（经济法学专业论文）国有资产流失公益诉讼的可行性及其价值研究.pdf

中文摘要 中文摘要 随着我国经济体制和社会体制改革的不断深入，国有资产流失成为近年来的 社会热点问题，虽然法学界对于该问题历来较为关注，但学者们大多倾向于国有 资产流失的立法对策研究，而对更为直接的国有资产流失司法保护没有给予足够 的重视。本文拟对国有资产流失问题、国有资产流失公益诉讼制度的理论基础与 制度价值以及我国国有资产流失公益诉讼制度的现状进行了初步的研究。以目前 学界较为关注的公益诉讼为立足点，探讨国有资产的司法保护，对国有资产流失 公益诉讼的可行性及其价值和公益诉讼的制度构建进行了论述。 首先，通过分析清醒的认识到我国国有资产流失的严重性、原因( 主要是法 律机制不完善) 以及传统诉讼理论对国有资产流失案件的缺陷，我国缺乏新的诉 讼制度来遏制国有资产的流失：其次，论述公益诉讼制度的基本理论、国外的发 展变革，以及我国公益诉讼制度的现状；再次，通过对国有资产公益诉讼制度的 经济、社会和实践价值的分析，以确定我国应运用公益诉讼制度来遏制国有资产 流失问题；最后，对在我国确立国有资产公益诉讼制度的现实、理论和法律依据 进行论述，明确在我国确立国有资产公益诉讼制度的可行性并提出国有资产公益 诉讼制度建构，以此遏制国有资产流失，保护社会公众利益。 关键词：国有资产；国有资产流失；公益诉讼 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t 黜也ed e v e 蛐g0 f 触0 f 血es o c i a ls y s t e m 趾de c ( n 0 血删锄，t h c 珥试，l e m o fs t ：a t i e 0 删p i d l ) e r 矽s 邝堍。仃i s a h m c i a l 删e m i n r e c e n t y 墙，m 锄y k w h ( d a 腮p a y 岫劬【e l i t i o nt 0t l l i s 哪b l a ：n ，b mm o s ts c ：h o l a 瑙i l l c l i n t 0 d 0 k 哪- a k i n gc 0 酬趾预期血砌c h 删s t a t e ( 删胛嘞t b e yd 0n o tp a y 锄u 曲砒t i 舶0 n 幻位j u d i 咖即t e c t i i l go fs t a 重鲫删删sr u n n i l l go 正t h i s 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了庞大的国有资产。这便需要对其实行符合经济行政和市场客观规律的有效管理， 并按照法治的要求建立、完善相关的制度。 但是我国自改革开放以来，处于社会转型中的中国始终面临着一个严峻而令 人困惑的现实，就是国有资产频繁而巨大的流失。它像毒瘤一样，成为国人焦心 的一大顽疾。目前我国的国有资产流失极其严重，诚可谓是触目惊心。国有资产 的流失亦呈快速递增态势。8 0 年代，国有资产每年流失约5 0 0 亿元，日均流失国 有资产达1 3 亿元，而进入9 0 年代以来，每年至少流失8 0 0 一1 0 0 亿元，日均流 失3 亿元左右。对此问题学界也给予了广泛关注，经济学、法学、社会学等学科 都对此问题进行了研究，并呈良性互动之势。国有资产流失的直接原因是国有资 产产权不清晰，管理体制不完善、相关法律机制不完善尤其是司法保障不完善。 在社会转型时期，把各种社会冲突通过诉讼和审判机制予以吸收和中和，把尖锐 的矛盾转化为技术问题，通过一定的程序而得到公正的解决，正是司法改革所需 要的完成的任务。诉讼救济制度的完善，应是其中不可或缺的重要一环，其核心 无疑是诉讼机制。就当前的经济法学界与诉讼法学界的前沿性问题探讨而言，对 公益诉讼制度的研究真可谓是如火如茶。而近年来，基于种种社会现象的发生， 已出现了不少属于公益诉讼范畴的案件，而我国民众要求建立公益诉讼的呼声也 越来越高。随着理论与实践的发展，我国建立公益诉讼制度的态势己隐约可见势 在必行。公益诉讼在国外已经被广泛接受并且形成了较为成熟的司法制度，然而， 在我国立法上公益诉讼仍是空白，使公益诉讼成为我国诉讼体制中的明显缺陷。 黑龙江大学硕士学位论文 所以本文以国有资产流失公益诉讼为研究对象，讨论一下对国有资产流失的司法 保护问题。 第二节论文研究的目的和意义 一、论文研究的目的 1 通过分析清醒的认识到我国国有资产流失的严重性。 2 通过分析找出国有资产流失的原因( 主要是法律机制不完善) 。 3 通过分析确定运用公益诉讼制度遏制国有资产流失问题。 4 通过研究提出国有资产公益诉讼制度建构。 