（经济法学专业论文）知识产权滥用行为的反垄断规制研究.pdf

l i i ii iii i i i i i i ii i i i i ii i7 7 7 7 4 3 s t u d yo na n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o ni s s u e so f a b u s eo fi n t e ll e c t u a lp r o p e r t yr i g h t at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：y u a n y o n g l i n s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o r m ul i x i a c o l l e g eo f h u m a n i t i e sa n ds o c i a ls c i e n c e c h i n a u n i v e r s i t yo fp e t r o l e u m ( e a s tc h i n a ) 目7 日9 , o t o z ：酶目 蝼 姿甏：右蜀y 砰群 口 茸观华杀岛刨 口 旱群延地g 千斟 口 茸拱千逾 口茸观千斟：硪椠茸砚 日西0 1 0 ；：f b , i 轴环南 固医丽g 弱飘固酉i 一：辫捌环南 露硒偶甬琢孺疆而骄阳习孕瓣群i 预蕊_ 一：目酪茸现 。唑砰朝茸观擎髯鞘聱 砚髯翠禺哿y 卓轴刨( 岛群斜粝豳胃粤、身髯、胖茸、嘴卫士酬业可辨母) 暂 硼可署掣琅# 副辫骠茸专茸砚再杀围审睡咨劲茸观码杀y 卓琳睡妨酬单锈 铆辫骠华丘革习i = 瞠鲻琶掘胃髫半辑奈性围七b 砰弭磁茸拱迥龄非￥茸砚再杀y 卓 段斜* 卧鲷茸觋瞠朝目旗蕈髯妊犁辫骠茸弓茸观砑杀围串柳上弓肇y 卓 。暂础冒粤如幂冀革骥骠茸弓茸观珥杀朝￥軎围弓搿裂蟊辅工啤孙专 骠势琅茸弓茸观珥嘉拯裂疑暂哥暂硼哇工睥朝章辫骠茸弓茸观珥杀围七b 上 辘翟髯址冀群枣睡妤翻孽册谢辫磉华丘罩习i = 哇蚓錾抱冒罂半辑杀健围中生澈鬻 异杀髦牟驹霉群半群唑甜革华￥6 | i l 衅辑性髦国翠暂硼勘工拉性瞠旦辚朝髦围鬃 觊蜞茸粤明螽重一取茸胜朝题堑紧。罩拗浓嘭刨湃朝椠y 瞠号璁瞽毋罾髯朝 凿鞘睡鲜晦毒曾y 距抱瞽豫勒朝击堆抱性蛔翱抱性咄珥翱翁掣瞽茸观码嘉 。船垡 霉0 01 唾聚豸日茸砚千逊斟币延搬掣围朝群劲蒙暂殂谣工睥、群劲朝皿弓 身释旱群劫工延抱g 千窜 、茸观珂杀千迹斟围弓牲斟垂朝蝶辑性髦国、哗砑 杀翱暂围、蜱盟辚髦围否鳕距地胃髫半辑杀性圉串斯“针匆+ ￥w 。暂壬 朝捌 哿弹茸希篱当勒蜂阿半辑髦围椠肆诲斟再甫群劲茸砚码柔明犁嚣髦围普斛碑 暂砷哇延拯冒粤辑性飘号将明茸覃衅辑性髫围瞽鲻始施冒粤半辑杀性国亡b 毕砰群驹萃殃珥毒y 卓出辫善刨壬￥ 铀 弋 关于学位论文的独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在指导教师指导下独立进行研究工作所取得 的成果，论文中有关资料和数据是实事求是的。尽我所知，除文中已经加以标注和致 谢外，本论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含本人或他人为获得 中国石油大学( 华东) 或其它教育机构的学位或学历证书而使用过的材料。与我一同 工作的同志对研究所做的任何贡献均已在论文中作出了明确的说明。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文作者签名：塞孟鑫苯日期：知0 年j 月害同 学位论文使用授权书 本人完全同意中国石油大学( 华东) 有权使用本学位论文( 包括但不限于其印 刷版和电子版) ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门 ( 机构) 送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被 查阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作善签名：蒸垦竺查查 指导撕签名：鸹：生般 同期：m 口年r 月同 日期：加声年f 月害同 l 幽 睡 摘要 知识产权法与反垄断法是市场经济中两大重要的部门法，他们在推动科技创新和促 进经济竞争方面具有一致性，然而在实际生活中，两者也会出现矛盾。 以知识产权滥用行为为切入点，在揭示两者关系的同时，着重探讨知识产权滥用行 为的反垄断规制极为必要。微软公司滥用其知识产权的案件甚嚣尘上，凸显当今经济生 活中作为私权利的知识产权和为保护社会公共利益而设的反垄断法之间关系的不和谐。 随着我国经济法学界对此案的关注，知识产权与反垄断法交叉领域的著述逐渐增多，但 是相关学者对知识产权滥用行为基本理论仍缺乏系统的梳理，对知识产权滥用行为的反 垄断规制研究长期被忽视。理论研究上的缺憾反映在实务操作中，造成了知识产权法与 反垄断法交叉领域的认知尴尬，尤其导致了对知识产权滥用行为进行反垄断规制的法律 困境。