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商标权刑事保护比较研究 法学专业硕士研究生祝维娜 指导教师汪力教授 摘要 随着我国加入啪，商标权，以其高收益性，低技术含量性和易仿冒性，越来越受到走 入市场经济的中国社会关注。实施商标战略对发展经济至关重要，其核心是如何利用商标权 创造利润，如何借助商标权提高我国企业的竞争力，如何使中国制造变成中国品牌，如何有 效地打击商标侵权犯罪。在此背景之下，加强对商标权实施保护，尤其是实施刑法保护，越 来越成为维护商标权这一无形财产安全的必要手段。在目前我国侵犯商标权犯罪的现象日趋 集团化、高科技化的情况下，现有保护商标权的手段，仍然显得不足以有效。 本文立足于我国对商标权实行刑事保护的现状，对其立法轨迹进行了回顾和较为详细地 分析，并从立法模式、保护范围、犯罪构成，刑罚结构四方面对比国外主要国家和保护商标 权的立法状况，提出了在刑事立法上完善我国商标权刑法保护的建议，希望能对完善我国商 标权的刑法保护有所助益。 关键词：商标权刑法保护比较建议 t r a d em a r k p r o t e c t i o nu n d e rc r i m i n a ll a w ： a c o m p a r i s o nb e t w e e nf i v ec o u n t r i e s ( m a s t e ri nl a w ) z h u w e m a ( z h uw e i n a ) s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rw a n gl i ( w a n g l i ) a b s 仃a c t t r a d em a r kf i g h tb e i n gi s r e g a r d e d a so n eo ft h ei m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，g a i n i n gm o r ea n dm o r ea t t e n t i o ni nt h i ss o c i a l i s tc o u n t r y a f t e re n t e r i n gw t o ，c h i n aw i l lg r a d u a l l yo p e nf u r t h e ri t sm a r k e t si nt h ea r e a so f c o m m o d i t i e st r a d i n ga n dt r a d es e r v i c e s n ec h i n e s em a r k e t sh a v eh u p o t e n t i a la n d b r o a dp r o s p e c t s o fc o u r s e ，w h i l eo no n eh a n dw t o e n t r yb r i n g so p p o r t u n i t i e st o c h i n a ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h el e g a la n dr e g u l a t o r ys y s t e m s ，e s p e c i a l l yt h et r a d em a r k l e g a ls y s t e mn e e d e dt oa d a p tt o am o d e mm a r k e te c o n o m yh a v en o ty e tb e e n c o m p l e t e d i ti se s s e n t i a lt od e v e l o pe c o n o m yb yi m p l e m e n t i n gt h es t r a t e g yo ft h et r a d em a r k w h i c hc o v e r sh o wt ou t i l i z et r a d em a r kr i g h tt oc r e a t ep r o f i t s ，h o wt o p r o g r e s so u r c o u n t r y sc o m p e t i t i v e n e s so f t r a d em a r kf i g h t ，a n dh o wt oc h a n g e m a d ei nc h i n a ，i n t o c h i n ab r a n d 、聃t 1 1t h i sb a c k g r o u n d t r a d e m a r kp r o t e c t i o ni sc o n s e c u t i v e l yb e c o m i n g an e c e s s a r ym e a s u r et op r o t e c tt h i si n v i s i b l ep r o p e r t yo ft r a d em a r kr i g h t i nc n l t e n t s i t u