二、论文研究的意义 从理论研究方面讲，希望通过对公益诉讼制度的探究，能够进一步从理论上 说明我国运用公益诉讼制度来遏制国有资产流失的可行性。同时，也希望能够引 发学者更多对于公益诉讼制度的理论探讨和研究，为我国完善国有资产的司法保 护，甚至为完善我国诉讼制度提供一些理论研究。 从指导实践的角度上来讲，希望在认真细致的分析了国有资产流失的原因及 我国公益诉讼制度的现状后，进而提出了相应的对策和措施来解决国有资产流失 问题。主要建议以公益诉讼制度为核心的国有资产司法保护措施，使其起到对国 有资产进行司法保护的建议性作用，以期遏制我国目前十分严重的国有资产流失 情况。 第三节国内外研究现状 一、国外研究现状 公益诉讼制度在国外发展的很早，国外针对公益诉讼制度的研究进行的较早， 而且公益诉讼制度也比较完善，其中论著有：莫诺卡佩莱蒂福利国家与接近正 义，谷安平程序的义与诉讼，小岛武司诉讼制度改革的法理与实践，达玛 什卡司法和国家权力中的多种面孔，马克斯韦伯论经济与社会中的法律等。 - 2 - 第一苹绪论 美国、英国是英美法系的典型代表，而德国和日本在大陆法系国家中的代表性， 其公益诉讼制度表现出各自的特色，但文章多数是对公益诉讼模式进行论述! 羡 国的集团诉讼模式。集团诉讼蕴含着极为广泛意义的内涵和新的价值功能。英国 的检举人诉讼模式，司法长官被赋予了无尚的权力，成为公共利益维护的唯一合 法代表。德国的团体诉讼，是德国富有特色的一种公益诉讼方式。日本的选定当 事人制度，其目的是为了纠正国家或公共团体的违法行为，确保国家和社会利益 的正确适用。 二、国内研究现状 对于解决我国国有资产流失问题，已经有了一定的进展和突破，起到了一定 的促进作用。但多数学者们更多的还是注重对立法上的完善，较少的注重对国有 资产流失的司法保护。近几年来，学者们开始关注公益诉讼制度的构建并达成了 共识，认为应适时制定公益诉讼制定来解决我国公共利益的损害问题，尤其是解 决国有资产流失的问题。学者们发表了很多著作和文章，其中著作有：颜运秋 ：公 益诉讼理念研究，韩志红、阮大强经济公益诉讼的理论与实践等。比较有理 论深度的文章有：梁慧星等： ：关于公益诉讼，赵许明 公益诉讼模式比较与选 择，苏家成、明军公益诉讼制度初探，赵许明 我国公益诉讼制度的可行性 研究，朱晓芳 ：当前国有资产流失的成因与对策，应展宇国企改革防范国有 资产流失，叶明：公益诉讼的局限及其发展的困难对建立新型经济诉讼的几 点思考等。在多数的论著中，都主张我国将引入公益诉讼制度，并提出了一些 建议，但建议都比较笼统，不够细致，不利于司法实践中的操作。而且很少有针 对性的系统的对解决我国国有资产流失而运用公益诉讼制度进行论述。 第四节论文研究的重点、难点及创新 一、论文研究的重点 国有资产公益诉讼的价值分析和可行性分析及制度构建是国有资产流失公益 诉讼可行性及其价值研究的重要组成部分，在价值分析中主要从经济价值、社会 黑龙江大学硕士学位论文 价值和实践价值进行了论述。对于我国在解决国有资产流失问题的司法保护上， 应运用公益诉讼是可行的，主要从现实依据、理论依据和法律依据三方面进行了 论述，最终提出了国有资产公益诉讼的制度构建，以期为解决国有资产流失问题 提出一些建议。为了真正全面详细的认识国有资产公益诉讼的可行性及其价值， 本论文的研究重点在于： 第一：详细全面的分析我国国有资产公益诉讼的价值。 第二：准确分析我国运用国有资产公益诉讼制度的可行性。 第三：提出可行的国有资产公益诉讼的制度构建。 二、论文研究的难点 由于公益诉讼制度的理论基础比较难以把握，而且是在国外发展起来的，国 外的研究资料很少。因此如何准确的深度的理解公益诉讼的理论基础，并将国外 的先进经验引用到我国，建立具有我国特色的公益诉讼制度是本论文研究的最主 要障碍，总体上说，本论文的研究难点在于：第一，如何准确的深度的理解公益 诉讼的基础；第二，如何获取全面准确的资料作为基础全面准确的说明公益诉讼 制度在国外的发展及其比较完善的制度；第三，如何准确地将国外先进的经验引 入到我国，并结合我国的实际国情，提出切实可行的对策建议。 三、论文研究的创额 本文主要从公益诉讼着手对国有资产流失的司法保护进行了一些探索性的研究： 首先，本文对传统诉讼理论对国有资产流失案件的受理的缺陷入手，说明传统的诉 讼理论以社会利益为本位的发展趋势不相适应。 其次，本文通过我国公益诉讼制度的现状及其公益诉讼制度的价值进行了分析，为 我国应建立国有资产公益诉讼制度做了铺垫。 再次，本文在前面所论述的基础上提出了我国建立国有资产公益诉讼的可行性，并 对其制度构建提出了建议，如扩大原告范围、审判程序问题以及建立社会激励机制等。 