散后公司所依法进行的清算程序不同。公司解散时，如果财产足以偿还债 务时，所进行的清算为非破产清算；如果财产已不足以偿还全部债务的，则必须 按照破产清算程序进行清算。 3 、解散事由所依据利益客体不同，可分为股东利益损害解散、公司利益损 害解散和公共利益损害解散。7 司法解散实质就是股东利益损害后引起的解散， 而当公司由于不法行为被解散的则属于公共利益损害解散。 第二节司法解散的概念、历史沿革和意义 我国在新公司法中增加了司法解散制度，该制度作为解决公司僵局的方法被 许多国家应用，无论是英美法系还是大陆法系国家都有类似的规定。之前我国一 直坚持公司的事务内部自治原则、资本稳定原则，法律只对公司对外的经营活动 进行干预，以维护相对债权人的合法利益和保障社会经济的有序和稳定，因此， 修改前的公司法中未就公司僵局的处理方法作规定。新公司法第1 8 3 条明确赋予 了公司的小股东在一定条件下可以提出解散公司之请求，不得不说是个进步。司 5 钱卫清著：公司司法救济方式新论，人民法院出版社2 0 0 4 年1 月版，第2 6 9 页。 6 顾功耘主编：商法教程，上海人民出版社2 0 0 1 版，第1 1 7 页。 古锡麟、李洪堂：股东请求公司解散之诉探析，民商审判指导与参考2 0 0 3 年第一卷，第1 6 5 页 法解散作为一项极为重要的公司解散制度，其价值在于当公司严重违法并严重侵 犯债权人利益，或是当公司内部股东、董事之间出现纠纷，在采取其他的处理手段 尚不能平息矛盾时而赋予债权人、股东( 一般为小股东) 的一种最终的司法救济方 式，以保护债权人和广大中小股东的合法权益。8 一、司法解散的涵义 司法解散又称为法院勒令解散，是指公司的目的和行为违反法律、公共秩序 和善良风俗的，可通过法院判决其解散；或者当公司经营出现显著困难、重大损 害或董事、股东之间出现僵局导致公司无法继续经营时，依据股东的申请，裁判 解散公司。9 司法解散是强制解散的一种。在市场经济条件下，公司股东之间通过 公司的运行与管理，设计其内部资产的占有和各方经济利益的分配，冲突的各方 可能会因意见的相左而不能得以较好地自我协调以至于出现相持不下的僵局。这 时，因公司内部矛盾纠纷而出现的一系列问题与社会利益往往并无大碍，因此，司 法机关不便于主动介入公司内部矛盾的处理。实质上在“私权自治”盛行的今天 非司法机关通常也无权对公司的内部矛盾进行干预。但当公司自己无力对内部矛 盾进行处理时，则必须借助于公力进行司法救济。这是公司司法解散产生的最初 动因。” 二、公司司法解散制度的历史沿革 公司司法解散最早出现在英国，其产生有一个逐步的演变过程。“公司是由股 东投资而运营的以营利为目的的法人组织，公司的资金往往由大股东以公司的名 义支配。根据“资本多数决原则”，这样做本来无可厚非，因为只有这样才能真正 体现投资与风险的负担以及公司事务管理权安排的合理关系。对小股东而言，从 理论上说其投票权及对公司运营的监督权并未被否定，但是，由于他们持有的股 8 h 晓虹：试论我国公司司法解散制度之构建，载民商法理论与审判实务研究人民法院出版社2 0 0 4 年版，第7 8 9 页。 9 刘敏：公司解散制度研究， 丛b ；塑型血i 盟! 鲤! d 型：! 婴臼! ! ! 2 q q 8 ! 鲍z z 婴3 堑! q ! 堑! q 垫! 塑：! 塑! ，( 访问日期2 0 0 6 年9 月i 0 日) 。 ”同7 。 ”转引赵万一、吴长波：论公司的司法解散，载河南省政往管理干部学院学报2 0 0 5 年第6 期( 总 第9 3 期) 。 4 份较为分散，并且所占有的比例较小，因此，无论是在公司投票议事的过程中还是 在公司的管理中都处于无可争辩的劣势地位。为此，公司内部经常出现大股东通 过决议“排挤”、“压迫”小股东的行为。所谓压迫行为是指使得小股东的合法 期望无法实现的行为。”为避免或减少此类行为的出现，在英国，信托制度沿袭了 一千多年，公司将大股东置于小股东的信托人的地位，要求股东在支配公司时必 须忠实于公司的利益和小股东的利益，大股东对小股东负有诚信义务和勤勉义 务。但是，法律上仅有这种原则性的确定法律关系的规定是远远不够的，且不足以 有效地制止大股东滥用权利的行为，于是，英国法官在1 5 0 年前就创设了受压迫的 小股东可以申请法院发布强制清盘令的制度。