a t i o n ，t h et r a d em a r ki n f r i n g e m e n ta r em o r ea n dm o r ei nc h i n a , e x i s t h a gm e a s u r e s o fp r o t e c t i n gt h et r a d em a r kr i g h tm a i n l yi n c l u d e st h el e g i s l a t i o no np r o t e c t i n gt r a d e m a r kr i g h t ，m e a s u r e so na d m i n i s t r a t i v ee x e r t i o n ，a n dm e a s u r e so nj u d i c i a lr e m e d vo f c i v i la n dc r i m i n a ll a w , w h i c hs e e m sn o te n o u g ht oc e a s et h ei n f r i n g e m e n t b a s e do nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc r i m i n a ll a wp r o t e c t i o nt ot r a d em a r kr i g h ti nc h i n a ， t h i sp a p e rr e v i e w sa n dd e e p l ya n a l y s e si t sl e g i s l a t i o np r o c e s sa n d i n v e s t i g a t e s t h e l e g i s l a t i v es i t u a t i o n so fp r o t e c t i o n st ot r a d em a r kr i g h ti nf o u rm a i nf o r e i g nc o u n t r i e s ， p u t t i n gf o r w a r ds u g g e s t i o n so np e r f e c t i n gt h et r a d em a r kr i g h tb yc r i m i n a ll e g i s l a t i o ni n c h i n a ，ih o p et h i se s s a yb eh e l p f u li np e r f e c t i n gt h ep r o t e c t i o no ft h et r a d em a r k f i g h t b yc r i m i n a l1 a w k e yw o r d s ：t r a d em a r kr i g h t c r i m i n a ll a w p r o t e c t i o ns u g g e s t i o n i i 独创性声明 学位论文题目：直拯拯型蔓锃控出筮婴冠 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了吩确的 说明并表示谢意。 学位论文作者：率主支司9 签字曰期：莎。叼莎年牛月2 。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 学位论文作者签名：音l “互如f导师签名：f 哆功 签字日期： ) 。0 6 年斗月2 。日签字日期：劢彩年午月即日 学位论文作者毕业后去向： 。 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 商标权刑事保护的意义 ( 一) 知识经济时代的制高点：商标权战略至关重要 加入w t o 意味着我国经济进一步融入了世界经济的大舞台。众所周知，世 界经济正在从工业经济向知识经济转变，。知识经济的源泉是创新，创新产生了对 知识产权保护的需求，形成了当今社会日趋完备的知识产权保护制度，知识产权 己成为知识经济的基础制度条件和发展战略。我国政府、学术界以及企业界对此 达成了高度的共识。商标权作为知识产权重要组成部分之一，对经济发展至关重 要。 1 、知识经济与知识产权 所谓知识经济，按照o e c d ( 经济合作发展组织) 以知识为基础的经济报告 中舶定义，是指建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济。知识经济是 和农业经济、工业经济相对应的一个概念，用一种以知识资源作为推动社会发展 动力的经济形态的统称，。是当今世界一种新类型的、且富有生命力的经济。这里 所说的知识，是包括人类迄今为止创造的所有知识，其中科学技术是最重要的部 分。 有关研究显示，世界上有9 0 以上的科技投入、科技人员和科技活动集中在 发达国家。很多发展中国家的科技投入还赶不上发达国家的一家企业。不少发展 中国家由于没有自己的专利、商标等知识产权，不得不依附发达国家或跨国公司 来发展自己的经济，在全球经济一体化中处于被动的地位。知识经济的到来有一 个危险，就是有可能加剧知识分配和交易的不平等，发展中国家把知识产权交给 发达国家，反过来自己不得不以高昂的代价来求购知识的成果。