（民商法学专业论文）论自助行为.pdf

中文摘要 当代社会是一个权利社会，人们的生活中充斥着各种权利。但当今又 是一个危机四伏、以侵权为常态的社会。因此以权利为席：位的民法，不仅 要确定各种权利，还须建立完善的权利救济制度。民事权利救济的完整体 系包括公力救济和私力救济两部分。然而长期以来，大家往往只关注予公 力救济的研究，使得私力救济，特别是我国立法并未做出规定的自助行为 ( 狭义的私力救济) ，一直处于一令被冷落、被忽视的境地。这种状况显 然不能与自助行为本身所具有的价值相称。本文是以发挥自助行为在权利 保护上的积极作用，规避其消极影响为宗旨。通过对自助行为概念的重新 界定，历史沿革和存在价值的考察，各国相关制度的比较分析，以及自助 行为具体理论的探讨进而说明我国法律应当确认和规制自助行为，并最终 建立自助行为制度，从而健全我国民事权利的救济体系 文章分为五个部分。 第部分自助行为概述该部分首先重新界定了自助行为的概念， 自助行为是权利主体在公力救济无法有效保护权利的特殊情况下，依靠自 身或借助其他私人的力量，保护自己受侵害权利的主动性行为。其次介绍 了自助行为的历史沿革。包括其在萌芽阶段的表现：自助行为的渊源可以 追溯到早期人类社会以血亲复乇0 、“同态复仇，的形式出现的私力救济。随 后，国家产生了，自助行为体现在法律对于私力救济的规定当中。如法律 对予复仇，以及债权人使用私力救济实现其债权的认可。随着人类文明的进 步，私力救济逐渐向公力救济演进，权利救济的主导地位也为公力救济所 取代甚至有过这样的一个阶段，法律明文禁止私力救济。接着下来到了 自助行为形成制度的阶段。近代以来，私力救济作为公力救济的补充手段 再次兴起，受到许多国家民法的重视，自助行为也成为了一项独立的法律 制度。分析历史可知，自助行为有着悠久的历史渊源，是法律理性对待私 力救济的产物，符合历史发展的趋势，所以有必要审视其存在的价值。 第二部分自助行为存在的必然性及价值该部分首先分析了自助行 为存在的必然性。自助行为源于人的本能；自助行为适应现实生活的客观 需要；自助行为具有效益优势。其次，阐述了自助行为的价值。公力救济 是权利保护的主导手段，适用于权利保护的一般情况。自助行为是公力救 济的必要补充，适用于公力救济无法有效保护权利的特殊情况。那种认为 自助行为不具价值，以及过分夸大它的价值( 认为它可以优先公力救济而 适用于般l 青况) 的观点，都是偏颇的 第三部分：自助行为的立法考察该部分对德国、我国台湾地区以及 澳门地区关于自助行为的规定敛了比较详细的考察，对于瑞士、日本以及 英美法系国家的相近制度也作了考察。比较各国立法可以得出结论：不少 国家和地区的法律制度对自助行为加以了肯定。这也证明了它的价值所在 同时自助行为又被法律加以审慎地对待，小心翼翼地限制各国立法的意 图在于对自助行为趋利避害。 第四部分：自助行为的具体理论探讨该部分在前述分析的基层上， 着重对自助行为的几个理论问题进行了探讨首先阐述了自助行为的构成 要件：必须是为了保护自己的合法权利；只能在法律许可的特殊情形中适 用；必须依照法定的方法实施；不得超过必要的限度且不得违反法律的规 定和社会公共利益其次，对自助行为实施人的事后义务做了探讨，认为 在扣押财产和拘束人身的情况下自助行为实施人当然负有及时申请国家机 关援助的义氛而在其他情况下自助行为实施人就无需申请国家机关的援 助。最后论述了自助行为的效力。具体包括：实施自助行为符合上述构成 要件并履行了相应的事后义务即为合法的行为。基于合法的自助行为而产 生的对相对人的损害，不负赔偿责任。自助行为实施人应对自己的行为符 合法律的规定承担举证责任。自助行为实施人的行为有违构成要件或相应 的事后义务之一的，应视其损害后果承担民事责任、行政责任甚至是刑事 责任。 第五部分：构建我国自助行为制度的具体思考该部分首先介绍了自 助行为在我国的现状，指出我国的自助行为缺乏成文法的规定，还处于司 法实践的个案判例以及学术理论探讨的非正式状态，这样不利于其价值的 实现接着分析构建我国自助行为制度的必要性。构建自助行为制度是国 家合理对待自助行为的选择；构建自助行为制度符合我国的发展要求；构 建自助行为制度有利于保证自助行为的正确实施；构建自助行为制度有利 于教育惩戒不法行为。最后，就如何构建我国的自助行为制度提出了具体 建议，包括立法体例选择以及具体的法条设计 关键词：自助行为私力救济公力救济 a b s t r a c t i nm o d e ms o c i e t y , a l t h o u g hp e o p l eh a v ek i n d so fr i g h t s ，t h e i rr i g h t s s t i l lw e r ef r e q u e n t l yi n f r i n g e db yo t h e r s s oi no u rc i v i ll a ww em u s t p r o v i d et h ec i v i lr i g h t sa n de s t a b l i s ht h er i g h tr e l i e fs y s t e m i nt h i s s y s t e m ，i n c l u d et w ok i n d so fr i g h