文章旨在梳理知识产权滥用行为相关理论，深入探讨知识产权与反垄断法之间的 关系，借鉴国际经验，立足中国语境，揭示我国知识产权滥用行为反垄断规制的现状， 探索并倡导建立完善的知识产权滥用行为反垄断规制体系。 关键词：知识产权法知识产权滥用反垄断法 7 “ 洽 q s t u d yo na n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o ni s s u e so f a b u s eo fi n t e l1 e c t u a lp r o p e r t yr i g h t y a ny o n g l i n ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db ya s s o c i a t ep r o f e s s o r ：m ul i x i a a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w a n dt h ea n t i m o n o p o l yl a wa r et w oi m p o r t a n tb r a n c hl a w s i nt h em a r k e te c o n o m y t h et w oh a v eg r e a tc o n s i s t e n c yi np r o m o t i n gs c i e n t i f i ca n d t e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o na n dp u s h i n gf o r w a r de c o n o m i cc o m p e t i t i o n ，b u ti na c t u a ll i f e ， t h e r ea l s oe x i s tc o n t r a d i c t i o n sb e t w e e nt h e m b yb e g i n n i n g 埘t 1 1t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sa b u s e s ，t h i st h e s i so no n eh a n d a n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n dt h ea n t i m o n o p o l yl a w , w h i l eo nt h eo t h e rh a n dm a i n l yd i s c u s s e st h eg r e a tn e c e s s i t yo ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o n s i nt a c k l i n gt h ea b u s e so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i ti sk n o w nm i c r o s o f tc o m p a n y h a ss e e nm a n yc a s e so fa b u s i n gi t si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，w h i c hh a sr e v e a l e dt h e d i s h a r m o n yb e t w e e nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ss e tu pf o rp r i v a t er i g h t si nn o w a d a y s e c o n o m i cl i f ea n dt h ea n t i - m o n o p o l yl a wm e a n tf o rt h ep r o t e c t i o no ft h es o c i a lp u b l i c i n t e r e s t s a st h em i c r o s o f tc a s e sh a v eb e e np a i da t t e n t i o nt oi nt h ee c o n o m yc i r c l e ，t h e s t u d i e sa n dr e s e a r c h e sa c r o s st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ea n t i m o n o p o l yf i e l d s h a v ew i t n e s s e dg r a d u a li n c r e a s e b u tt h er e l a t e ds c h o l a r sh a v en o tm a d eas y s