面对知识经济涌 动的浪潮，发展中国家特别需要未雨绸缪。 有人提出，在农业社会，资产的主要 形态是土地：在工业社会，资产的主要形态是工厂；在信息社会，资产的主要形 。参见路甬祥：创新与未来，科学出版社1 9 9 8 年，第1 5 页。 。段瑞春：知识经济、创新体系与科教兴国的内涵及相互关系，科学与法律，1 9 9 9 年第 l 期第3 4 页。 o 惠永正；做好走向知识经济的准备，经济日报，1 9 9 8 年4 月1 2 日。 态则是知识。在知识经济时代，知识资产是由专利、商标、版权和商业秘密等组 成。如果知识没有产权，那么它的价值就得不到保证。因此，知识产权化成为知 识经济发展的一个基础条件，同时也是知识经济的一个重要发展战略。 从知识产权的性质上说，知识产权是一种无形财产权，是从事智力创造性活动 取得成果后依法享有的权利。根据1 9 6 7 年在斯德哥尔摩签订的建立世界知识产 权组织公约的规定，知识产权包括对下列各项知识财产的权利：文学、艺术和 科学作品；表演艺术家的表演及唱片和广播节目：人类一切活动领域的发明：科 学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞 争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。 知识产权制度是在知识成为商品的社会条件下产生和发展的，各项知识产权制度 都以保护智力仓造的无形财富为核心。 从知识产权法律制度的性质来说，知识产权法律制度的最本质特征就是通过 法律手段，确认知识产权的权利归属，规定对知识产权的保护措施，以法律的形 式赋予知识产权权利人对其在科学文化领域内所创造的智力成果享有一定的权 利，以促进知识发展，推动人类进步。目前，以专利、商标、著作权、商业秘密 等为主要内容的知识产权保护制度在绝大多数国家已建立，知识产权国内、国际 保护已为知识经济的发展提供了有效的法律保障。知识经济需要知识产权制度， 作为知识经济的法律条件，知识产权制度又促进了知识经济的发展。知识经济越 是知识化，知识产权保护就越显得重要。如果没有专利制度，1 8 世纪英国开始的 产业革命是难以发生的，人们也难以想象，比尔盖茨的微软公司会诞生在一个 知识产权得不到保护的国度里。 2 、知识经济与商标权战略 如上所述，知识产权在知识经济时代对生产力的决定性推动作用已经得到了 公认，商标权作为知识产权的最重要的组成部分之一，无疑也成为了引导知识经 济发展的决定性力量之一。商标的作用随着经济形态的不断进步而转换，在现代 知识经济条件下商标已经不仅仅是一个标志一区别于商品或者服务的文字、图形 或者其组合，而且成为了推动经济发展和提高国家国际竞争力的重要资源。在农 业经济时代，且不说存不存在“商标”这一观念或者经济上或法律上的制度，其 作用也仅仅局限于区别作用，即甲的图形、文字或其组合区别于乙的图形、文字 2 或其组合；在工业经济时代，商标不仅包括上述作用，而且成为了生产性和服务 性企业参与市场竞争、进行资本扩张的工具；在知识经济时代，商标不仅具有农 业经济和工业经济时代的两种作用，而且越来越重要得成为一国经济发展不可或 缺的因素和一个民族科学技术水平的显著标志，以及参与国际竞争的重要筹码。国 有研究表明，在全球经济一体化下的竞争，实质是商标的竞争，商标战略是发展 国民经济的核心战略。 商标权是知识产权的重要组成部分，是人类智力劳动成果，人类从社会的不 断发展中逐渐看到了这种无形财产权的重要作用，国家越来越清醒地认识到了实 施商标权战略至关重要。 从企业的角度而一言，要在激烈的市场竞争中立于不败 之地，不得不注重对自己商标商誉的培育和提高。 只有在市场上打出自己的品牌， 在消费者心理树立起“标志”，才能让自己的产品和服务有用武之地，所谓的利润 才能因此产生，企业加强自己的商标战略显得尤为重要。 从国家的角度来说，国 家以法律的形式固定下来的知识产权保护制度己经成为一个国家促使先进科学技 术成果的创造、推广和应用，鼓励公平竞争，推动社会经济发展的一种重要手段。 。我国从1 9 7 9 年以来对商标权犯罪作出越来越严格的规定，说明了我国对于保护 商标权、实施商标权战略的重视。 ( 二)不争的事实：商标侵权犯罪现象猖撅 我们从数量与性质两个角度来分析我国商标侵权犯罪的现状：一是从往年我 国各级工商行政管理机关和司法部门查处的商标侵犯违法、犯罪案件数量的统计 来考察；二是从我国商标侵权犯罪的特征来剖析。 。郝玉强：知识经济条件下对商标法律制度的再思考，载中华商标1 9 9 9 1 。第6 页。 。广东省工商局商标课题调研组：实施商标战略对经济发展至关重要，载中国工商管理 研究2 0 0 3 年第2 期。 。评论员文章：知识经济与商标权，载中华商标1 9 9 8 年6 第l 页。 。从央视1 9 9 4 年开始的黄金时段招标开始，很多企业开始角逐天价“标王”：1 9 9 4 年孔府宴 酒3 0 7 9 万元：1 9 9 5 年，山东秦池酒6 6 6 6 万元；1 9 9 6 年，秦池3 2 亿元；1 9 9 7 年，爱多2 1 亿元。h t t c p ：w w w s z e d c o m c n c a 5 0 5 2 6 0 h t m 。 。