tr e l i e f , p u b l i cr e m e d ya n dp r i v a t e r e m e d y a sal o n gt i m e , p e o p l ep a i dm u c hm o r ea t t e n t i o no np u b l i c r e m e d yi n s t e a do fp r i v a t er e m e d y e v e ni no u rl e g i s l a t i o nw e c a nn o t f i n dt h et e r mo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o r i nt h a ts i t u a t i o n ，m o s to fp e o p l e i g n o r e dt h ee x i s t e n c ev a l u eo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o r i nt h i sp a p e r , it r y t oi m p r o v et h ea c t i v ef u n c t i o no ft h es e l f - h e l pb e h a v i o rf o rp r o t e c t i n g t h ei n d i v i d u a lr i g h t so fc i t i z e n i nd e t a i l ir e e s t a b l i s ht h ed e f i n i t i o no f t h es e l f - h e l pb e h a v i o r , d i s c u s st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，e x i s t e n c e v a l u ea n dc o n c r e t et h e o r yo ft h ec i v i ls e l f - h e l pb e h a v i o ra n dc o m p a r ei t w i t hr e l a t i v es y s t e mo fo t h e rn a t i o n si no r d e rt oe s t a b l i s ht h es e l f - h e l p b e h a v i o rs y s t e mi no u r c o u n t r y t h ep a p e rd i v i d e si n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h eo u t l i n eo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o r f i r s t l y , i nt h i sp a r ti r e e s t a b l i s ht h ed e f i n i t i o no ft h es e l f - h e l p b e h a v i o r t h es e l f - h e l pb e h a v i o ri sa ni n i t i a t i v eb e h a v i o rt op r o t e c t p e o p l e sr i g h tb yt h ef o r c eo fh i m s e l f o rs e e k i n go t h e r sh e l p 。w h e n p u b l i cr e m e d yc a n ta r r i v ei nt i m eo rc a n tp r o t e c tt h er i g l l te f f e c t i v e l y s e c o n d l y , i nt h i sp a r tii n t r o d u c et h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h e s e l f - h e l pb e h a v i o r , w h i c hc o n t a i n st h ef o r mo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o ri n i t ss e e ds t a g e ，t h ef o r mo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o rw h e ni tb e c a m ea n i n d e p e n d e n ts y s t e mo fl a w b ya n a l y s i st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，w e k n o wt h a tt h es e l f - h e l pb e h a v