t e m a t i c a l r e v i e wo ft h eb a s i ct h e o r i e so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e s ，a n da l s ot h er e s e a r c ho n t h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o n so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sh a v eb e e nn e g l e c t e df o ral o n g t i m e t h i si n a d e q u a c yi nt h e o r e t i c a lr e s e a r c hh a sb e e nr e f l e c t e di nt h ea c t u a lp r a c t i c e ， w h i c hr e s u l t si nt h ec o g n i t i v ee m b a r r a s s m e n ta c r o s st h ef i e l d so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sl a wa n dt h ea n t i m o n o p o l yl a w , e s p e c i a l l yl e a d st ot h el e g a ld i l e m m ai nt h e a n t i t r u s tr e g u l a t i o n sf o rt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t i l i st h e s i sa i m sa tt h er e v i e w i n gt h e r e l a t e dt h e o r yo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e sa n dm a k e sad e e pd i s c u s s i o no ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et w ol a w s b yb o r r o w i n gt h ei n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c ea n db a s e d o nt h ec o n t e x t so fc h i n a , i tr e v e a l st h ec u r r e n ts i t u a t i o n so ft h ea n t i t r u s tr e g u l a t i o n so ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e si no u rc o u n t r y ，a n a l y z e sa n dc a l l sf o rt h ec o m p r e h e n s i v e a n t i t r u s tr e g u l a t i o ns y s t e mf o rt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e s k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tl a w , a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ， a n t i m o n o p o l yl a w ； 缸 i q 目录 第一章绪论 一、问题的提出 川川川 二、研究的意义 三、研究的现状分析。 l 3 四、研究的目标拟解决的关键问题、论文的创新点5 ( 一) 研究的目标5 ( 二) 拟解决的关键问题5 ( 三) 论文的创新点5 五、研究的方法6 ( 一) 法经济学分析方法6 ( 二) 比较研究的方法6 ( 三) 案例分析的方法6 ( 四) 历史考察的方法7 ( 五) 文献研究的方法7 第二章知识产权滥用行为概说。 一、知识产权滥用行为概念及特征 二，反垄断规制视角下知识产权滥用行为的认定 ( 一) 知识产权滥用主体9 ( 二) 知识产权滥用客体lo ( 三) 知识产权滥用主观方面lo ( 四) 知识产权滥用客观方面l o 知识产权滥用行为表现形式。1 0 ( 一) 滥用市场支配地位1o ( 二) 联合限制竞争行为l2 ( 三) 企业结合行为l3 第三章知识产权与反垄断规制的关系 一，知识产权与反垄断之间的内在一致1 5 ( 一) 统一于促进市场竞争1 5 ( 二) 统一于保护消费者权益17 ( 三) 统一于防止权利滥用1 7 二、知识产权与反垄断之间的潜在冲突1 8 三、知识产权与反垄断之间关系的协调1 9 第四章知识产权滥用行为反垄断规制的法理依据2 0 i 籼 ， 一、从法哲学的理论来看，规制知识产权滥用行为是权利不得滥用的要求。