第二章我国国有资产概述及现状 第二章我国国有资产概述及现状 “公地悲剧一实验我们可以得出这样一个结论：由于每个人都有将自己的生 存空间和资源向外拓展的天性，即人的私利性，在公共利益处于无人监管的情况 下，每个人都会自觉或不自觉地掠取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态 下的公共利益是最易受到侵害的。英国法谚云“无救济即无权利。权利与司法 救济相依随，没有救济，权利就会被暴虐吞噬，只剩下一纸空文。在法治国家， 权利必定意味着司法上的救济。在我国，随着市场经济的快速发展，与社会公共 利益密切相关的经济法纠纷日趋复杂。一些不法分子，钻我国市场经济法制建设 不健全的空子，大肆掠夺国有资产，进行不正当竞争，牟取暴利，扰乱社会经济 秩序，损害国家公共经济利益。但是正如“公地悲剧一结果一样，公地表面上属 于所有的牧羊人，实质却是利益受到了损害而无人管理。国有资产受到了损害， 该如何来救济，又该由谁来提起诉讼呢? 由于国有资产是全民所有，大多数都涉及 社会整体利益，涉及广大民众的利益，其性质既不同于民事纠纷，也不同于行政 纠纷。依照传统的诉讼理念和司法制度，涉及社会公共利益的经济纠纷是很难或 者无法通过司法救济的途径予以解决的，要弥补此种缺陷，就要变革现行的诉讼 机制，或创设一种新型的诉讼形式，此即公益诉讼。公益诉讼是解决“公地悲剧力 的一种诉讼手段，它在中国的出现和发展反映了经济公共利益保护的紧迫需要。 第一节国有资产界定及现状 一、国有资产的界定 国有资产是属于国家所有的一切财产和财产权力的总和。国有资产有广义和 ， 狭义之分。广义的国有资产是指国家以各种投资及收益、接受馈赠形成的，或者 。这是一个有趣的实验，一块草地，划分成几块分别分给几个牧羊人，但在中间留下了一块作为公共草地， 每一个牧羊人都可以任意放牧。过了一段时间我们看到这样的一个结果：被划分给每个牧羊人的草地被有 计划和节制地使用，草地植被保护的比较完好，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生了实 验最初的来源美国学者哈丁曾在1 9 6 8 年提出了著名的“公地悲剧”理论。 黑龙江大学硕士学位论文 是凭借国家权力取得的，或者是依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。它 包括国家依法取得和认定属于国家的资产或者国家以各种形式对企业的投资和收 益，以及国家向国家机关、事业单位、社会团体等拨款形成的资产。狭义的国有 资产是指经营性国有资产，即国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益。 它主要包括国有企业资产。 根据是否具有具体形态可以分为以下两种类型：一是实物型资产，也就是具 体有形的财产。主要包括人造资产和自然资产。主要包括政府及企事业单位的办 公楼或厂房这一类的固定资产，以及用于企业生产经营的原材料等有形资产，属 于国家所有的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、土地等自然资源。 二是非实物型资产，它没有具体的形态，通常以某种财产权利表现出来。比如说 国家税收，还有国家垄断经营权，国家拥有的金融资产、商标、品牌、专利使用 权和国家信用也都属于非实物型资产。 根据资产是否可以转让以及国家是否具有完全的所有权可分为：一是不可转 让资产，指由国家管理和维护的最高层次当然是指在国之内的公有资产，主要 用于满足国内公众需求和维护公共利益，国家对其没有完全的所有权。二是可转 让的资产，指国家代表全民行使完整的所有权，可以像个人所有权一样处分所有 物，只是这种处分受到现行法律和制度的约束。比如，对于土地和其它国土资源， 只允许出让土地使用权和经营权，而不允许将其彻底转让给私人。 根据资产是否可以经营可分为：一是经营性国有资产，是指从事产品生产、 流通、经营服务的经济活动，以盈利为主要目的，被企业依法经营或使用，并且 其产权属于国家所有的一切财产。二是非经营性国有资产，非经营性国有资产又 可分为两类行政事业性国有资产和资源性国有资产。 此外，由于当今国有资产流失日益集中于国有产权制度改革过程中国有企业 自身的原因，加之为了使本文的论题更加精炼、准确，本文将采用狭义的国有资 。韩志红阮大强：新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践 m ，法律出版社，1 9 9 9 年，1 3 5 o 徐孟洲席月民：论国有资产形态转换的法律观 j ，辽宁大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第1 期， 1 4 1 第二章我国国有资产概述及现状 产概念。 二、我国国有资产现状一 国有资产是建立社会主义市场经济的物质基础，是我国社会主义国民经济的 主要支柱，在整个国民经济中起着举足轻重的作用。