i o rh a sag l o r i o u sh i s t o r i c a lo r i g i n i ti st h e r a t i o n a lp r o d u c ta sl a wt r e a t st h ep r i v a t er e m e d y t h e r e f o r ew eh a v et h e n e c e s s i t yt oc a r e f u l l ye x a m i n ei t se x i s t e n c ev a l u e 1 n h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ee x i s t e n c ev a l u eo ft h es e l f - h e l p b e h a v i o r f i r s t l y , ia n a l y z e st h a tt h ee x i s t e n c eo ft h es e l f - h e l pb e h a v i o ri s 1 e s s e n t i a l s e c o n d l y , is e t sf o r t ht h a tt h ep u b l i cr e m e d yi st h ed o m i n a n t m e a n si nt h er e l i e fo ft h ec i v i l 堍h t 罚es e l f - h e l pb e h a v i o ri s t h e e s s e n t i a ls u p p t e m e n to fp u b l i cr e m e d y , a n di t i sa p p l i e df o rp e c u l i a r c i r c u m s t a n c e s t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h es e l f - h e l pb e h a v i o ri nc o m p a r a t i v el a w i ti n t r o d u c e st h ei n t e r r e l a t e dl e g a lp r o v i s i o ni ns o m ec o u n t r i e s ，t h e n c o m p a r e st h e m , a n dg e t s a c o n c l u s i o nt h a tm a n yc o u n t r i e sh a v e p r o v i d e dt h es e l f - h e l pb e h a v i o ri n t h e i rl e g i s l a t i o n i ta l s op r o v e st h e v a l u eo ft h es e m h e i pb e h a v i o r n ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ec o n c r e t et h e o r yo ft h es e l f - h e l p b e l l a v i o r i t m a i n l y i n c l u d e st h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h es e l f - h e l p b e h a v i o ra n dt h ee f f e c t i v e n e s so ft h es e l f - h e l pb e h a v i o r n ec o n s t i t u t i v e e l e m e n t so ft h ec i v i ls e l f - h e l pb e h a v i o rc o m p r i s eo f , i tm u s th eo nt h e p u r p o s eo fp r o t e c t i n gp e o p l e so w nr i g h t s ，i tm u s t b ea p p l i e df o rp e c u l i a r c i r c u m s t a n c e s i tm u s tb ei nl e g a lw a ya n di nal i m i t a t i o n n ef i f t hp a r ti sa b o u tt h ec o n c r e t ec o n s i d e r a t i o no fe s t a b l i s h i n gt h e s e l f - h e l pb e h a v i o rs y s t e mi no u rc o u n t r y f i r s t l yi ti n t r o d u c e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h es e l