英国公司法就依据公司的合同 属性赋予受害股东可以向法庭申请“公正合理清盘令”的保护手段，即当小股东 在不能忍受大股东的各种不公平挤压行为时可以直接向法庭申请颁令解散公司， 以结束公司的生命并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东 保护自己利益的唯一方式，如果股东间己无法继续维持公平的合作关系，通过申 请清盘令的方式无论是对小股东还是对公司而言都不失为一种温和的解决方法。 但由于清盘的后果本身是对公司生命的扼杀，因而法庭对清盘令的发出往往非常 慎重，通常是在诉讼进行中在法官的安排下由大股东承诺消除不公平的行为并给 予受害股东定的损失补偿后，由小股东自动撤回申请以使案件得以了结。直到 今天，公正合理清盘令的诉讼方式在英国仍是小股东维权的必要保留制度，并且 取得了成文法的表现形式。英国1 9 4 8 年公司法首先对这一制度进行了确认。 其后1 9 8 6 年破产法第1 2 2 条规定，小股东可以请求法院解散公司，如法院认为 解散公司是正当与公平的，便可颁发公正合理清盘令。实践中，法官颁发公正合理 清盘令的判断的事实依据有：( 1 ) 公司行为违反小股东的基本权利和合法期望：( 2 ) 公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现：( 3 ) 公司实际上仅仅是大股东、董事或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”：( 4 ) 公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。”自英国公司法上的公正合理清盘 令制度被确立以后，许多国家在公司立法方面相继予以效仿。美国伊利诺伊州和 宾夕法尼亚州公司法在1 9 3 3 年对基于不公平行为而强制公司解散的制度加以 “甘培忠：公司司法解散： 中说不出的痛，载中国律师2 0 0 2 年第9 期。 1 3 转弓i 自赵万一、吴长波：论公司的司法解散，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第6 期( 总 第9 3 期) 。 5 规定，其后，1 9 5 0 年美国标准商事公司法亦做出了相关规定。同时，日本、德 国等公司法也做出了类似的规定。由此可见，公司司法解散制度是为了维护公司、 股东( 特剐是小股东，因其往往受到大股东的压追和排挤) 、债权人( 如公司拒不执 行法院所做出的有效还款判决) 以及社会利益( 如公司滥用公司权利，和公司行为 严重违法，以致损害社会利益时) 等而刨设。时至今日，公司司法解散已成为各国 公司法中的一项重要制度。 三、司法解散的法理基础 1 、从创立公司制度的角度看 公司制度是市场经济社会的产物，是推动市场经济迸步的原动力。现代公司 制度理论认为，公司在合法前提下，既要最大限度地为股东们赚钱，追求并实现 最大的经济效益，同时还要兼顾公司的其他利害关系人的利益，包括公司员工利 益、公司债权人利益、消费者利益、中小竞争者利益、社区利益、环境利益及整 个社会公共利益，这是公司的社会责任。在公司出现僵局，股东或董事会己无法 召开或虽无法形成决议；公司资产被严重侵害，股东权益受损的状况持续存在： 公司经营恶化，已不能再承担社会责任的时候，应当准许股东请求解散公司。也 就是说，公司作为市场经济社会的细胞，当其出现病变，不能救治，不能再生存 于市场经济社会之时，应当允许其灭亡。公司制度必须确定股东设立公司和解散 公司的自由，才能鼓励投资，社会信心才可得以确立和加强，公司才可得以不断 繁荣发展，社会资源才可得以合理流动和优化配置，从而充分发挥公司制度的内 在价值。如果股东不能以合理适当的理由退出公司或请求解散公司，不仅股东和 公司物质利益受到严重损害，股东的精神也会受到不公正的折磨，其人格利益难 以得到保障，进而会影响到市场的秩序和进步以及人们对自身价值的追求。没有 股东投资，何来公司，皮之不存，毛将焉附。” 2 、从公司的目的看 股东出资设立公司的目的，是为了通过公司这形式来实现资本的增值，获 取利润。即所谓公司不过是为股东谋利作嫁衣裳的工具，公司无疑以股东的经济 利益为终极关怀。按照流行的公司法人所有权的观点，股东一旦将其资产投入到 1 4 古锡耩、李洪堂：敬东请求公司解散之诉探析，载江平主编民商审判指导与参考2 0 0 3 年第一卷 人民法院出版社2 0 0 3 年版，第1 6 5 页。 