我国的国有资产有关资料统 计，建国以来，特别是改革开放的二十多年来，我国国有经济不断发展壮大，国 有资产总量平均每年以1 2 1 4 的速度增长；上世纪8 0 年代初以来，平均每年递增 1 4 1 5 。进入9 0 年代，国有资产呈快速递增态势，年递增率达到1 7 1 9 。有 公开数据显示，截止2 0 0 1 年底，中国国有资产总量( 净值) 为1 0 9 3 1 6 1 4 亿元，其 中经营性国有资产总量约为7 3 1 4 9 1 3 亿元，约占6 6 1 9 ；非经营性国有资产为 3 6 1 6 7 1 1 亿元，约占3 3 1 1 ，但是，这里面还没有包括重要的自然资源和无形资 产。然而在国有经济不断壮大的同时，国有资产的流失也愈演愈烈。国有资产管 理部门根据现有的统计资料、抽样调查和典型案例进行初步分析推算，得出判断： 1 9 8 2 1 9 9 2 年，由于各种原因造成的国有资产损失、流失约高达5 0 0 0 多亿元，约 相当于1 9 9 2 年全国国有资产总量2 6 0 0 0 亿元的五分之一，比1 9 9 2 年全国财政总 收入4 1 8 8 亿元还多8 0 0 多亿元。即便按这个“比较保守 的数据计算，我国目前 平均每年流失、损失的国有资产也达5 0 0 多亿元。这即意味着我国每天流失国有 资产达1 3 亿元以上。而进入上世纪9 0 年代以来，我国国有资产流失态势继续 加剧，每年流失至少8 0 0 1 0 0 0 亿元，有研究表明，国有大、中、小型企业权益 损失占净资产的比重分别高达1 5 1 2 ，5 9 1 4 和8 2 1 8 。据世界银行的一 份报告估计，我国公共部门( 含国有企业) 的资产流失约占g d p 的8 1 2 。不仅如 此，据报载，我国国有企业的呆账、死账及银行不良资产损失至少在1 2 0 0 0 亿元 以上，每年公款吃喝的费用高达1 0 0 0 亿元，每年偷漏税损失1 1 0 0 亿元以上。以 上令人触目惊心的数据足以表明，国有资产的全方位多渠道流失已经是一个不争 的事实，而且全社会越来越关注国有资产的流失及其解决。 o 胡家勇：构建国有资产管理新体制 j 】，北京经济学动态，2 0 0 2 年第2 期，2 3 黑龙江大学硕士学位论文 第二节国有资产流失的方式及其根源 一、国有资产流失的界定 人们通常所说的国有资产流失是个十分宽泛的概念，几乎把任何形式的国有 资产减少、损失的现象，不分主观客观、必然偶然、有因无因，都纳入到国有资 产流失的范围。事实上，违纪、违法、犯罪行为能够带来国有资产的减少或者损 失；正常经营过程中，因不可抗力而超出一般预测能力的市场风险、法律上的正 常损耗、正常范围内的经营不善( 越权、主观有重大过失的除外) ，也会造成国 有资产的损失或减少。 把各种因素引起的国有资产的损失完全归结于国有资产流失，在事实判断上 没有什么问题，在价值判断上却意义不大。因为任何法律和制度都不可能防止任 何形式的国有资产损失，也不具备这样的应然性。只要国有资产的经营、管理、 占有、使用者尽到了善良管理人的应尽义务，且没有违反某种具体的法律义务， 那么由于正常的商业风险、财产的正常贬值等非人力和法律所能排除的因素而引 起的国有资产减损就不应对此承担法律责任。所以，国有资产流失肯定都是国有 资产损失，但并非所有的国有资产损失都构成国有资产流失，都需负国有资产流 失的法律责任。 因此，我们所讨论的国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、 管理者，出于故意或过失，违反法律、法规及国家有关国有资产管理、监督、经 营的规定，造成国有资产损失或者使国有资产处于流失危险的危险行为。国 由此可以看出，我们界定国有资产流失要符合以下几种条件： 首先，造成国有资产流失的违法主体是管理或经营国有资产的相关责任人， 具体是指：国家政府部门、国有资产主管部门和其他行政部门的机关及其负责 入；企业的法定代表人、董事、经理等管理人员；企业各个部门中实际管理 。顾耕耘：经济法教程 m ，上海人民出版社，2 0 0 2 年，3 9 7 第二章我国国有资产概述及现状 国有资产的人员，如保管员等；企业中的财务会计人员。除以上人员造成的国 有资产的直接或间接损失不被纳入到国有资产流失的范畴之内。如由于个人的盗 窃行为也可以造成国有资产的损害，但不能按照国有资产流失处理，如触及刑律 的则要由刑法来规制。 其次，违法主体必须对违法行为的发生具有主观故意或过失 再次，国有资产流失的客体也被限制在国有资产的财产权范围内，即国有资 产所有者失去其依法所享有的权益。表面上看国有资产流失失去的是仅仅是标的 物的流失，如侵占毁损国有资产，实质上行为人侵犯的是所有人的合法权益。