f - h e l pb e h a v i o r i no u rc o u n t r y s e c o n d l y ，i ta n a l y z e st h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gt h e s e l f - h e l pb e h a v i o rs y s t e mi n o u rc o u n t r y h n a l l y , i tp u tf o r w a r dt h e c o n c r e t ep r o p o s a lh o wt oe s t a b l i s ht h es e l f - h e l pb e h a v i o rs y s t e mi no u r c o u n t r y k e y w o r d s ：t h es e l f - h e l pb e h a v i o r ；p r i v a t er e m e d y ；p u b l i cr e m e d y 2 引言 民法是一部权利法，它不仅宣告民事主体可以依法取得的各种民事权 利，而且建立起一个以民事权利为中心的规范体系，为民事主体取得权利、 实现权利提供法律准则然而正如英国法谚所说，“没有救济就没有权利”。 权利不仅受制于社会的政治、经济、文化等各种客观条件，而且也可能受 到来自各方面的侵扰所以法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济 的各种程序。民事权利救济以实施救济圭绺的不同为依据分为两大类：公 力救济和私力救济公力救济，指国家机关依权利人请求运用公力对被侵 害权利实施救济，包括司法和行政救济，其中最重要形式是民事诉讼。私 力救济是指在权利受到侵害时，以自身的力量或借助其他私人的力量，保 护权利的救济方式。广义的私力救济包括自卫行为( 正当防卫和紧急避险) 狭义的私力救济则仅指自助行为。自助行为是种主动性、攻击性的书硎 救济手段，相对于防卫性、被动性的自卫行为对于民事权利的救济更具意 义。再者，自助行为拥有私力救济所内含的一种经济逻辑，它具有直接性、 经济性、效率性、便利性、定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性 。这对完善公力救济的高成本、难执行等缺陷以及增强民众的权利意识，为 权利而斗争意义非凡。 在当今世界不少国家，自助行为已经成为民事权利的一种重要保护手 j 殳，是公力救济的必要补充。根据大陆法系国家民事立法的惯例，私力救济 的完整内容应当包括正当防卫、紧急避险和自助行为。但我国现行民事立 法只规定了正当防卫与紧急避险，而没有规定自助行为。正当防卫、紧急 避险与自助行为原理相通，我国民法通则) ) 既然对正当防卫、紧急避险 做出了规定，那么证明立法并未对自助行为采取完全排斥、禁止的立场。 正因为如此自助行为在一些司法文书中得到了承认，并被作为裁判的依据。 我国民法理论界对待自助行为往往是一笔带过或者是避而不谈。到目 前为止，还没有出现专门论述自助行为的著作，涉及自助行为的一些民法 著作只是用极少的篇幅阐述自助行为的涵义、构成要件以及效力。另外关 于自助行为的专题性论文，内容也都大同小异，它们的研究缺乏对自助行 。程燎原、王人博：权利及其救济，济南；山东人民出版补1 9 9 8 年版，第3 9 4 - 3 5 0 页 。江平主编：民法学，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第8 7 8 9 页 。刘凯湘：“物权请求权研究”，北京人学博士学位论文，2 0 0 年5 月，第4 9 页。 。徐听：论私力救济，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 7 - 1 9 8 页 1 为的价值评价，历史考察以及比较法分析。综上可知，自助行为的研究在 我国尚不充分，加强这方面的研究，进而提出建立我国自助行为制度的具 体构想，不但对理论而且对实践都大有助益首先，在我国民法典正紧锣 密鼓筹备的大背景下，进行自助行为的理论探讨和研究，对完善我国的民 事权利救济体系、保护我国民事主体的合法权利、制裁不法侵害人有着重 要的理论意义其次，随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，社会经济 关系呈现出复杂化、多样化的趋势，现实生活中与自助行为相关的民事纠 纷也不断增多。因此，研究和探讨自助行为，对于确保自助行为的正确实 施，指导司法实践，也具有重要的实践意义 第一部分自助行为概述 一、自助行为的概念 关于自助行为这概念理论界的观点颇多。我国台湾地区学者对自助 行为的定义如下：史尚宽先生主张的“自助行为谓以私力确保权利之实行，原 则上非自己执行，仅为临时性之保全处置柚王泽鉴先生主张的：“为保护 自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称之为自助 行为，为法律所容许之权利保全措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院 或其他有关机关援助，而非与其时为之，则请求权不得实行或实行显有困 难者为限。”