乌玉洁：知识经济时代企业的商标战略，辽宁工程技术大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 年 3 月，第2 卷第1 期。 。评论员文章：知识经济与商标权，载中华商标1 9 9 8 年，6 ，第1 页。 根据2 0 0 5 年4 月2 1 日中国国务院新闻办公室发布的中国知识产权保护的 新进展白皮书，2 0 0 4 年全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件 5 1 8 5 1 件，其中查处涉外商标案件5 4 9 4 件，比2 0 0 3 年增加了1 6 倍。在查处的5 1 8 5 1 件商标违法案件中，商标一般违法案件1 1 6 8 0 件，商标侵权假冒案件4 0 1 7 1 件， 比2 0 0 3 年增加5 1 6 6 ，收缴和消除商标违法标识3 8 9 5 1 8 万件，收缴专门用于商 标侵权的模具、印版等工具2 8 0 8 万件，没收、销毁侵权物品5 6 3 8 5 3 吨。国家工 商总局副局长李东生在2 0 0 6 年3 月2 9 日国务院新闻办发布会上指出2 0 0 0 年- 2 0 0 5 年，全国各级工商行政管理机关商标管理部门共查处商标侵权假冒案件1 7 4 万件。 侵犯商标权的犯罪己经严重扰乱了市场竞争秩序。目前假冒伪劣泛滥，坑蒙拐骗 猖撅，商业欺诈横行，尤其是制售假劣商品都与侵犯商标权犯罪行为直接相关。 这已经危及了人民群众生活和企业生产秩序，后果极为严重，严厉打击制售假劣 产品等不法行径仍然是当前整顿和规范市场经济秩序工作的重中之重。据报道， 2 0 0 5 年2 月，上海市公安机关缴获大量假冒“聿田”、“尼桑”、“三菱”、“马自达” 等各种品牌的汽车零配件，价值约2 0 0 0 万元。经查，自2 0 0 3 年8 月起，台湾籍 犯罪嫌疑人赵维伦等人与境外不法客户合谋，依境外客户提供的汽车零配件样品， 委托国内多家企业加工生产上述假冒汽车配件，并以上海凯宁进出口有限公司名 义报关销往境外。 由国际知名企业组成的中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会盼大部分 会员也认为中国境内的制假规模与一年前相比，情况没有根本好转。同时有研究 表明，假冒商标和盗版侵权行为，已经成为市场经济秩序的两大危害。这也从侧 面反映出我国商标权犯罪现象已经成为目前急需解决的重点和难点问题。 从近年的司法实践来看，我国侵犯商标权犯罪具有以下明显特征： 1 、从社会危害来看，侵权行为无一例外对他人或者社会造成损害，但同时各 类侵权行为的危害性又各不相同。一般认为，动态性犯罪的危害性要高于静态性 犯罪，经济犯罪属于动态性犯罪，其犯罪后果会随着犯罪行为所涉及的经济时空 范围的动态变化而具有扩散性，由此致使其社会危害程度的增加。 侵犯商标权犯 罪属于典型的经济犯罪。现代市场经济的商品具有高度流动性，由于商品生产和 商品交换在相互渗透和相互制约中不断进行，而这己经有了很强的依赖性，如果 。国家保护知识产权工作组办公室2 0 0 6 年4 月1 1 日公布的2 0 0 5 年侵犯知识产权十大案件。 。高铭喧主编：新型经济犯罪研究，中国方正出版社，2 0 0 0 舨，第1 3 页。 4 参与市场交换的某一主体的利益由于商标犯罪而受到损害，那么随之而来的是与 之密切相关的其他市场主体群受到损害。例如销售商擅自将一家不知名但合法的 箱包生产商的箱包商标撕掉，非法贴上“l v ”商标出售，最终被查出后，受到损 害的不仅是销售商，而且还包括箱包生产商、路易威登公司和广大消费者。所以 商标犯罪的后果具有很强的动态扩散性，足见其危害后果的严重性。据统计表明， 仅1 9 9 2 年到1 9 9 5 年全国检察机关就通过查办商标犯罪案件为国家、集体和个人 挽回直接经济损失2 5 8 亿元，而商标犯罪造成的间接损失则数额更大。 2 、从涉案金额来看，商标权犯罪往往是涉案金额高、大案要案多。商标是商 品生产者、经营者、服务提供者向广大消费者所发出的质量保证书，其所代表的 是其承诺的品质和商誉，因而许多厂家、公司特别是大公司，均不惜投入大量成 本打造名牌。著名的商标具有极高的价值，。美国可口可乐、麦当劳、柯达等品牌 所评估的无形资产总值己远远高于其已有的固定资产。在国内，目前像海尔、联 想等著名品牌公司每年都要进行商标价值评估，从而确立并不断强化自己的品牌 优势。商标权犯罪往往就发生在对于名牌的侵权上。凡是信誉好的商标，几乎无 一例外遭受被假冒、仿冒的困扰，假冒名牌产品充斥着市场的每一个角落。 早期 的商标民事纠纷案件的标的金额一般不大，在发生侵权或者违约时，权利人索赔 额一直较低，9 8 年以前的商标民事纠纷中原告索赔额一般不超过1 0 0 万。但在近 年来的商标民事纠纷案件中，当事人争议的金额越来越大。例如在北京市高级人 民法院2 0 0 1 年受理的北京蓝光电梯公司诉韩国l g 产电株式会社、韩国l g 电子 株式会社侵犯商标权纠纷案中，当事人争议的金额高达1 亿元人民币。2 0 0 3 年广 东破获国内近年最大假冒墨盒案，案值近8 千万元，。涉案金额如此之巨，应足以 引起我们的重视。 又例如山西朔州假酒案、江苏省武进县检察院查办的个体工商贩黄玉妹销售 。高佩德、李金声主编：新刑法与知识产权犯罪，西苑出版社，1 9 9 8 年版，第2 7 页。 