因 此，我们判断国有资产流失与否不能片面的看国有资产的实物是否消失，而是要 看国有资产财产权是否灭失。比如国有资产的出卖( 当然是要以正常价格出卖) ， 由实物转化为货币或国有资产所有权转换为股权，其实体权益均没有消失，我们 就不能称这种为国有资产流失。 最后，致使国有资产流失的行为必须是违反法律、法规和有关规定的行为。 国有资产在保值增值过程中必定会存在一定的风险，由于正常的原因造成的国有 资产损失就不能划归到国有资产流失的范围中来。国有资产流失起因于特定主体 履行职责过程中的违法、违规行为，包括作为和不作为两种形式。作为是指特定 主体积极地实施违法违规行为，典型的如滥用职权行为，即对国有资产负有经营 管理职责的人员在行使职权时超越权限，或者任意地不正确行使职权，致使国有 资产流失的行为。固不作为是指特定主体消极地不履行职责的行为，典型的如玩忽 职守行为，即对国有资产负有经营管理职责的人员不负责任、不履行责任或者拖 延履行责任致使国有资产流失的行为。 必须有造成国资流失的结果发生，或者危害结果虽未发生但不加制止必然会 发生国资流失的不良后果。这些条件有机统一、紧密结合，奠定了追究国有资产 。孟勤国：论国家财产的民法保护 c 】，中国人文社会科学博士硕士文库( 法学卷上) ，浙江教育出版社， 1 9 9 6 年，4 6 9 o 韩志红阮大强：新型诉讼一经济公益诉讼的理论与实践 如，法律出版社，1 9 9 9 ，1 3 9 o 韩志红阮大强：新型诉讼经济公益诉讼的理论与实践 m ，法律出版社，1 9 9 9 ，1 4 0 黑龙江大学硕士学位论文 流失法律责任的基础。 二、国有资产流失的方式 广义上的国有资产流失的主要途径概括来说可以分为两种，即国有企业生产 经营中的资产流失和行政管理部门在管理国家财产过程中的资产流失，其中以国 有企业资产的流失尤为严重，而且国有企业资产流失的形成和渠道很多，因此， 本部分重要针对国有企业资产流失进行叙述。 ( 一) 改制过程中，造成国有资产流失 国有企业改制过程中的一些不规范甚至不法行为造成的国有资产流失。造成 此种情况国有资产流失的行为主体一般为企业的财务会计人员和经营管理人员， 即企业的高级管理人员。 1 企业在改制重组过程中转移资产，转移利润。某些企业的经营管理人员利 用手中的权利，采取金蝉脱壳的形式，以实行股份制改革为名，把优质的国有资 产剥离出来，另行成立其他的股份制公司，并使之在自己的控制之下，而把劣质 资产和债务、亏损业务留在母公司，或者将改制企业发生的亏损由母公司负担。 2 企业在股份制改革过程中，国有资产被低估或者干脆不评估国有资产价值， 造成了国有资产的流失，主要表现在：资产评估不规范，将国有资产以低于政策 允许的价格，或者以低于市场合理的价值折股，甚至不予折股。其主要途径有： 有意选择非正确的评估时机，此时的国有资产价值不能如实反映国有资产的现 状，企业的法定代表人及高级管理人员在个人持股的股份制改造中进行对国有资 产的合法侵蚀；对国有资产增值部分未评估折价入股或评估不够科学，造成增 值部分的国有资产流失到个人持股者手中；国有企业在改制中对企业信誉，经 营网络，业务渠道，供销关系，熟练的技术职工队伍，产品的专利、商标、商誉、 品牌，土地地理位置等无形资产应折价计入国家股。这些无形资产都是企业在长 期的经营管理活动中积累下来的，是企业资产不可分割的一部分。但在改制过程 。吴佳李士忠：国有资产流失十大案例 n ，信报，2 0 0 3 年3 月1 9 日，第6 版 第二章我国国有资产概述及现状 中，未对企业的无形资产进行评估的现象却屡见不鲜，这样就造成了国有无形资 产的流失 ( 二) 产权交易过程中，造成国有资产流失 国有企业产权的合理流动是为了实现国有资产的优化配置，提高效率，确保 国有资产的保值增值，但在产权变动中也造成了国有资产的大量流失。一些企业 在出售、出租国有资产时，私下交易，甚至出现了在国有资产转让和出售过程中， 暗箱操作、低估漏估国有资产，低价转让国有资产等行为使国有资产大量流入私 人腰包。回 1 改制过程中国有资产流失的主要形式是资产打折。资产打折的主要原因是 地方政府想以资产换取就业。 在国有产权进行交易时，有些地方政府为了解决就 业问题，违反国家法律或相关规定，擅自处置，不通过产权交易市场对国有资产 进行评估，而是采用低价出售方式或干脆直接无偿转让给非全民所有制单位或个 人。 2 企业管理层利用m b o 的形式造成国有资产流失i o 重锄a g 删 b u 舯哟中文一般译为管理层收购，是指目标公司的管理者或经理层利用借贷所 融资本购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构， 达到重组本公司目的并获得预期收益的一种收购行为。