。国内学者在此问题上的观点以梁慧星先生的最具代表性，他指 出“自助行为，指为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施以拘束或 毁损之行为。 。另外武汉大学的韩桂君博士在他的博士论文自助行为研 究中对自助行为的定义颇有新意，他认为“自助行为是指权利主体在权利 缺损或无法有效实现或者被侵害后，以个人或个人联合的力量和方式纠正 司法不作为或拖延作为的行为，以及不经法定程序而实现或救济权利的行 为。 上述观点可以从实质分为两大类： 第一类，我国台湾地区学者的观点。他们认为，自助行为是权利实现 的临时性保全措施，仅在紧急情况下才被法律允许适用。我国大陆学者梁 慧星先生的定义看似外延宽泛，但分析其构成要件之一的“须时机紧迫不及 请求公力救济”，可以看出他所理解的自助行为与我国台湾地区学者的观点 无异。l 述定义的缺陷在于对自助行为的适用加以近乎苛刻的限制，以至 于自助行为的实践意义不大依照他们的定义，并结合其构成要件来分析， 自助行为仅在来不及请求公力救济的紧急情况下才被法律允许使用。这样 的定义显然不能完全涵盖自助行为的全部内容。作为公力救济的补充手段， 自助行为不仅可以适用于紧急情况也可以适用于公力救济无法有效保护权 利的非紧急情况自助行为适用于公力救济无法有效保护权利的非紧急情 况的法理依据，可以用社会契约论来解释。根据社会契约论，在国家之前 的那个咱然状态”中，每个人都享有保护自己咱然权利”的权利。因为权利 。史尚宽：民法总论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第7 5 6 页 。王泽鉴：民法总则，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第5 6 8 页 。粱慧星：民法总论，北京：法律出版杜，1 9 9 6 年版，第2 6 5 页。 。韩桂君：“自助行为研究”，武汉大学博士学位论文，2 0 0 5 年4 月，第6 页 3 难以维护，所以个人自愿同等的交出部分权利以成立国家。公民将救济权 让渡给国家行使，即产生了公力救济，同时个人也保留了收回让渡权利的 自由。当公力救济无法满足个人保护权利的需要时，个人有权寻求收回以 让渡的救济权并依靠自己的力量保护权利 第二类，韩桂君博士的观点。其不足之处是外延宽泛，依照其定义自 助行为似乎适用于任何情况，这一点在他的博士论文自助行为研究的 其他论述中就可以得到印证。这样的定义，无法体现公力救济和自助行为 之间的主次关系，不利于平衡这两者在权利保护中的地位 笔者认为，要正确给出自助行为的定义关键在于确定自助行为的适用 范围。适用范围太窄，如第一类定义，会使得自助行为的部分内容没有 被概括进去，这样不利于其保护权利功能的发挥。适用范围太宽，如第二 类定义，则无法体现以公力救济为主导的法治社会的特征，有可能导致公 力救济和自助行为在保护权利上的冲突笔者认为，作为公力救济的补充， 自助行为适用于公力救济无法有效保护权利的特殊j 隋况( 包括一些非紧急 情况) 在确定自助行为的适用范围以后，再结合私力救济的概念，我们 可以得出： 自助行为是权利主体在公力救济无法有效保护权利的特殊情况下，依 靠自身或借助其他私人的力量，保护自己受侵害权利的主动性行为。这样 表述可以突出自助行为只能作为公力救济的补充，在特殊情况下适用；并 且依靠自己或借助其他私人的力量的表述符合自助行为的私力救济属性。 因为公力救济是依靠公权力来保护权利的，与之对应的自助行为则有着截 然不同的特征。保护自己受侵害权利”和“主动性的表述使得它区别与私 力救济中的自卫行为。民法学界有关私力救济的通说认为，私力救济分为 自助行为和自卫行为，这两者的区别在于，自助行为是权利已经受侵害后 的一种主动性的、攻击性的行为，它以保护权利的实现为目的；而自卫行 为是面对现时发生的不法行为的被动性回击或躲避行为( 防卫性、被动性) ， 它保护的是权利的存在。再者自助行为的目的是保护自己的权利，而自卫 行为既可以保护自己的权利，又可以保护他人利益以及公共利益 二，自助行为的历史，蚌 ( 一) 自助行为在萌芽阶段的表现 作为狭义的私力救济，自助行为的历史与私力救济的历史休戚相关。早 期的自助行为孕育在私力救济之中，与私力救济同呼吸、共命运，拥有着 同样一段历史 自助行为的渊源可以追溯到早期人类社会。在当时，国家公权力还未 出现由于没有一个具有权威的纠纷裁决机关，部落群体以及后来的氏族成 员个体的利益受到侵害，只能是用血亲复仇，“同态复仇，等方式进行私力 救济 随后在古代社会里，国家成立了，公力救济也有所发展，但私力救济 仍然是权利救济的重要途径并且以形成了一些法律制度这一点首先体现 在? 复仇， 导到了法律的认可。在古巴比伦，汉谟拉比法典其中有许多允 许同态复仇和血亲复仇的条款，如咱由民损毁任何自由民之子之眼，则应 毁其眼，( 第1 9 6 条) ；“自由民击落与之同等自由民之齿，则应击落其 皆 ( 第2 0 0 条) ；打死自由民之女的应杀其女，( 第2 0 1 条) 。在古罗马， 十二表法规定同态复仇，私力救助与法定裁断相交织。