。郑成思教授在其知识产权论第六部分知识产权评估中的论述，我们可以看到商标作为 无形资产的巨大价值。参见郑成思著：知识产权论，北京：法律出版社，1 9 9 7 1 1 。第3 7 8 3 9 4 页。 。高晓莹：侵犯知识产权的认定和处理，北京：中国检察出版社，1 9 9 8 年版，第3 4 页。 。北京市高级人民法院民三庭：关于北京市法院审理商标民事纠纷案件情况的调查报告， h r p ：t v w w c h i n a i p r l a w c o m s p x x s p x x 2 5 4 h t m h t t p ：w w v c - c h i n a b y t ec o m b u s n e w s 2 1 6 4 8 1 7 4 4 8 8 1 1 5 8 8 6 4 2 0 0 3 0 5 3 0 1 7 0 4 2 3 5s h t m l 。 5 有毒食品造成1 0 4 人中毒案咖破获的涉及全球1 1 个国家的特大跨国制售假药案 件 这些案件的后果极其严重，极大损害了人民群众的生命财产安全，造成了极为 恶劣影响。这同时也给法律出了一道难题一究竟我们现有的对于商标侵权及犯罪 的惩罚力度是否足以“止暴”? 3 、从行为方式类别来看，商标权犯罪的作案方式并不是单一的，而往往与其 他犯罪行为相结合。大量的侵犯商标权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、 非法经营罪来定罪处罚的。一个非常重要的原因就是法律之间不衔接。最突出的 表现是“假冒伪劣”行政违法行为和“假冒”、“伪劣”刑事违法行为的要件存在 巨大差距。在行政执法领域，“假冒伪劣”几乎成了一个复合词组，被约定俗成地 合成一个概念，“假冒”与“伪劣”并不严格区分。但在刑法意义上，二者有严格 的“分水岭”：“假冒”限定在注册商标，“伪劣”限定在产品质量。行政执法部门 与刑事执法部门就同一类型的行为概述不同，必然导致追究责任的方向不一致， 相互间移送案件困难。由于现行刑事立法规定对商标权犯罪行为没有明确的定罪 量刑标准或者标准过高以及刑罚相对较轻的原因，使多数商标权犯罪被他罪吸收、 牵连时而不以本罪定罪。该类行为的相互交叉和结合，具有严密的复合性和组织 性、相当大的隐蔽性和极为迅速的漫延性，这种特点容易导致行政机关管辖上产 生争议，查处时有难度，也一定程度上消减了当事人自我救济的可能性。充分重 视刑法对于商标权的保护，从刑事立法上严厉打击商标权犯罪行为显得十分迫切。 ( 三) 不充分的威慑：现有制裁方式的局限性 我们认为一种侵权行为所侵犯的对象并不是单一的，因而所采取的制止此种 侵权行为的手段也应该是多样化的。譬如达到了刑法上认定为犯罪标准的盗窃行 为，。这种侵权行为显然是对公私财产权的侵犯，同时我国现行主流刑法理论认为 它也侵犯了国家对于公私财物进行保护的社会制度。之所以对此种行为的受害者 除进行民事救济手段之外还给予刑事手段救济，更为重要的是它侵犯了后者。同 样，商标权犯罪侵犯的是一个复杂客体，“既包括商标注册人对其注册商标的商标 赵国玲主编：知识产权犯罪与调查北京：中国检察出版社，2 0 0 21 0 第1 2 3 页。 国家保护知识产权工作组办公室2 0 0 6 年4 月11 日公布了2005 年侵犯知识产权十大案件。相关网页 h m p ：w w w c h i n a c o u r to r g p u b l i e d d e t a i lp h p ? i d = 2 0 1 5 0 9 o 见中华人民共和国刑法第2 6 4 条。 6 专用权和与商标专用权相关的权益，o 也包括国家对商标权的管理制度”， 并且更 偏重于对国家管理制度和社会公共利益的保护，这种倾向在立法实践中也得到体 现例如把侵犯商标权犯罪规定在刑法而非商标法，刑法把知识 产权犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪一章。因此，对严 重侵犯商标权的行为施以刑事处罚手段并不是对民事救济手段的补充，而是独立 的更有威慑力的保护公民私权和国家公权的手段。 从犯罪成本的角度分析，民事救济手段有局限，刑事手段有必要。市场经济 的经济犯罪，本质上是一种超越市场规范界限而谋取超额利润的经济行为。在行 为的发生过程中，经济犯罪很大程度上是犯罪行为人通过预先的利弊权衡作出合 理性计算后付诸实施的，而不是凭一时的犯罪激情。此行为人从本质而言属于“理 性经济人”的范畴，因极端自利，有理性而触犯刑律，从而成为经济犯罪人。 商 标权犯罪属于经济犯罪的一种，行为人事先作风险计算是显然的。此种计算一般 包括以下因素：( 1 ) 犯罪过程中的时间、劳动、费用和智力开支；( 2 ) 法律制裁的风 险( 为法律制裁严厉性、确定性和及时性三者的综合考量) ；( 3 ) 从事合法正当经济 活动的可预期收益；( 4 ) 社会对犯罪分子评价的减损程度和犯罪分子自身心理道德 的损失程度。其中，法律制裁的风险为最核心要素。 在商标权犯罪中，法律制裁的风险是否达到了足够使有可能犯罪的行为人觉 得不合算的程度呢? 远远没有。我国目前打击商标侵权行为在立法上主要依靠民事 立法，在行政上主要依靠行政管理机关的行政处罚，在司法上也多为当事人自己 的民事起诉手段。