2 0 二、从经济法领域来看，规制知识产权滥用行为是公平竞争的要求2 0 三、从知识产权法领域来看，规制知识产权滥用行为是利益平衡的要求。2 1 第五章知识产权滥用行为反垄断规制的立法例经验2 3 一、美国立法例经验 二、欧盟立法例经验。2 4 三、日本立法例经验。 四、若干启示与思考2 6 第六章我国知识产权滥用行为反垄断规制的缺陷 一、知识产权滥用原则尚未引起理论界高度重视 二、知识产权领域反垄断立法还不完善。 2 8 2 8 2 9 三、反垄断法执法机构缺位3 0 第七章我国知识产权滥用行为反垄断规制的建议3 1 一、准确把握知识产权滥用基本内涵3 l 二，建立系统的知识产权滥用反垄断规制立法体系。 三、设立专门的反垄断法执法机构。 结论。 参考文献 攻读硕士学位期间取得的学术成果 i 改谢 ：1 4 3 1 7 3 l i “ 瓴 更是 界首 微软神话的缔造，与其管理者的英明抉择分不开，但是除了其用人方略、管理模式等独 特的成功秘诀外，造就微软神话还有一个非常重要的因素就是微软得益于其自身有效的 知识产权保护策略。因为微软产品都是靠相应的知识产权保护( 主要是微软许可权的保 护) 才得以在世界各地大量销售并发放许可证，获得巨额利润的。有学者指出，“实践 证明：比尔盖茨的微软王国，离开知识产权法的保护，连一天都难以生存 。知识产权 对于微软发展的意义非同一般，微软公司正是凭借其完备的知识产权保护策略，借助于 当前保护知识产权的大趋势才得以发展壮大。可以说，微软之所以有今天的发展成就， 知识产权保护的价值功不可没。 在知识信息引领当今时尚的今天，微软的视窗软件可以说是计算机应用领域的一大 贡献。这一技术的广泛应用，使得微软在计算机领域享有独特优势，而正是借助这种优 势，微软公司控制了全球个人电脑操作系统的绝大部分市场。通过观察，笔者发现近些 年新出厂的个人电脑几乎都配用了视窗操作系统，有数据表明，微软公司可从每台电脑 的销售中提取约1 2 的收入，利润颇丰。微软还凭借其绝对的优势，在软件的著作权许 可中硬性规定“使用视窗计算机必须捆绑使用它的探索者浏览器 。这种硬性规定的推 出，使得先开发成功并且一度占有最大市场份额的网景公司导航者浏览器受到了极大的 排挤。大多数的计算机预先安装了微软的视窗平台，网景公司的浏览器软件从此受到了 排挤，无生存之空间。微软的这种营销策略，在因特网和电子商务同新月异的知识经济 时代扮演重要角色，这种情况引起电脑业界的不安。与此同时，微软王国凭借一系列的 营销手段所形成的这种垄断地位也日益引起各界的焦虑，这也成为微软垄断案备受关注 的重要原因。 以微软公司营销模式侵害了其他经营者的合法利益为导火线，美国司法部于1 9 9 4 年7 月向哥伦比亚联邦地方法院提起反托拉斯民事诉讼，控告微软违反了谢尔曼法， 要求法院制止微软以排他性的和反竞争性的合同销售其个人电脑操作系统。经过审查， 司法部明确了对微软的指控，包括“指控微软试图与网景公司瓜分浏览器市场，从而引 第一章绪论 诱网景不与微软进行竞争 等多项内容。针对司法部提出的指控，微软提出了多方面的 辩护理由，其中包括：政府与2 0 个州的诉讼侵犯了联邦法律所保障的公司的知识产权， 其视窗9 5 和视窗9 8 受到联邦知识产权法的保护。经过漫长的法庭调查审理，1 9 9 9 年 1 1 月5 日，美国联邦地区法院法官杰克逊就美国司法部和1 9 个州控告微软公司一案做 出了举世瞩目的初步裁决。裁定所涉及的事实认定书长达2 0 0 多页j 其认为“微软利用 在操作系统市场上的地位来排挤竞争，是非法的，这种排挤维持了其潜在的垄断地位。 且从微软公司的经营过程可以推知，如果其他公司继续与微软展开竞争，那么这个公司 就要付出沉痛的代价。显然，在维系垄断地位上，微软是不遗余力的。这种垄断，使其 在电脑操作系统方面更加霸道，逐渐扮演起阻碍竞争、侵犯消费者权利的角色。 法官与控诉方一致认为，微软公司的知识产权行使行为依托其自身强大的垄断地 位，是一种权利的滥用，而这种权利滥用，排他性的限制了竞争，侵害了网景等公司的 竞争利益并且也侵害了广大消费者的自由选择权益，构成了垄断；而微软公司一方则是 凭知识产权保护加以抗辩，主张其营销模式的推行是维系在其强大的知识产权保护法的 允许范围内的合法行为，不应当认定为是知识产权的滥用，更不能认定为构成垄断。双 方争议激烈，法庭辩论气氛浓烈。微软垄断案背后揭示了知识产权与反垄断之间的矛盾， 在深层次更为广大法学研究人员提供了通过这一案件透视知识产权滥用行为反垄断规 制的广阔的学术探索平台。 笔者认为，微软垄断案不仅向我们昭示了美国和欧盟针对知识产权滥用行为进行法 律制度的大致脉络，而且也为我国学术界加深知识产权与反垄断之间关系研究提供了现 实素材。在学术层面上，该案更为我们提出了知识产权滥用行为的反垄断规制问题。知 识产权作为一种合法的垄断权，在一般情况下是作为反垄断的适用除外而存在的。也就 是说，知识产权的行使一般不会被认为是构成非法垄断的。