6 公司，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公 司负责的有限责任特权，并且享有按出资比例对公司事务加以控制的权利；而公 司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有 权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑，这也是 很多人认为公司的股东不能要求解散公司，而只能转让其出资的最重要理由。这 种观点实质上将公司独立法人人格绝对化，割裂了股权与所有权的关系。公司虽 然具有法律上的独立人格，但它最终仍然不能摆脱股东的控制。正如钱明星先生 总结的那样“股权从本质上说是财产所有人利用公司这种工具、载体，以降低交 易成本、追求利益最大化的手段。”“从这个意义上讲，当公司在管理上出现无 法挽回的僵局，如因股东之间、董事之间的严重对立而使公司股东会无法作出解 散公司的合法决议、董事会又无法正常经营管理公司、公司运作陷入瘫痪，公司 的盈利能力丧失，或者大股东恶意压榨小股东，使小般东无以在公司获取任何收 益甚至因此股权价值不断发生折损，进而违背了小股东的投资初衷时，此时的公 司即已发生了异化，已经完全违背股东设立公司的目的，此时，股东通过一定的 方式解散公司是公司法理的应有之意。即“公司由股东投资形成，公司由股东所 有，公司的目的是实现股东利益最大化的途径。实现股东利益最大化的途径之一 就是保护股东解散公司的权利，包括请求法院判决解散的权利。” 四、司法解散制度的意义 1 、司法解散体现了公权力对股东权利的救济。”在市场经济条件下，公司股 东内部出现纠纷，政府一般不参与调解、裁决，这类纠纷往往涉及公司的运行与 管理，涉及财产的占有和经济利益的分配，冲突的各方大都以谋求公平为己方奋 斗的目标。但是，公司成立后，集中起来的由全体股东交付的资金往往由大股东 以公司的名义支配，股东的权利也是由大股东操控。因此，当小股东的利益受到 损害时，其无法通过公司内部的投票、股东会等形式来追究大股东的责任，无论 他们是否参加都不大可能左右大股东的决定。因此，司法解散制度赋予了小股东 1 钱明星：论公司财产与公司财产所有权、股东股权，载中国人民大学学报1 9 9 8 年2 月版。 1 6 古锡麟、李洪堂：股东请求公司解散之诉探析，载江必新主编民商审判指导与参考2 0 0 3 年第一卷， 人民法院出版社2 0 0 3 年版，第1 6 5 页。 ”卜晓虹：试论我国公司司法解散制度之构建载民商法理论与审判实务研究。人民法院出版社2 0 0 4 年版，第7 8 9 页。 运用公权力来维护自身的权利。 2 、司法解散制度是公权力对社会经济之适当干预。”公司的营利性、契约性 决定了股东应享有公司解散请求权。作为股东的一种退出机制，司法解散保障了 股东在公司无法实现其预期的经营目标和经营目的时可以通过司法解散的方法 退出，即保存自己的合法利益，也减少对社会资源的浪费。若公司长期陷入经营 僵局，不但公司股东的利益受到损害，而且也是对社会整体资源的一种浪费，大 量的人力、物力和财力处于闲置状态，无法得到有效和合理的利用，对于我们这 样一个处于社会主义初级阶段的国家来说更显得重要。 3 、司法解散制度也是公权力对社会稳定的保障。由于小股东在一定条件下 可以通过诉讼方式要求解散公司，因此，在一定程度上可以约束大股东或董事的 侵权行为。大股东在行为时有所顾虑，则防止了资本多数决的滥用，对建立一个 健康、公平的经济社会有着举足轻重的作用。当然，由于大股东的滥用权利行为 的减少，公司稳定性的增加，使各方合理利益如债权人、职工等得到切实的保护， 从而使各方利益达到最大化。 第三节公司清算概述 一、公司清算的概念 根据公司清算与公司解散的关系，理论界对于公司清算的定义有两种不同的 观点。有的学者认为公司清算是公司解散中的一个必经程序，只有当清算程序全 部完成之后，公司才可以向公司登记机关办理注销登记的手续，这时公司才是真 正意义上的解散，亦即“先算后散”的观点。”根据这种观点，公司清算应定义 为：公司在解散过程中，为终结公司的法律关系，对公司的财产和债权债务进行 清理的程序，是解散公司的先决程序。另有学者持公司清算是公司解散的后置程 序的观点，亦即“先散后算”。根据这种观点，导致公司进行清算的直接原因是 公司的解散，清算是解散( 合并和破产的情况除外) 的必然后果。”据此，公司 清算应定义为：公司解散之后( 合并和破产的情况除外) ，为终结其法律关系， 1 8 同1 4 ，第7 9 0 页。 ”沈幼伦主编：商法学概论，华东政法学院民商法教研室印，第6 7 页。 2 0 顾功耘主编：公司的设立与运作一一公司法与企业改制实务，复旦大学出版社1 9 9 6 年版，第1 2 7 页。 8 消灭公司的法人人格而清理债权债务并处分公司财产的程序。笔者认为，作为一 项消灭公司法人人格的独立程序，后一种定义更加合理，因为它将公司解散与公 司法人资格的消灭进行了区分，这一区分对于确定解散后公司的法律地位、权利 能力提供了理论基础，为立法合理规范公司在清算过程中民事法律行为创造了条 件。世界各国大多采用这种“先散后算”的清算制度。如法国1 9 6 6 年商事公 司法第3 9 1 条规定，除法定情形外，“公司一旦解散，就进入清算阶段，该公 司的字号或名称应加上。清算中的公司字样”、“公司的法人人格，因清算的需 要，继续保留至清算结束时”。“我国公司法采用的也是这- n 度。 二、公司清算的历史沿革 早期的英国东印度公司和荷兰东印度公司等现代股份有限公司的先驱，在许 多方面与现代股份有限公司是不同的。如在解散清算方面，英国东印度公司在 1 6 1 4 年之前，实际上采取以一次航程为期限的暂时性企业形式，返航之后就必 须解散清算，而特许状仍然有效，清算并不消灭公司存在的法律基础。”荷兰东 印度公司据以成立的、荷兰联省议会于1 6 0 2 年3 月2 0 日颁发的特许状规定，公 司存续期限是2 1 年；出资被固定为1 0 年；每1 0 年进行一次“一般清算”，在清 算时允许投资者自由加入或退出公司。因此，荷兰东印度公司的“一般清算”丝 毫没有“解散”之意，解散和清算并无关系。2 3 实际上可以认为，这种“一般清 算”是一种特殊的结算：股东和公司之间进行的可以导致退股的结算。 三、公司清算的特征 l 、清算的直接目的是终结公司目前存在的各种法律关系。包括清理公司财 产，支付职工工资，了结公司债权债务等。 2 、公司清算必须按照法律规定进行。首先，根据公司法第1 8 4 条之规定， 公司解散后必须进行清算；其次，清算必须依法进行。比如，对公司财产的处置 中，必须按照公司法第1 8 7 条第2 款的规定进行，假如股东先进行利润分配，那 么，该行为可被撤销。 “金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 5 4 页。 ”邦立、王益英主编：企业法通论，中基人民大学出版社1 9 9 3 年版第3 l 页。 2 ( 日) 大冢久雄著：股份公司发展史论，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第3 l s 、3 2 2 、3 2 7 页。 9 四、公司清算的分类 1 、根据清算方法的不同公司清算可以分为任意清算和法定清算两种。任意 清算是指按照公司章程或者股东会决议规定的程序和方法对公司进行清算。法定 清算是指按照法律规定的程序和方法对公司进行清算，它适用于任何一种公司形 式，即便是人合公司，在一定的情形下也必须适用法定清算。 2 、根据公司清算的发起原因即公司解散的事由的不同，公司清算可以分为 自愿清算和强制清算。自愿清算就是指因公司的自愿解散而对公司进行的清算。 强制清算，是指因行政机关决定或法院裁判解散公司而必须强制公司进行的清 算。 五、公司清算的法律意义 在公司的各种权利主体中，公司债权人处于弱势地位。因公司债权人无法影 响与左右公司的经营，其债权能否得到实现仅取决于公司的信用与法律的保护。 随着现代市场经济的不断发展，人们对公司的社会属性和公司的社会责任日益重 视，对债权人权益的保护，体现了公司法对公司社会责任的基本要求。如果公司 债权人的利益能够得到充分的保护，那么，这将不仅有利于社会经济秩序的稳定 和经济生活的繁荣，而且也会为公司的长期发展创造良好的社会环境。把保护公 司债权人权益作为公司法的基本任务之，已成为现代公司法的重要标志之一。 ”在公司的清算阶段，公司的清算行为一方面反映为公司内部的、自愿的行为， 其他债权人往往很难参与监督；另一方面广大的债权人以分散的个体出现，能够 控制公司的力量弱小，在公司清算行为中极易受到伤害。所以说公司清算应该是 一种强制性程序，除因合并、分立而解散消灭外，公司的消灭必须经过清算程序。 公司终止前的清算是对债权人权利的保护，也是对公司及其股东信用、信誉的最 后交待。公司清算的规范程度是一个公司，乃至一个社会信用程度的标志。