但是，在民事制裁方面，商标权犯罪行为人完全可以经过犯罪 前的精确计算获取足够的利润，这一巨大利润经过“理性经济人”的计算足以抵 消罚款、没收等行政制裁所造成的经济损失。就商标权犯罪行为来说，行为人所 谋取的利益是面向社会公众不特定的群体，他所谋取的利益来自于损及社会大众 和众多企业的利益，但对其提起的民事诉讼一般只会是企业，此种损千人获万利 只受一人追究的大利大好怎能不让“理性经济人”一次次动心呢? 刑事制裁作为最 严厉的惩罚手段，它不仅及于行为人的财产，而且及于行为人的人身，具有最强 。此处笔者用商标注册人的概念，而不是刑法第2 1 3 条中所称的注册商标所有人，对此的详 细讨论见第五部分。 。赵秉志著：刑法各论问题研究，北京：中国法制出版社，1 9 9 6 年版，第2 1 4 页。 。参见伍帼瑾：经济犯罪的成本分析，政治与法律2 0 0 3 年第一期第9 4 页。 。见伍帼瑾：经济犯罪的成本分析，政治与法律2 0 0 3 年第一期第9 5 9 6 页。 7 的制裁力。在目前民事和行政手段不能很好奏效的情况下，我们更加需要刑事制 裁来打破“理性经济入”的精打细算，以足够的威慑力增加其犯罪成本。o ( 四)国际合作的需要：以t r i p s 协议第6 1 条为桥梁 2 0 0 1 年我国成功加入w t o ，标志着在知识经济时代下我国进一步融入世界 经济的大舞台，我国将在更大的范围内和更深的程度上参与国际竞争。为了应对 加入w t o 带来的严峻挑战，我国必须逐步完善与贸易有关的各项制度，特别是 作为世界贸易组织三大支柱之一的知识产权保护法律制度。就商标权的刑法保护 而言，应该清醒地看到，目前我国相关盼法律规定与w t o 规则的要求还存在着 差距。同时，由于w t o 协议在我国不具有国内法上的效力，是不能直接适用的。 因此，必须逐步完善相关的国内刑事立法，在我国刑法中及时地调整犯罪化和非 犯罪化的关系，使其与w t o 规贝和我国政府的承诺相一致。 世界贸易组织的知识产权保护法律制度中的商标权刑事保护部分是我国国内 立法的参照标准，同时也是各国之间就商标权保护展开合作的桥梁。t r i p s 协议 第6 l 条规定：全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模 假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作 用的监禁；或处以罚金，或者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。 在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用 于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵 犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。 我们可以 看到，t r i p s 实际上提供给成员国两种选择：一是必备性刑事程序及刑事惩罚： 二是选择性刑事程序及刑事惩罚。面对日益严重的有组织跨国盗版软件犯罪状况， t r i p s 协议对有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况予以了高度警觉， 。有学者从犯罪的经济学角度分析探讨了犯罪的成本和刑罚等问题，参见刘守芬，汪明亮：论 罪刑均衡的经济性蕴含，载陈兴良主编：刑事法律评论2 0 0 1 年第g 卷，北京：中国政法 大学出版社，第5 4 9 页。 。这方面的论述很多，尽管国内学术界对宜接使用还是间接使用二者之间存在争论，但是一 般认为我国法院审判是不能直接援引w t o 规则。参见于明：w 1 d 规则在我国法院的适用问 题，载法律适用2 0 0 1 年4 期，第4 1 页；郑瑞法： w t o 规则在我国的非直接适用，载 人民法院报2 0 0 2 年1 0 月1 9 日 。见郑成思译：关税总协定与世界贸易组织中的知识产权协议，学习出版社，1 9 9 4 年版，第 4 3 页。 t r i p s 协议让缔约方之间打击侵犯商标权犯罪合作成为可能。因为从第6 1 条看， 保护商标权的刑事司法协助是可行的。刑事司法协助的一个基本原则是双重归罪 原则，即请求国与被请求国法律对某一种行为皆规定为犯罪的，方可进行刑事司 法协助；且双重归罪原则并不要求请求国与被请求国法律对某种犯罪行为的规定 完全相同，只要求对犯罪行为构成要素的规定相同，而不要求罪名规定相同。可 以看到，凡t r i p s 缔约方，不论是其直接适用t r i p s 协议，还是通过修改国内法 而适用t r i p s 协议，均可以在刑事保护这一点上达成合作以应对目前的紧迫形势， 各国加大知识产权刑事保护力度，给予足够威慑力的刑事救济是今后知识产权保 护的方向。我国自然也不应例外，在打击商标权犯罪，保护商标权等知识产权上 我们必须从刑法上建立足够完善的刑事保护机制才能和其他国家有效地合作，从 而更好地应对入世之后的新环境和新情况。 二五国商标权刑事保护的比较 在理论和实务中，对于“侵犯商标权罪”和“商标权犯罪”二者的区另有过 激烈的争论。这场争论主要源于对上游概念“侵犯知识产权罪”和“知识产权犯 罪”的争论。目前，我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义众说纷纭，有6 种 之多。