堪应该说，m b o 属于股权激 励的范畴，是一种企业改革的手段，它降低了企业所有者与经营者之间的委托代 理成本。但在当前的背景下，存在m b o 的机会主义行为，这主要有以下表现 ：一 是企业管理层想方设法压低收购价格以降低收购成本，主要通过操纵财务报表， 压低股价，逼国家股、法人股股东就范，甚至造成上市公司被s t ，p t 以更低的价 格收购。二是操纵企业利润分配以缓解还款压力。通过高派分红等尽快使自己所 持有的股票变成现实的收益，从而加快解决因o 融资而带来的债务问题。虽然 中陈孝凯：国有资产流失的主渠道 j ，施工企业管理，2 0 0 5 ，6 ： 1 3 o 姚洋：国有资产流失的真与假 c 0 5 ， 6 ：1 0 8 o 覃匡龙：伊利事件，蛐0 与防止国资流失 n ，检察日报，2 0 0 5 年1 月4 日，第5 版 回曾二秀：论国有资产流失与法律对策 j 】，江海学刊，1 9 9 8 年第2 期，3 5 黑龙江大学硕士学位论文 现在这种方式己经在国有大型企业中停止，要求小企业也要规范进行，但这种方 式在实行的过程中使得大量的国有资产流失。 ( 三) 经营管理过程中，造成国有资产流失 国有企业经营管理过程中，企业的法定代表人及其他管理人员滥用经营权， 非法侵占国有资产，导致国有资产流失。 1 企业进行关联交易，转移利润，使国有资产流向个人。一些企业的高级 经营管理人员利用职权徇私舞弊，为自己谋取不法私益。企业的管理人员以及 企业各个部门的实际掌权人通过进行关联交易，从关联企业，如亲戚的公司中高 价购进原材料、设备等，从关联企业中获得回扣款，有的甚至通过隐蔽的方式把 企业利润转化为个人帐户上的存款，然后声称企业亏损。 2 企业管理混乱，即我们通常所说的“内部人控制 现象。而且国有企业“家 族化 现象也越来越严重。一些国有企业领导利用手中的权力，通过企业人事的 大范围变更，将内部的管理权力向家族成员转移，把自己的亲信安排到企业的各 个关键部门，形成内部人控制。经营管理者利用对企业的实际控制权，捞取个人 好处，将其计入企业成本，挤占利润，造成企业亏损。 3 公开侵吞国有资产。一些国有企业的领导人明明知道所购原料、货物是不 合格产品，却按合格产品价格购入，眼睁睁的优质畅销产品却以低价脱手，慷国 家之慨，得个人实惠。圆 4 国有企业随意为他人提供担保造成国有资产流失。部分国有企业未经慎重 研究，甚至只是由于私人关系，为个体、集体及合伙企业等提供债务担保。因债 务入不能及时清偿到期债务，而由担保人代为清偿债务。更有甚者，个别国有企 业负责人利益熏心，为达到非法敛财的目的，私下串通社会上的不法分子，通过 担保有意骗取国家资产，借款人借款到手后便一走了之，而由担保人代为清偿债 。汪振江李静：国企改制中国有资产流失的原因分析及法律对策 j ，兰州大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第2 期，2 5 o 何清涟：现代化的陷阱一当代中国的经济社会问题 m ，今日中国出版社，1 9 9 8 年，l l o 第二章我国国有资产概述及现状 务，造成国有资产流失。 5 中外合资、合作经营中，应该对国有资产进行评估时，不按规定进行评估 或者在评估时任意压低评估价值，造成国有资产流失。在中外合资企业、中外合 作企业中，外方侵占中方权益的做法多种多样，主要有以下几种：对国有企业 不进行资产评估，或有意低估、漏估国有资产；利用控股权把持财务，不承认 或擅自减少中方出资额；低价甚至无偿占用中方资产和流动资金；在投入技 术设备时高报价格，在代购设备时转手加价；投资不到位或者将所投资金抽走， 仍然按原比例分红；控制交易伙伴( 进货和销售渠道) 。 ( 四) 在实行承包、租赁时，造成国有资产流失 在实行承包、租赁时，违反规定，低价承包和租赁，造成国有资产流失。全 民所有制工业企业转换经营机制条例规定，对在承包、租赁过程中弄虚作假、 以各种名目侵占企业财产的厂长( 经理) 和直接责任人，给予经济处罚和行政处分。 这类行为主体是发包方或出租方的国有资产经营者和管理者。行为方式主要有以 下四种： ： 1 在发包或出租时，搞指定承包和租赁；不在竞价或招标中择优选择承包人 和承租人。 2 承包或租赁价格低于市场合理价格，使承包人、承租人直接获取不合理的 利益或者通过转包、转租从中得利。 3 承包、租赁合同中没有国有资产保值增值的硬性指标和保证条款。 4 发包人和出租人对承包人、承租人有损国有资产的行为不知情、不制止、 甚至恶意串通。这四种情况，在承包、租赁流失案中多数是并存的，而且往往由 于承包人、承租人弄虚作假，使认定工作非常困难。 ( 五) 在行使出资权、监督管理权时，造成国有资产流失 国有资产的出资者、政府有关部门和企业的监督机构在行使出资权、监督管 理权时，违反规定，非法干预企业经营自主权，造成国有资产流失。