但是，从知识产权自身属性 上说，知识产权作为一种独占权，其往往会使得知识产权拥有者在某一特定市场上形成 垄断或者支配地位，这种垄断地位或支配地位的体现就是所有者利用其地位强行性的限 制该市场的竞争。在某些情况下知识产权权利人由于追逐自身经济利益，可能会滥用其 知识产权，此时知识产权滥用的反垄断规制也变应运而生。在知识经济时代，知识产权 在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，国家保护知识产权的力度也在不断的加 大，相应的，知识产权所有者利用业已获得的知识产权限制竞争也时有发生，就如微软 公司所涉案件，知识产权领域中的反垄断问题变得越来越突出。尽管在西方国家，知识 产权所有者滥用其知识产权干扰限制竞争的行为并非什么新问题，有关这方面的案件也 2 1 吨 中国石油人学( 华东) 硕i ：学位论文 出现过不少，而且有关机构还专门做出过相关的指南或规章，但是与此问题在我国却鲜 为人知，更进一步讲，微软垄断案的出现，为我们更加清晰直接地揭示了知识产权滥用 行为与反垄断法之间的矛盾关系，这个命题的提出，为我们进一步深入研究知识产权与 反垄断之间的关系，并加以理顺提供了平台，开启了先河。 二、研究的意义 深入探讨知识产权与反垄断之间的关系，在厘清知识产权滥用行为的概念及其表现 形式等基本理论的基础上，把握中国语境，解决中国问题，为规范知识产权领域的各种 滥用行为提供反垄断法思路和视角，意义重大。 一方面，在继承前辈学者对此的探讨著述基础上，笔者进行有效的知识归纳，有助 于厘清知识产权滥用行为的相关基本理论，对知识产权滥用行为学界观点进行有效梳 理，从而形成对理论界知识产权滥用行为基本知识结构的的梳理与反思，从而对深化这 一法学名词的理解和运用有良好的辅助作用； 另一方面，此项研究立足中国语境，同时积极探讨和借鉴外国的相关经验，从而中 西合璧，以中国本土为本，结合西方先进经验，为解决我国知识产权滥用行为反垄断规 制方面存在的不足提出几点建设性意见，致力于解决中国问题，尽笔者绵薄之力。诸等 努力，以希望能为我国反垄断法律及其知识产权法治建设及完善提供一些参考。 三、研究的现状分析 第一，美国法。旨在反对非法垄断、保护自由公平竞争的反垄断法在美国通常被称 为反托拉斯法。美国于1 8 9 0 年通过谢尔曼法，该法被认为是现代各国反垄断法的鼻 祖。在反垄断问题上，美国相关法律制度比较健全，除了谢尔曼法以外，美国逐步 形成了包括1 9 1 4 年联邦贸易委员会法和克莱顿法、1 9 3 6 年的罗宾逊一帕特曼 法等在内的完备的反垄断法律体系。众所周知，美国是典型的判例法国家，具有明显 的判例法传统，因此，其知识产权反垄断法律主要也是由判例法和成文法构成。 美国在协调知识产权法与反垄断法的关系方面做出了积极努力，其对知识产权的行 使行为进行反垄断控制领域的研究也走在了世界各国的前列。在美国成文法或判例法 中，很少在一般概括意义上使用“知识产权滥用 这样的概念，而是分别表述为专利权 滥用、版权滥用和商标权滥用等具体权利滥用。针对知识产权滥用行为的反垄断规制研 究，美国司法界从来没有停止过脚步。受芝加哥学派影响，1 9 9 5 年美国发布知识产权 许可的反垄断指南，在该指南中，针对知识产权垄断行为问题，美国司法部和联邦贸 3 第一章绪论 易委员会系统的阐述了其一般性的态度和原则等问题。但是应该明确，虽然这份指南 仅仅是执法部门的一个咨询性政策文件，但较好地总结了执法部门和判例在这一领域所 积累的丰富经验，使以往认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，为美国知识产权 滥用行为的反垄断研究逐步深入提供了广阔的平台。 第二，欧共体法。反对垄断、维护自由公平竞争的反垄断在欧盟通常被称为竞争法。 欧盟没有制定专门的知识产权滥用反垄断法，欧洲法院主要是通过适用欧洲竞争法中的 相关规章来规制知识产权的滥用。规章具有灵活性，因此欧共体委员会积极试图通过制 定知识产权方面的规章来约束知识产权的滥用。为了实施欧共体条约有关的竞争法 实体规范，欧盟还制订了专门的程序规范，以此更充分有效的规范市场上的知识产权滥 用行为。 在知识产权滥用行为的反垄断规制研究问题上，欧盟国家步美国后尘，进行了积极 的探索，并逐渐将其政治经济目标注入欧盟竞争政策，形成欧盟竞争法上的目标架构。 每个目标都对欧盟竞争法与知识产权之间的交叉领域产生重大影响。另外，欧盟竞争法 在长期的实践中，发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则，使得知识产权滥用行 为反垄断规制研究更加深入持久。可以说，为平衡协调竞争法和知识产权法的冲突，欧 共体有关机构一直在进行着探索与尝试。 第三，日本法。日本法学界往往将反垄断法称为禁止垄断法。1 9 4 9 年同本制定并公 布了禁止私人垄断及确保公正交易法，该法在同本垄断法中占据重要的地位，并且 受到美国反托拉斯法的深刻影响。但是由于同本有着大陆法系法典化的传统，并有较完 整的经济法理论做基础，因此同本对于禁止知识产权滥用行为具有自己的特色，其禁止 反垄断具有很大的本土风味。