而通说对“侵犯知识产权罪”和“知识产权犯罪”的定义如下： 侵犯知识产权罪是指违反知识产权法的有关规定，侵犯他人版权、专利权、 商标权、商业秘密权等知识产权，依法应当受到刑罚处罚的行为，其外延仅包括 因侵犯他人知识产权这种民事权利而被刑法规定为犯罪或应当构成犯罪的行为。 知识产权犯罪是指发生在知识产权领域，侵犯相关知识产权制度，依法应当受到 刑法惩罚的行为，其外延包括所有的违犯相关知识产权法律制度，被刑法规定为 犯罪( 从实务上而言) 或应当构成犯罪( 从理论上而言) 的行为。 相应的，侵犯商标权罪和商标权犯罪的定义也就是： 侵犯商标权罪是指违反商标权法的有关规定，侵犯他人商标权，依法应当受 到刑罚处罚的行为，其外延仅包括因侵犯他人商标权这种民事权利而被刑法规定 为犯罪或应当构成犯罪的行为。 9 商标权犯罪是指发生在商标权领域，侵犯相关商标权制度，依法应当受到刑 法惩罚的行为，其外延包括所有的违犯相关商标权法律制度，被刑法规定为犯罪 ( 从实务上而言) 或应当构成犯罪( 从理论上而言) 的行为。 而本文所要比较和分析的主要是侵犯商标权罪的问题，是“商标权的刑事保 护”问题，对于其他因为违反商标权法律制度，依据刑法构成犯罪，但没有侵犯 知识产权的行为，不展开讨论。 ( 一) 立法模式 商标权的刑事保护属于知识产权法的有机组成部分，但它同时也是刑法的组 成部分。那么商标权的刑事保护法律应当规定在刑法典中，还是规定在知识产权 法律中，抑或采取其他的方式呢? 综合来看，当前各国关于商标权刑事保护的立 法模式，主要分为集中型和散在型两种，将商标权犯罪与其他类型的犯罪统一规 定在专门的刑法典中的为集中型立法模式，大陆法系的一些国家如中国等国多以 此类立法方式为主：散在型的立法模式则是在相应的保护知识产权的法规中设置 具有独立罪名和法定刑的刑法规范，普通法系的多数国家及具有成文刑法典的日 本等国均采用此类立法模式。目前，散在型的立法模式更为通用，多数发达国家 及一些发展中国家均采纳这种立法模式。 1 、英国 英国最早的商标法于1 9 3 8 年制定。其中规定有侵犯注册商标专用权的行为， 但并未规定为犯罪：该法第4 条规定，任何人在商品上或与商品有联系的实物上， 或在公开散发的传单或广告上，使用与商标所有人或注册使用人注册商标相同或 近似的标志，以致在贸易过程中，对该商标注册有关商品造成欺骗或混淆的行为， 是侵犯商标专用权的行为。对于前述侵权行为，被侵权人可以提起诉讼要求赔偿； 但无法追究侵权人的刑事责任。 但1 9 3 8 年商标法规定了针对侵犯商标注册簿的犯罪。该法第5 9 条规定，任 何人伪造或指使伪造注册簿登记项目或其副本，或明知登记项目或其副本属于伪 造，仍然提出或指使提出作为证据，应以犯轻罪论。本条所称的违法行为，处以2 年以下的有期徒刑，至于是否附加劳役和附带科以1 0 0 英镑罚金，由法庭裁定。 1 0 第6 0 条规定了对伪称商标为己注册商标的犯罪行为。该条规定，有下列情事之一 者，处5 英镑以下罚金：将未注册商标伪称为己注册商标；将注册商标的一 部分并未分开作为商标注册伪称为己经注册；将并非商标注册的商品伪称为己 经注册的商品；由于注册簿载入的限制，注册簿并未授予一项商标在各种情况 下使用的专用权，伪称为己授予此种专用权。英国商标法规定的这两条犯罪行为， 并非侵犯他人注册商标专用权的犯罪行为，而是相当于我们所说的破坏商标使用 管理制度的行为。商标注册簿是英国商标管理部门一专利局对注册商标进行管理 的重要手段，它记录了注册商标及其所有人的名称、地址和情况，转让和转移通 知，各注册使用人的名称、地址和情况，注册商标盼弃权，使用的条件和限制以 及其他有关注册商标事项。因此，英国对商标注册簿的保护较为重视。 英国1 9 9 4 年通过的新的商标法，对英国的商标制度进行了一些根本性的变革， 其中包括规定了商标侵权的刑事责任。新商标法规定，可以在英国注册的商标有 商品商标、服务商标、集体商标、系列商标、证明商标。上述商标均受到商标法 和刑法的保护。根据1 9 9 4 年商标法规定，未经注册商标所有人或被许可使用人同 意而擅自在相同或相近商品的制造、运输、储存、销售等环节中及在相同或相近 的服务上使用与注册商标相同或相近的商标，以至于不公正地利用了注册商标的 声誉或者对注册商标的声誉或显著性造成损害的，即被认为是侵权。对于在英国 已享有声誉的“驰名商标”未经该商标所有人或被许可使用人同意而在非类似的 商品或服务上使用相同或近似商标也被认为是侵权。对于侵犯注册商标权，情节 严重的情况，均可承担刑事责任。商标注册人和被许可使用人有权向法院提起侵 权诉讼，要求中止侵权行为并获得赔偿。诉讼时效期间为6 年，自侵权行为发生 之日算起。一旦被认定为故意侵权，侵权人除了必须承担民事责任外，还有可能 承担刑事责任。法院可视情节轻重判处侵权人6 个月至l o 年的有期徒刑。”。对于 假冒商标者严重的甚至可判终身监禁。 2 、美国 美国是一个典型的判例法国家，法院判例对美国制裁侵犯商标权犯罪以及相 应的刑事立法的发展起到了较为明显的作用。但美国成文法对于商标权的保护是 至关重要的，主要包括：1 9 4 6 年美国国会颁布的兰哈姆法，1 9 8 4 年1 0 月1 2 。陆普舜主编：各国商标法律与实务，科学普及出版社1 9 9 6 年1 月版，第4 0 7 页。 