第8 表第2 条 规定，毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇，而毁伤其肢体； 私力救助存在，但受一定控制，如对夜间行窃的，可当场杀死( 第8 表第 1 2 条) ，而对白天行窃，仅于盗窃犯使用武器时，方得杀死( 第8 表第1 3 条) ；对烧毁房屋或谷堆的，如属故意，则捆绑、鞭打，然后烧死；如为 过失，则责令赔偿损失( 第8 表第1 0 条) 。其次体明在法律赋予债权人 以私力救济实现债权的规定上。在古印度，法律强调契约一旦订立就当严 格履行，若到期不能履行，则或者债务人给债权人做债务奴隶。与此同时 我国古代也存在相似的制度：第一，唐代的“牵掣”制度。唐律令允许债权人 在债务人不能清偿到期债务时扣押债务人的财产，称之为“牵掣。但牵掣前 必须报告官府，经批准后才可进行。储律疏议? 杂律“负债强牵财物绦： 诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐脏论。律疏解释；谓公私债 负违契不偿，应牵掣着，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物，若朔蜱、 畜产过本契着，坐脏论。”第二，唐、宋好锻身折酬”制度。锻身折酬”即 当无息借贷债务人确无财产可供扣押时，驱使债务人极其家属以劳役抵偿 债务。宋刑统杂律引唐杂令缘资尽着，役身折酬”，说明在牵掣 债务人财产后依然不能抵偿债务的情况下，彼身折酬堤为一种救济债权的 方式。 随着人类文明的进步，法治的发展，私力救济逐渐向公力救济演进， o 林榕年：外国法制史，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第3 2 页。 。何勤华、李秀清：外国法制史，上海；复旦大学出版社，2 0 0 2 年版，第5 8 页 。粱风荣：中国传统民法理念与规范，郑州：郑州大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 3 1 页 5 权利救济的主导地位也为公力救济所取代。甚至有过这样的一个阶段，法 律明文禁止私力救济。“最早禁止自力救济的法律是罗马共和国初期关于 胁迫的优里亚法。该法明确规定凡以胁迫手段迫使义务人履行义务的， 应受公法处罚随后出现过这样一些规定，凡是权利人自己夺取债权，即 使没有采取暴力手段，也要受到处罚，所有人自己以武力夺取所有物的将 丧失所有权。1 2 、1 3 世纪，私力救济被看作法律的敌人，对国王及其 法庭的藐视，而加以禁止。1 2 6 0 年法国国王圣路易颁布法令禁止决斗；与此 同时英国的亨利二世推行了司法改革，禁止私力救济。 ( - - ) 自助行为在形成制度阶段的表现 近代以来，私力救济作为公力救济的补充手段再次兴起，受到许多国 家民法的重视，自助行为也成为了一项独立的法律制度。 首先，德国民法典对自助行为制度做了比较完善的规定，具体包括： 自助行为的定义、限度以及错误自助的法律后果。其次，大陆法系的其他 一些国家的民法典也确立了自助行为制度，如泰国民法第1 9 4 条规定：“无 论如何，以平稳为之者，得因自助而毁灭、损坏或占有他人之物，如不及 获法院或当地官署之援助速为处置，而权利之实行，有被蹂躏或受显著之 危险者，纵为此项行为，亦非侵权行为。，依奥地利民法典第1 9 条规定：藐 视国家之保护，以私力之自助，应负其责，即应负赔偿责任，解释上国家 保护所不能及时，许为自助。9 再者，法国、日本民法典虽然没有明确规定 自助行为制度，但在理论e 和实务中均予以承认最后，在英美法系存在近 似于自助行为的法律制度，如取回动产权。 就我国而言，近代的大清民律草案 在总则编第八章权利行使及担 保中用规定了自助行为其第3 1 5 条规定：下列行为，以不及受实行显有困 难者为限不为违法行为：以自卫为目的，将某物押收、磅坏或毁损者；以自 卫为目的，恐义务人逃走而拘束其自由，或义务人于应容许之权利人行为而 为抵抗权利人摒除义务人所抵抗者。第3 1 6 条又规定：依前条规昆将某物 押收之者须速向审判衙门声请保全财产之假扣押。但得为强制执行者，不在 此限。后来国民政府制定的民法典，也规定了自助行为制度即：为保护自己 权利，对于他人自由或财产施以拘束、押t 贼毁损者，不负损害赔偿之责。但 以不及受官署援助，并非不于其时为之，则请求权不得实行或其实行却有困 。刘士国：现代侵杈损害赔偿研究 ，北京：法律出版社。1 9 9 8 版，第6 7 页 。徐听；“认真对待私力救济”，载h i l p ：f n 俺rl a w t h i n k e r c o m s h o w a s p ? i d = 2 8 4 5 o 史尚宽：民法总论北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第7 5 6 - 7 5 7 页 6 难为限。 综上可知，私力救济产生于公力救济之前。在国家产生之后，法律对 私力救济慢慢开始有所规范。私力救济从最初的法外状态转变到法内状态， 并体现在许多国家成文法的规定当中这可以看作是法律对私力救济的肯 定阶段。后来，由于国家统治的需要，许多国家对私力救济开始采取限制 甚至禁止的态度私力救济淡出了法律的规定之外，但很多法外的私力救 济仍然存在于现实生活当中这可以看作是法律对私力救济的否定阶段。 