2 0 世纪8 0 年 。李明安：国有资产流失的特征与六种主要表现形式 j ，商业会计，2 0 0 3 ，l o ：2 0 - 2 1 黑龙江大学硕士学位论文 代和9 0 年代为发展第三产业，安置富余人员，开辟第二财源，部分国有企业兴办 了不少小公司。此类公司兴办前缺乏科学论证，缺乏责、权、利的约束，随着市 场供求关系变化影响和管理严重失误等各方面原因，绝大部分小公司破产倒闭， 剩下的也难以为继，损失严重。有的国有企业在多元经营中拆巨资搞房地产，时 机把握不准，或者投资地点不当，造成巨额损失。这些损失均与决策层盲目、错 误决策有关。决策失误导致国有资产流失较为普遍，其成因：一是。区域利益 作祟，盲目引进，重复建设。由于市场的暂时过热，加上“区域利益 的驱动， 从而鼓舞了地方政府、部门领导及企业经营者的获利信心，最终导致决策失误。 二是国有企业在与民营、私营企业、地方乡镇合伙开发新项目中，多数是以投入 资金为主要形式进行联营。在对方履约能力缺乏研究分析，不能有效地控制投入 资金，同时又没有行使有效的监控，结果是“血本无归 。企业上项目缺乏科学论 证和市场预测，造成项目失败或设备闲置，投资决策失误是国有资产流失最严重 的一个方面。回对此，全民所有制工业企业转换经营机制条例有比较详尽的规 定。其行为的主要内容是： 1 政府行政机关向企业下达不当的决定，强令企业执行。政府干预，强行 向企业摊派和担保。圆享有经济管理职能的部门不经过慎重的科学研究，盲目的 做出投资决策导致决策性浪费，造成国有资产的严重流失。 2 政府及有关部门在行使审批权、决定权时，权力行使不当，或者超越职权 范围处置企业财产。 3 政府及有关部门决策延误导致的国有资产流失。主要是因为为了满足民主 决策的形式而贻误了快速决策的时机，久拖不决，使决策低效率、无效率和负效 率。 ( 六) 在破产过程中，造成国有资产流失 目前在己破产的企业当中，绝大部分企业占用大量国有资产，有相当一部分 。蔺翠牌：国有资产的流失与法律对策 j ，中央财政金融学院学报，1 9 9 6 年第8 期，1 4 o 王朝才等：国有企业资产流失问题研究 j ，财政研究，2 0 0 3 ，l l ，2 9 第二章我国国有资产概述及现状 企业破产的主要动机是逃避债务。破产操作不规范引起国有资产流失已成为国有 资产流失又一不可忽视的途径。企业破产造成国有资产流失的主要形式有：( 1 ) 放弃债权，将应收资产作坏帐处理。破产企业为达到破产目的，或在破产中捞油 水，将企业的应收资产在帐面上作坏帐处理。( 2 ) 转移存货。( 3 ) 将有效信用担 保，认定为无效信用担保，降低债权人的受偿资产。( 4 ) 转移权益资金，降低清 偿率。( 5 ) 提高应付工资及福利，增加亏损额度。( 6 ) 将有效财产抵押认定为无 效财产抵押，增加破产债权。( 7 ) 转移固定资产。( 8 ) 扩大破产企业享受优惠政 策的范围，从而流失国有资产。( 9 ) 搞假破产、真逃债，使国有资产流失。 此外，我们可以看出：国有资产流失多数与政府相关部门或企业内部的管理 人员利用手中的权利贪污受贿有关联，造成国有资产的严重流失和浪费。 三、国有资产流失的原因分析 ( 一) 国有资产流失的社会原因 在马克思看来，国家的产生原于社会分工，而私人利益和社会利益之间的矛 盾产生了社会分工。同时私人利益和社会利益同时还存在着相互依存的关系，“个 人追求的仅仅是自己的特殊的。一“这些特殊利益的实际斗争使得以国家姿态出 现的虚幻的普遍利益对特殊利益的进行实际的干涉和约束成为必要。 只要有 社会分工，这种公益和私益间的博弈就不会停止。这一基本原理表现在现实中就 是我国的国有资产流失和反流失的斗争必将是一场长期而又漫长历史过程。 “利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本 能。打 而又根据“国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权 原则， 这些资产和资源只能为国家所有。例如珍贵文物、珍稀动植物、矿藏等。 由于这些资源的国家专有性，同时这些珍惜的资源又具有的极大经济价值和巨大 。马克思恩格斯选集第一卷( 上)【m 】，人民出版社，1 9 7 2 年，3 7 o 马克思恩格斯全集第一卷 m 。北京：人民出版社，1 9 5 6 ，1 7 9 o 联合国各国经济权利和义务宪章 s 第二章第二条 黑龙江大学硕士学位论文 的经济利益，成为某些人侵夺的目标就不足为怪了。正是人的这些不法本能，致 使私分、哄抢、侵占国家资财的侵权事件周而复始的不断发生。 还有另外一点就是国有资产的利益和个人利益之间的关系的间接性造成了社 会对国有资产的关心要远远不及对自己个人利益的关心。