。李继忠著：中、英、日三国商标法制的比较与研究，载知识产权1 9 9 3 年第3 期，第1 7 页。 日生效的商标假冒条例以及与不正当竞争有关的成文法规，1 9 8 9 年1 0 月h 日的商标法实施细则和1 9 8 9 年1 1 月6 日生效的商标修改令。 美国成文法对商标侵权和犯罪行为两者的规定作了不同的处理，在不同的法 律中分别规定商标侵权和商标犯罪。其对商标保护最重要的是兰哈姆法，这部 法律最后修订是1 9 8 2 年1 0 月，全文共5 0 条。该法对商标侵权只规定了民事赔偿 责任，而没有规定刑事责任。美国1 9 8 4 年的商标假冒条例对假冒商标的行为 规定了刑事责任。根据该条例，“假冒商标”是指使用在商品上和服务交易中的， 与在这些商品和服务上在主簿注册的商标相同或不能区别的欺骗性的商标。在一 些完全假冒商标的诉讼中，原告可要求法院在诉讼期间依法查封并没收假冒品和 假冒商标标识及制造商标标识的工具。但申请人在查封期间要提供担保。美国政 府和各州政府可对商标的完全假冒提起刑事诉讼，并对被告做出处理决定。根据 1 9 8 4 年的商标假冒条例，无论谁故意使用( 假冒) 一个在主簿注册的商标做生意， 如果是个人，刑事上应受2 5 万美元的罚金或5 年的监禁或者是两者并罚。如果不 是个人，应受1 0 0 万美元的罚金。 3 、德国 1 9 9 0 年1 0 月3 日，原东、西德( 即民主德国和联邦德国) 实现了统一。1 9 9 1 年9 月2 日通过并于当年年底生效的一个法案规定，在1 9 9 0 年l o 月3 日之前在 原东西德取得并存在的所有工业产权自动延伸到整个德国。这一延伸不要求权利 人提出而自动生效。至此，原东德的商标法不复存在而完全由西德法律取而代之。 现行的德国商标法最初制定于1 9 6 8 年，经1 9 7 9 年和1 9 8 7 年两次修改。商标法第 2 4 条至第2 6 条规定了侵犯商标权的犯罪。 1 9 9 0 年7 月1 日，德国针对知识产权侵权行为规定了一些措施。这些措旋加重 了对假冒等行为的处罚，并扩大了受害一方在民事诉讼中的权利。对于一般的侵 权行为的处罚是判处不超过3 年的徒刑或者罚金。对于商业性的侵权行为，即以 假冒为业的，可以判至5 年的徒刑或罚金。另外，故意侵权的也可能受到惩罚。 除应知识产权所有人的请求外，公诉人可以主动保护所有权。 4 、法国 法国既在刑法中规定知识产权犯罪，又在其知识产权法典中规定知识产权犯 。陆普舜主编：各国商标法律与实务，科学普及出版社1 9 9 6 年1 月版，第2 7 6 页。 1 2 罪。 这一点不同于前面介绍的美国成文法，也不同于我国的立法模式 。法国的 具体做法是：在罪名的规定、犯罪构成、刑事责任的规定方面以知识产权法典为 主，同时以刑法典的相应规定为基础。知识产权法典所规定的知识产权犯罪类似 于刑法典的分则。法国刑法第4 2 2 条规定了构成知识产权犯罪的行为。法国 1 9 9 4 年修改后的商标法大大加强了对商标假冒行为的打击力度，具有很强的代表 性。将在后面的章节逐一论述。 5 、中国 ( 1 ) 1 9 4 9 年以前 从历史上考查，我国对于商标权实行刑法保护始于1 9 0 4 年，在各国列强的极 力敦促下，清政府于1 9 0 4 年9 月巧日实行了中国第一部具有现代意义的商标法规 商报注册试办章程，其中对于侵犯商标权的刑事犯罪规定比较详细。1 9 2 3 年5 月3 日北洋政府颁布了中国历史上第一部商标法，共4 4 条，其中对商标权的保护 重点是刑事责任，共5 条，占整个商标法的1 1 2 。民国政府自1 9 2 5 年始亦开始 商标立法，历经历次修改，后为台湾地区沿用。苷 ( 2 ) 新中国成立后 新中国成立后，我国刑法对于侵犯商标权的规定最早见之于1 9 7 9 年刑法典第 1 2 7 条的假冒商标罪。该条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业己注 册的商标的，对直接责任人员，处3 年以下有期徒刑、拘役或罚金。1 9 8 2 年8 月 2 3 日通过的中华人民共和国商标法以附属刑法的形式对侵犯商标权犯罪作了 规定。1 9 8 2 年商标法第4 0 条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者 销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责 任人员由司法机关直接追究刑事责任。”这个规定有以下特点：一是在保护对象上 。周详：知识产权犯罪研究，载郑成思，唐广良主编：知识产权文丛，第8 卷，北京： 中国方正出版社，2 0 0 2 。第3 6 0 页。 o 我国对商标权犯罪比较系统地规定在刑法的侵犯知识产权罪中，而在商标法中也规定了侵 犯商标权的刑事责任，但只是笼统地规定：“构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追 究刑事责任。” o 从历史考察和对比的角度来看，我们可以发现一个值得注怠的历史事实：我国早期商标立 法均十分重视对商标权的刑事保护，这或许与我国重刑轻民的文化传统有关，但是也正是从 这一传统出发。我们或许可以更好的反思目前的商标权保护模式。关于商标立法的历史考察， 参见