近代以来，私力救济再次兴起，各国立法纷纷对正当防卫，紧急避险做出 了规定与此同时自助行为在不少国家也形成了制度当今的阶段可以算 作法律对私力救济的“否定之否定阶段。自助行为，有着悠久的历史渊源， 它起源于法律之前；在法律对私力救济的啃定和否定阶段酝酰最终形 成制度于法律对私力救济的“否定之否定阶段。可以这么说，自助行为是法 律理性对待私力救济的产物，它顺应历史的发展趋势，所以我们有必要审 视其存在的j o l t 第二部分自助行为存在的必然性及其价值 现代社会是爪饱机四伏，充满损害”的社会。由于社会经济发展迅速， 生活竟争激烈，再加上一些人为的因素，使人们权利极易受至0 伤害，而且 权利的实现也更加困难。民事权利往往要遭受违约行为或侵权行为等不法 行为的侵害。所以民法作为权利法不仅进行权利宣示，而且还规定了权利 救济制度权利救济以实施救济主体的不同为依据分为两大类：公力救济 和私力救济。自助行为作为主动性的私力救济，i 躲护权利的实现为目的， 理应得到重视。然而在我国，首先立法并未对自助行为做出规定，其次理 论界许多学者往往只把目光盯在公力救济之上而忽视了自助行为的存在， 他们对自助行为在权利救济中的价值同样等闲视之所以笔者先分析自助 行为存在的必然性，然后再考察其价值所在 一，白助行为存在的必然性 ( 一) 自助行为源于人的本能 自助行为是人类自我保护的一种表现形式( 保护自己权利的行为) 本 能的自我保护是人性中最深层次、最根本的自我意识体现。这种事实是不 言自明的，不需论证的。一个面对纠纷时首先感受到的是个人受到了不公 正待遇，在情感上认为受人欺负，在反应上往往条件反射式，纯粹源于人 的生物本能和人性冲动以及情感需要。主张自己的生存是切生物的最高 法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言， 人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件 之一即主张权利切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神的生 存条件。 ( - - ) 白助行为适应现实生活的客观需要 私力救济从它产生之时起，就一天也没有被停止使用过它不仅是早期 社会主导性的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中，未来仍将继续 存在。西我国具有饫讼文化i 分指的是诉讼，即公力救济。在中国古代， 传统文化中“和为费、“让为贤”的思想深) 、 心，人们提倡“息讼，、贱 讼”、“无讼现代社会息事宁人、不愿意对簿公堂的观念也是颇为盛行 再加上我国人口众多，司法资源相对不足，司法制度不健全，司法效率低 。韩桂君：* 自助行为研究一，武汉大学博士学位论文，2 0 0 5 年4 月，第3 9 页 。粱慧星；为权利而斗争 ，北京：中国法制i i ：版社，2 0 0 0 年版，第1 2 、1 8 页 。徐听：论私力救济。北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 年版，第8 1 1 页。 8 下等客观原因，自助行为还颇受人们青睐。现实生活中，不少人为逃避讼 累而选择私人的方式解决纠纷的现象赕屡见不鲜，其中许多行为便属 于自助行为。例如，商场经营者发现且有证据证明伪装的顾客实施了盗窃 行为，暂时限制该顾客的人身自由，并及时通知警方处理。又如，中国民 族报势，2 0 0 3 年1 2 月2 日，第7 版报道的一个案例：“白某是江苏省某个体 旅馆业主前不久住店客人丁某未付清房钱即要离开旅馆去车站白某见 状连忙揪住丁某，不让其离开，并打电话报警白某的行为被认定为自助行 为，而不属于侵权行为。” ( 三) 自助行为具有效益优势 效益是经济学上的概念，指的是一定量的活劳动和物化劳动投入后所 能够得到的符合社会需要的产品量的大小，即产出和投入的关系。效益原 则追求的是以尽量少的成本换取尽量多的收益，所以民事权利救济只有尽 量降低救济成本才能符合法的效益原则从法律经济学的观点来看，所谓 成本不外乎一定的劳力、金钱和时间的投入，有时也包括精神压力。其中， 劳力和金钱投入可称之为有形成本，时间和精力投入可称之为无形成本 公力救济的缺陷之一在民事权利救济中投入的成本太高，具体表现在：第 一，金钱方面的成本高。首先，当事人诉讼需预付较高费用( 诉讼费用、 律师费用、专家费用、交通费用、食宿费用等) ；其次，国家要消耗巨大 的司法资源。司法机关在救济民事权利时，必然要建立一套常设机构，配 备专业工作人员和相应的办公设施及其他辅助条件，另外再加上办案的具 体开支。这是一笔高额的费用。第二一时间方面的成本高。诉讼周期长、 效率低。根据我国民事诉讼法的相关规定，人民法院适用普通程序审理的 民事案件，应当在立案之日起6 个月内审结。但这6 个月可以在法定，睛形 下还可以中止、中断和延长而且有特殊情况需要延长的，由一审法院院 长批准，可以延长6 个月；除此之外还需延长的，只要经上级人民法院批 准，仍可延长。一审尚且需要一年半载，更何况不少诉讼要经过二审、再 审程序。第三，精神压力大首先，诉讼程序复杂，技术性强，不确定因 素多；其次，司法不公现象大量存在，一定程度上导致司法权威失落和法 治信任危机；再者，诉讼收益实效性差，执行难。