我国 台湾地区著名民法学家史尚宽先生认为：“民法上关于清算程序之规定，为强行 法，不得经章程、捐助章程或股东会之决议而变更清算程序，盖因以清算程序对 于第三人有重大利害关系也。”因此，当公司退出市场时，建立完善的清算制 ”新公司法第一条关于立法目的“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益 一， 矸转引自钱卫清著：公司诉讼一公司司法救济方式新论，人民法院出版社2 0 0 4 年第1 版，第2 7 7 页， 0 度，约束公司行为，通过一定的法律程序强化监督，对公司的各主体利益作出科 学、合理的安排，可以避免在公司法人人格消灭后给社会留下纷争与动荡，妨碍 社会的稳定和发展。 六、特别清算制度 1 、特别清算制度的概念 特别清算，是指在公司实行普通清算发生障碍时，或者公司负债超过资产有 不实之嫌时，由法院依请求或依职权监督并且干预公司进行清算的一种特殊程 序，是一种破产预防制度。2 6 2 、特别清算制度的意义 考虑到公司解散大多是由公司经营不善、财务状况不佳所引起的，这种情况 下，公司在普通的清算程序中往往会遇到一些障碍，出于保护公司债权人的立法 本意，英国、日本等国和我国台湾省的公司法都规定了特别清算程序。其中，台 湾1 9 6 6 年修改后的公司法所规定的特别清算制度，无论是在立法结构方面， 还是在主要内容方面都十分接近于日本商法典中的特别清算制度。日本、台 湾公司立法中所设立的特别清算制度旨在通过实现法院、债权人会议对公司清算 的监管和参与，来寻求一种介于普通清算和破产清算之间的比较合适的公司清算 方法。目前，在我国公司制度尚不成熟，刑事和行政法律、法规的有关配套规定 尚未健全的条件下，许多中小公司在清算过程中，往往会陷入股东之间关系恶化、 相互抵触；公司主要负责人不知去向：公司清算人怠于甚至违法行使清算职权等 困境之中。”此时，凭借公司自身的能力和诚信度已经无法保障清算程序能够合 法、顺利地进行，各方主体的权益，尤其是公司债权人的债权将很难得到实现， 而这种以保护债权人为宗旨，兼顾公平与效率的清算制度十分具有现实意义。 第二章新公司法所确立的解散和清算制度中存在的 主要问题 拍郑远民著：破产法律制度比较研究，湖南大学出版社2 0 0 2 年4 月版，第1 2 7 页。 2 7 齐奇主编：公司法疑难问题解析，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 9 8 页 第一节公司解散制度中存在的问题 一、司法解散制度内容过于原则 公司法第1 8 3 条规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利 益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十 以上的股东，可以请求人民法院解散公司。新公司法颁布后，审判实践中已 有股东直接向法院提起诉讼，要求解散公司。但是，由于公司法只原则性规定了 可以提起司法解散，未能就具体问题作出规定，故在审判实践中遭遇一些问题。 1 、解散案件审理适用的程序。案件审理该适用何种程序应属于民事诉讼法 调整的范围。我国的公司法颁布于民事诉讼法之后，而且，由于司法解散是新公 司法新确立的制度，因此，审理股东请求解散公司案件该适用普通程序还是特 别程序是我们急需要解决的问题。有观点认为，股东请求解散公司案件属于公司 法特别规定，宜采用特别程序予以处理；另有观点认为请求解散属于变更之诉， 应通过法院的实体审理作出相关判决。 2 、诉讼当事人地位的确定。原告应当是具有1 0 表决权以上的股东，那么 被告是公司还是不同意解散的股东，其他股东的地位又如何，这些均未在新公司 法中明确。另外，作为原告的股东在行使解散请求权时除了持有公司1 0 表决权 以上的条件外，并未其他限制，那就存在这样的可能性，个刚入股的股东( 持 有1 0 以上表决权) 可以对已经存在几年的公司提起解散，原因是股东之间严重 分歧。 3 、是否要设置相关程序。一旦提起解散请求，即使符合条件，就应立即判 决解散吗。由于公司的存亡对公司法利益主体和社会经济秩序关系甚大，因此， 笔者建议，在法院受理了公司解散的案件之前或之后，可以采取一些措施，如调 解等进行挽救。这样的前提，不仅符合最高人民法院提出的在民事案件中采用调 解方式解决案件之精神，而且更是节约诉讼资源和缓解矛盾的良好方法。