我国国有资产的性质是 全民所有，即全体人民所有。理论上国有资产的这种性质会使全体人民都会象爱 护自己财产那样爱护它，但事实却大相径庭。这里主要原因就是侵犯国家权益远 不如侵犯个人利益对个人所造成的损害表现得那样直接和具体。 ( 二) 国有资产流失的法律和管理体制原因 当前国有资产流失的情况之所以如此严峻，它与我国正处于传统计划经济体 制向市场经济体制转轨的过程密切相关。转轨引起的制度、观念诸方面的摩擦和 碰撞造成国有资产管理困难和漏洞，在这样的大环境下，由于法律制度的不完善， 导致了国有资产的流失，不能有效地保护国有资产。 1 法律规定的国有资产产权不清晰，管理体制滞后 国有资产流失有许多原因，但其根本原因是国有资产产权不清晰、主体缺位、 管理体制不健全，没有建立起对国有资产起约束和监督作用并促使国有资产有效 运营的机制。 ( 1 ) 产权法律制度不完善 我国目前的法律仍然把公有制财产规定为两种所有权的作法，但无论国家所 有权和集体所有权，都有名不符实的问题。比如国家所有权，实际上人家都看得 很清楚，国家从来没有、而且按照市场经济规则更不可能对一切名义上归属于它 的财产真正享有并行使所有权。在我国，目前国有财产的实际所有权分别掌握在 各级政府为主的公法法人和将来应该成为私法法人的公司手里，这一点可以说是 众所周知的。但是在我们这个倡导实事求是的国家里，人们不承认这一事实并按 照国际惯例对国家所有权做出规定。由于我国国家财产所有权界定模糊以及立法 在物权方面的缺陷使得国有资产在法律上的具体归属难以明确，从而导致了国家 。孙宪忠：德国民法对中国制定物权法的借鉴作用 z ，肼w i 0 1 删o r g c n ，2 0 0 6 3 1 0 第二罩我国国有资产概述及现状 财产所有权派生的各种权利无法受到对称的法律义务或责任的制衡。因此，各类 主体不仅容易对国有资产产生不良之心，而且有大量的机会和操作空间以及多种 手段来实施侵吞国有资产的行为。o 产权制度法律法规不完善，使国家对国有资产的终极所有权缺乏法律的有力 保证，造成国有资产所有权分散、管理权模糊和经营权不能落实、资产管理法律 法规不完善，使得市场经济条件下必然出现的国有资产产权流动、产权交易等缺 少法律依据和保障。 ( 2 ) 管理体制滞后 国有资产按行业和行政区划由行政机关管理，国家的所有者职能和社会的经 济管理职能也是合一的。按行业和行政区划来确立国有资产经营管理的机构，一 则形成国有资产宏观配置的条块分割，二则多个行业管理部门和地方政府都承担 了对所属企业的所有者职能和行业管理管理职能，使得国有资产的国家所有等于 实际上的部门和地方所有，从而使国有资产实际上处于无人负责的状态，出现国 有资产在改制等产权变动中严重流失的现象。 1 9 9 4 年7 月发布的国有企业财产 监督管理条例确立了经济管理职能与国有资产管理职能分立的原则，在国有资 产管理体系改革方面取得了进步。但是这个条例所创设的依然是所有权职能在组 织形式上的“双重监护模式力，即国有资产专业管理部门与行业主管部门同时行 使监督管理权，条例带有一定的过渡性和阶段性，只能实现有限目标并且其中的 主管部门有关代行所有权权责规定明确，而国有资产管理部门代行的所有权权责 还很不明确。这些问题的存在说明未能以法律形式确定国有资产的管理和经营机 制，未能解决国有资产产权主体缺位和国有产权虚置的问题。 2 资产评估法律制度有待进一步健全与完善 。张骏：国有资产流失公益诉讼制度研究 d b ，同方数据库，硕士文论，1 5 o 汪振江李静：国企改制中国有资产流失的原因分析及法律对策 j ，兰州大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第2 期，9 黑龙江大学硕士学位论文 “虽然经过多年的法制建设，资产评估法律体系逐步完善，但是其中不健全、 不完善的因素仍是国有资产流失的直接原因 。这些情况主要表现在以下方面： 行政干预、行业垄断影响评估的客观公正性。客观、公正是资产评估应体现和 遵守的原则，但是在国有资产评估中，从评估操作程序到评估价值的确定，都有 人为划出的杠杆，造成国有资产评估不实。此外，行业垄断和评估机构管理不严 也是造成国有资产流失的原因。一些评估机构挂靠在行政管理部门，垄断评估市 场，形成地区封锁、部门封锁。一些行业管理部门也设立评估机构，收取管理费， 由此形成政出多门，影响评估的客观公正性。国有土地使用权等资产不严格统 一作价入股。国有企业改制时，涉及的国有土地使用权应当作价入股，由于许多 国有大中型企业占用土地面积大，有的企业甚至地处“黄金 地段，地价很高， 若将土地使用权全部折价入股，企业资产价值将会成倍增长，而资产利润率相应 下降，不利于在股票发行时吸引社会投资。在