为了妥善解决知识产权垄断相关问题，协调与知识产权的 关系，日本禁止反垄断法作出了积极回应。该法明确规定，不适用于“被认为是行使知 识产权权利的行为 。这种规定就把行使知识产权的正当合法行为排除在禁止垄断法的 适用之外。日本反垄断法为现实生活中存在的知识产权滥用行为预留了空间，保持了立 法的弹性，适当扩张解释，填补了法律空白。这不仅是日本经济法学界通行的看法，而 且也是日本公正交易委员会对外官方正式解释中的观点。 最后，本国法。透视整个法学界，知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄 断法律制度中的一个重要问题，近年来也成为了反垄断法理论内置知识产权理论研究中 的一个重要问题。在我国，知识产权与反垄断之间的复杂关系长期没有引起我国法学界 的足够重视，很多基本问题都没有达成一致的见解。在较长的一段时间里，有关反垄断 4 中国石油人学( 华东) 硕l ：学位论文 法的论著文章一般也没有提及知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作 为反垄断法的适用除外；在立法上，我国长期没有基本的反垄断法律制度，更谈不上与 知识产权有关的反垄断法律制度了。基于此可以看出，在我国对知识产权领域的反垄断 问题的研究还十分匮乏。事实上，加深研究知识产权滥用行为的反垄断规制，这也成为 新世纪知识经济时代，各国乃至国际反垄断立法和实施所面临的新课题之一。 经过1 3 年的千呼万唤和反复酝酿，中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄 断法) 终于在2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人大常委会第二十九次会议上获得通过， 自2 0 0 8 年8 月l 同起施行。而且，该法在附则第5 5 条明确规定：“经营者依照有关知 识产权的法律行政法规规定行使知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。 这就在 我国建立起了基本的反垄断法律制度的同时，也确定了对知识产权行使行为进行反垄断 法规制的基本原则和制度，具有非常重要的意义。问题已经提出，在中国现实的语境下， 下一步的主要问题就是系统的了解这项制度，理清这项制度的发展脉络，着力思考如何 使得这样的基本原则和制度在实践中得到有效的实施，从而使得知识产权滥用行为得到 有效的反垄断规制。 四、研究的目标、拟解决的关键问题、论文的创新点 ( 一) 研究的目标 知识产权和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上是一致的，但作为私权利的 知识产权和为保护社会公共利益而设的反垄断法之间是存在冲突的，从价值追求角度探 讨两者之间的关系，成为理论上的一个创新点，也成为笔者进行论文创作的重大突破。 须知，知识产权的被滥用也会阻碍社会竞争，形成一系列的不良影响，从社会公益出发， 反垄断法有必要对知识产权的滥用加以控制和约束。立足自身，立足国情，探讨该课题 的解决策略，目标明确。 ( 二) 拟解决的关键问题 知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。比较有关 国家反垄断立法对知识产权滥用的规定，对知识产权滥用行为的表现形式进行分析，从 而论证反垄断法规制知识产权滥用的可行性，探索我国反垄断立法对知识产权滥用的法 律规制问题，创设更为有效的反垄断法律制度是当务之急。 ( 三) 论文的创新点 第一，在研究角度上，贴近热点，选题角度新颖。在反垄断法出台前，学者的研究 5 第一章绪论 多是假设性研究，当时微软垄断案的出现，学者也更多是表面的局限于部门法之内，没 有真正的面向现实问题。目前反垄断法刚刚出台，微软垄断案的沉渣泛起，尤其是新近 微软案件的出现，使得广大学者开始从知识产权和反垄断法之间的交叉领域来探讨这个 问题，视角独特，贴近社会热点。 第二，在研究方法上，整体性研究。把握知识产权滥用行为的理论基点，展开由点 到面的系统研究，在进行相关的知识梳理以后，深刻把握知识产权法与反垄断法之间的 关系，为利用反垄断途径规制知识产权滥用行为提供突破口。继而从理论到实践，由国 外到国内，整篇文章形成有机结合的统一整体。 第三，以知识产权法与反垄断法之间的关系为理论突破口，以中国问题的解决为关 键，体现理论性，又反映实践性，真正做好理论与实践的有机结合。可以说，对知识产 权与反垄断法之间的关系的理论探讨还鲜有，针对此，本人强化理论考究，创新性的探 讨两者之间的关系，并大胆地的论述知识产权滥用行为的反垄断规制法理基础，体现了 较强的理论研究魄力，于此同时，文章最后立足中国语境，关注中国现状，旨在解决中 国问题，从而形成理论到实践的有机结合。 ，五、研究的方法 ( 一) 法经济学分析方法 法经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论，以及运用福利经济 学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、 过程、效果、效率及未来发展的学科。