我国的 破产法第7 0 条规定债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院 申请对债务人进行重整并对重整的相关程序做了规定。破产和清算均会导致公司 的法人人格终止，破产法中的此规定亦是为了防止或减少破产带来的不良后果， 因此在解散中也可以借鉴该规定。另外，国外的法律在规定法院判决司法解散的 同时也规定了一定的前提。如法国商法典第2 4 0 条规定，商事法庭可给予公司最 长不超过6 个月的期限以便进行调整，法庭进行实质审理之日已经进行调整的， 不得宣布解散公司。2 8 4 、“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失” 衡量标准不明确。如前所述，由于在今后可能面临股东起诉要求解散公司案件的 上升，如何认定该标准在当前具有重要意义。因为个公司的存在，不仅是股东 之间的利益的体现，更是整个社会经济体中的一部份，法院一般不应轻易做出解 散公司的判决。因此，如何认定1 8 3 条之适用情况显得尤为重要。如果当公司的 股东之间发生严重矛盾，其中一部分股东利益受到损失就应判决解散吗? 日本和 韩国对无限公司规定了概括的“不得已的事由”，对有限公司和股份公司规定了 概括事由，也列举了具体的解散情形。口 二、解散起始日期表述方式不确切 公司法第1 8 4 条规定，公司解散后“应当在解散事由出现之日起1 5 日内成立 清算组”，“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关 人员组成清算组，进行清算”，因此，解散起始日期的确定是关系到股东和债权 人等各方的利益。但问题是“解散事由出现之日”该怎样认定。如公司的大股东 侵害小股东的权益而导致经营管理发生严重困难的情况下，小股东要求解散公 司；或公司由于从事违法行为被吊销营业执照的情况。从该条文的字面解释理解， 解散事由的出现之日应为大股东侵害小股东利益行为发生之时或是公司进行违 法活动之始，但如果按此开始计算1 5 日，一方面很难确定该日期的起算点；另一 方面由于不能确定“逾期”及逾期成立清算组的法律责任了。显然，这很容易造 成“久散不算”或干脆“散而不算”的不负责任现象。因此，建议修改该规定的 表述方式。 第二节公司清算制度中存在的问题 3 金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 9 3 页。 嚣转弓i 自古锡麟、李洪堂：股东请求公司解散之诉探折，载江必薪主编民两审判指导与参考2 0 0 3 年 第一卷，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第1 6 4 页。 1 3 公司清算的主体是公司清算活动的参与者，是由于从事了与公司清算有关的 活动而取得相应权利、承担相应义务的个人和组织，他们也是各项公司清算活动 所引起的法律关系的当事人。这些当事人包括公司清算人、清算代表入、公司的 债权人等，他们在公司的清算过程中或是因为自身一定的身份，或是因为实施了 一定的行为而享有一定的权利、承担一定的义务。在负责公司清算的诸多主体中， 公司清算人作为公司清算事务的执行人，对整个清算活动的依法、j 顷利进行起着 至关重要的作用。因此，世界各国都把清算人制度作为公司清算制度的重点来加 以规范。我国新公司法赋予法院指定清算人的权利，而对公司清算人制度的 规定主要见于第1 8 4 条( 关于自愿解散后清算组的产生) 、第t 8 5 条( 关于清算 组的职权) 、第1 9 0 条( 关于清算组成员的义务和责任) 等条文中，该些规定比 较简单，并存在着许多不足之处。另外，我国新公司法第1 8 4 条中规定，如 股东逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请入民法院指定有关入员组成 清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。而 对于法院在特别清算中的职权却未详细规定。 一、以清算组作为公司清算事务的执行人的提法不合适 新公司法第1 8 4 条中规定公司因第1 8 1 条第一项、第二项、第四项、第 五项规定而解散的，应当在解散事由出现之目起1 51 3 内成立清算组，即清算组 承担公司的清算事务。而国外公司法通常允许根据公司规模的大小以及清算事务 的繁简，公司的清算事务既可以由一个清算人负责执行，也可以由两个以上的清 算人组成清算