本文章的写作过程中，孥持以经济法学基本理论 为指导，同时运用民商法学等多种学科的知识来拓宽本课题的研究思路，在一定程度上 立足经济法学基本理论，同时关注经济效益与公平。 ( 二) 比较研究的方法 在经济全球化的时代，法律的发展也体现出全球化的趋势。我们再也不能关起门来 搞经济建设，同样也再也不能关起门来立法了，在我国加入世界贸易组织后尤其如此。 因此，本课题运用了比较研究的方法，在分析有关国际立法的基础上，针对我国的国情 提出相应的解决对策，使得对相关问题的研究更加深入、可行。 ( 三) 案例分析的方法 以微软垄断案为案例引入，并在文章的论述中市场的“回头看”，将案例的使用与 分析贯穿与全文的论述写作中，实现案例与理论的结合，案例与实际生活的结合。 6 中国石油人学( 华东) 硕l ：学位论文 ( 四) 历史考察的方法 立足微软垄断案，但是不局限与单一的微软垄断案。采取历史考察的方法，将近十 年来微软被诉的案件看做一个整体，进行历史的考察和梳理，形成历史性的微软垄断案。 从而为文章的有效论述奠定基础。 ( 五) 文献研究的方法 目前，学术界关于知识产权滥用的法律规制研究已取得了一定的成果。对这些已有 成果进行研究，不但可以完整地掌握我国学术界对该课题的研究现状，而且还可以在对 现有成果继承的基础上进行发展、创新。本人查阅了大量的历史文献、报刊杂志、学术 著作，从互联网上搜集重要的信息，希望通过艰苦细致的研究，使本课题具有一定的学 术性、理论性、创新性和前瞻性。 7 第二章知识产权滥用行为概说 第二章知识产权滥用行为概说 一、知识产权滥用行为概念及特征 知识产权一词是个舶来品，其是从英文i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 或者i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i g h t 翻译过来的。在我国台湾地区知识产权一般被译为“智慧财产权 ，并且不少学者 认为这样的译法较之知识产权可能要更加准确。各国学者对知识产权本身的概念仍分 歧，我国学者在此问题上也意见不一。学界代表性的观点认为：“知识产权指的是人们 可以就其智力创作的成果所依法享有的专有权利。，【i 】也就是说，知识产权往往被认为是 知识产权所有者对其创造成果依法所享有的一种专有权，即“以特定的智力成果或者知 识产品为客体的民事权利 。既然它是一种特定主体所享有的专有性的民事权利，那么 就存在一个权力行使的问题。法理学认为，权利的行使必然有个界限，而超越了界限便 是一种权利滥用。知识产权本身是一种专有权，具有独占垄断性。知识产权法所保护的 知识产权作为一种合法的垄断权，要求权利人在行使的过程中符合权利界限的设置宗 旨。知识产权滥用行为是超越权利界限的行使行为，是知识产权所有者滥用这种合法垄 断权的行为。也就是说，知识产权滥用行为在表面上看是在行使知识产权，但实际上是 用知识产权之虚，行垄断之实。 知识产权滥用是民事权利滥用的一种情形。权利作为人们为或不为一定行为、要求 他人为或不为一定行为以及请求国家强制力给予协助的可能性，其在行使的过程中必然 会对他人或者社会公共利益产生一定的影响。如果权利人在行使权利时超过法律所确定 的界限或者违背法律设定权利的目的，给他人利益或者社会公共利益造成了一定的损 害，就存在权利滥用的问题。因此，权利滥用的提出是针对权利行使的，而不是针对权 利本身的。也就是说，知识产权滥用行为反垄断规制是针对知识产权行使行为而言的， 并不是对知识产权的否定。知识产权滥用行为本身是对权利行使行为j 下当界限的逾越或 者法律设定权利正当目的的违背，不应受到保护而应当承担相应的法律后果。因此笔者 认为，知识产权滥用行为的概念可以作出如下厘定：相对于正当行使知识产权而言，知 识产权滥用行为是指知识产权的权利人，在行使法律所保护的知识产权时“超出了法律 所允许的范围和正当的期限 ，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共 利益的行为。1 2 j 知识产权滥用行为与正当合法的知识产权行使行为相比较，具有明显的法律特征： 其一，因为知识产权滥用行为本身也是一种知识产权行使行为，因此它具有行使知 8 中国石油人学( 华 识产权的表象，或者说与知识产权的行使有 域的行为也有别于正当的知识产权行使行为 违背知识产权的宗旨或超越权利正当界限的 有的法律特征；其三，知识产权滥用在法律后果上是一种违法行为，基于这种违法性， 知识产权滥用行为无例外地受到法律的否认性评价和相应的制度性处理。1 3 j 由此，知识 产权滥用行为的实质在于知识产权的权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，不适 当地扩张了其所享有的权利，也就是说，知识产权滥用行为在表面上虽属于行使权利的 行为，但实际上它却超越知识产权的合法界限或者违背法律设定知识产权的宗旨的违法 行为，法律对知识产权滥用行为给予否定性评价。基于此，反垄断法规制知识产权滥用 行为呼之欲出。 二、反垄断规制视角下知识产权滥用行为的认定 知识产权滥用行为不仅是对知识产权法保护知识产权的蔑视，更是对反垄断法的无 视。但是，在司法实务中，知识产权滥用行为并不必然都被划入反垄断法所规制的垄断 行为范畴。有学者提出“不能将知识产权滥用行为简单的用一个框子装起来 ，知识产 权滥用行为的认定及其规制，要具体问题具体分析。通说认为，知识产权滥用行为可以 分为三类：一般的垄断行为j 也即知识产权基本法律( 专利法、著作权法、商标法等) 所例举和规制的违法行为；权利人利用知识产权从事不j 下当竞争的行为；滥用知识产权 排除、限制竞争的行为。1 4 1 根据特殊法优先原则，第一类行为多为知识产权法所规制； 第二类行为因多牵涉不j 下当竞争，因此多为反不正当竞争法所规制；而唯有第三类行为， 涉及与反垄断法宗旨相一致的内容，因此这种滥用行为才构成了反垄断法视角下的知识 产权滥用行为，划归到反垄断法规制的领域之中。按照法理学观点，权利滥用具有四个 构成要素：第一，权利滥用主体是正在行使权利的权利人；第二，权利滥用所侵犯的客 体是合法的自由和权利；第三，权利滥用行为人其主观方面是存在故意的心理状态；第 四，权利滥用在客观方面是实施了危害他人权利和利益后果的行为【5 】。这种关于权利滥 用构成要件的分析也完全适用于知识产权的滥用行为构成要件的分析。结合知识产权的 特点，从反垄断规制的视角出发，知识产权滥用行为的构成要件包括以下内容： ( 一) 知识产权滥用主体 知识产权滥用行为的主体是知识产权权利人，包括其所有人或者是独占实施知识产 权的被许可人。该行为的主体是享有知识产权合法垄断地位的权利拥有者，一定场合即 9 第二章知识产权滥用行为概说 为正在行使知识产权的权利人。如果不存在知识正当权利拥有而损害他人，那么该行为 就属于侵权行为，而不是笔者所言及的知识产权滥用行为。也就是说，知识产权滥用的 主体首先是拥有合法权利的权利人，至少在形式上是依照法律取得了某种知识产权的 人，当该权利人正当行使知识产权时，不存在滥用的问题，只有在行使权利的行为超过 了法律允许的界限或者违背设定权利的目的时才构成权利滥用，构成这旱的知识产权滥 用而涉嫌违法。 ( 二) 知识产权滥用客体 知识产权滥用的客体是国家的、社会的利益和他人的合法的权利或者利益。知识产 权是一种利益机制，知识产权制度的建构旨在维护某种利益，因此这种利益机制中涉及 不同主体间权利、利益分配关系，知识产权的界定和保护体现了一定时期法律对这种权 利和利益的平衡与协调。如果权利人在行使知识产权的过程中超出了正当的界限，就会 破坏这种平衡，致使国家的、社会的和他人的权利或利益受损。 ( 三) 知识产权滥用主观方面 知识产权滥用行为的行为人主观上具有限制、排除竞争的故意。也就是说，知识产 权滥用的主观方面是该权利人损人利己的主观故意。笔者认为，这种主观恶意不一定要 通过实际的言语表达出来，只要行为人实际的行为效果起到了限制、+ 排除竞争的程度， 就可以推定行为人主观上具有了这种限制、排除竞争的故意，从而达到反垄断视角下知 识产权滥用行为的主观构成要件。 。 ( 四) 知识产权滥用客观方面 知识产权滥用的客观方面是有损害或者可能损害他人权利或利益后果的行为。从知 识产权滥用行为的具体表现来看，行为人在客观上往往都采取了某种表现形式的知识产 权滥用行为，并且实际达成并具有了限制竞争、破坏市场竞争秩序的效果，最终的结果 是限制或排除公平竞争，损害其他经营者和消费者的合法利益。 三、知识产权滥用行为表现形式 ( 一) 滥用市场支配地位 市场支配地位，是企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种 程度的支配或者控制力量，即在相关竞争市场上，企业拥有决定产品产量、价格和销售 等方面的控制能力。拥有市场支配地位本身并不违法，但当地位拥有者对这种地位加以 1 0 中国油人学( 华东) 硕一i ：学位论文 滥用那么就不能为法所容忍了。确认滥用市场支配地位，需要对合法利用市场支配地位 和违法滥用该地位有明确界定。有学者认为，知识产权滥用中的滥用优势地位( 即滥用 市场支配地位) 的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的，若有关企业存在着这 种地位，进而影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不 同的手段【6 1 ，那么该种情形就具有了妨碍现存市场上竞争的维持或者竞争发展的作用， 构成了知识产权滥用。知识产权滥用行为表现形式中的滥用市场支配地位，是指具有市 场支配地位的经营者凭借该市场支配地位或竞争优势，在一定的交易领域( 也称为相关 市场) 实质性地排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者利益或社会公共利益的行为。 其主要表现形式如下： 1 拒绝许可 知识产权权利人凭借自己对知识产权的专有状态，拒绝将该知识产权授予他人或其 竞争对手进行合理的使用，从而排除了他人的竞争威胁，以此加强并巩固自己的垄断地 位，这种行为就叫做拒绝许