大费周折获得的法院判 决往往因为被执行人耍赖、隐匿、逃跑或者地方保护主义、法院执行不力 等原因而变成“一纸空文? 最后，对簿公堂可能使当事人之间的矛盾激化， 影响当亭之间的关系。 与公力救济相比较，自助行为个人财物投入少，消耗的司法资源不多； 花费的时间也明显少于诉讼；实效j i 生强，通常是直接实现对权利的救济， 不存在执行难的问题。自助行为的效益性使得它往往被人们选择适用作 为市民社会的成员，人们被假定为自身利益的最佳判断者，以追求利益最 大化为目的参与民事活动在选择保护权利的方法时人们同样会对比诉讼 和自助的成本，为追求经济效益而最终选择自助，也是情理之中的事情 二、自助行为的价值 公力救济和私力救济此消彼长，国家权力越强大，公力救济地位越崇 高，而私力救济的地位就越弱小在公权力拥有绝对权威的当代社会，公 力救济占据权利救济主导地位这已是一个不争的事实。至于公力救济与自 助行为在权利保护上的分工问题则由这二者的地位所决定。公力救济在救 济功能上具有第位性，因此公力救济应该为权利救济的常态，适用于一 般情况。 然而国家的能力和资源有限，再加之公力救济具有被动性和滞后性等 缺陷，而公力救济的这些不足之处我们刚好可以利用私力救济特别是自助 行为的优势加以弥补，原因在于自助行为保护的是权利的实现，“当事人不 仅是自身利益最好的法官，还是自身利益最好的执行矛。况且允许自助 行为在一定范围类的竞争，有利于公力救济自身的不断改进和完善。这一 点可以用哲学原理加以解释，即矛盾的双方可以相互吸收有利于自身的因 素而得到发展。公力救济并不是万能的，难免有公力救济不能及时到达或 者是其他无法有效保护权利的情况，其一，法院并非到处都是，其他国家 机关同样不是随处可见；因此如果遇到紧急情况来不及请求公力救济，此 时仍然坐等公力救济、不允许实施自助行为；那么很有可能永远失去恢复 权利的机会或者今后举证困难。其二，侵害行为经常发生，公力救济不可 能时时到达。其三，诉讼标的额小，请求公力救济不太现实，也不符合法 的效益原则其四，执行难的情况。有人形象的总结出了执行难的特征：被 执行人难找，被执行财产难寻，协助拙行人难求，应执行财产难动，执行 难，难于上青天，拙行难问题存在愈演愈烈的趋势，有报道称1 9 9 1 5 年以 来，执行1 次案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降， 执行未结数猛增。我们知道法的生命在于法的实现，执行难使得公力救济 的实效性大打折扣，人们得到的只是一纸判决书而得不到补偿这样一来 “徐听；。论私力救济与公力救济的交错”，载法制与社会发展，2 0 0 4 年第4 期，第5 l 页 1 0 势必有损司法的权威和人们对法律的信任在上述情况中就出现了权利不 受保护的真空状态，而自助行为则刚好可以填补公此时公力救济实效的空 缺。既然只是作为公力救济的补充存在，那么自助行为在救济功能上即具 有第二位性，仅适用于公力救济不能及时到达或者公力救济无法有效保护 权利的其他特殊i 睛况。 自助行为虽然作用重大，但是毕竟其无法跟金力救济相提并论，当然 更加没有取代公力救济的能力虽然上述观点为大多数学者所肯定，但是 有少数学者的新近观点却在这个问题上持不同意见例如王建平主编的( ( 民 法法典化研究一书指出，公力救济本身很容易受执法者的水平、其他人 为因素和客观条件的限制或制约，有时很难实现其制度性、措施性设计的 预期目的。加上公力救济本身具有高成本，低效率等缺点，决定了公力救 济相对于私力救济来说，必然出于第二者的地位。就整个市民社会的基本 运行规律而言，是以私力救济为主，公力救济为辅。只有当私力救济不能 奏效或无法取得成效时，权利人就需要公力救济来满足其民事权利救济的 要求。依照上述观点，自助行为相对予企力救济居于主要地位，是权利救 济的主要途径，优先公力救济而适用。不可否认王教授的观点可以说是标 新立异，在学界公认公力救济的主导地位的背景下，破天荒的提出私力救 济为主，公力救济为辅的理论。其勇气可嘉，然而理陛不足。笔者的理由 如下：首先，王教授的主张的逻辑前提是公力救济本身具有高成本，低效 率等缺点，然而我们并不能因为公力救济这些缺点就随便剥夺它的主导地 位。“有时很难实现其制度性，措施性设计的预期目的。”毕竟不是经常的现 象，我们不能因此而取消其在一般睛况下的优先适用地位。再者，私力救 济具有以下缺陷：第一，私力救济具有狂野的天性。其对抗i 陛很强，可能 引发暴力，激化冲突，并且容易导致循环复仇。第二，私力救济以个人力 量保证实施。因为每个人的力量有强有弱，从而极易产生持强凌弱的不公 正现象，而且弱者的私力救济权受客观条件影响被架空，收不到实际效果 第三，私力救济，容易危害社会秩序。正当的私力救济和不当的私力救济 ( 侵权行为) 的区别不大，非法律人士是很难区分这二者的所以如果允 许私力救济作为一般隋况适用，很容易导致权利的滥用，社会秩序的混乱 私力救济的匕述缺点决定了它不可能作为权利救济的主要途径 综上所述，公力救济是权利保护的主导手段，适用于权利保护的一般 。王建平：民法法典化研究，北京：人民法院出版社，2 6 年版，第3 3 0 页 1 1 情况。自助行为是公力救济的必要补充，适用于公力救济无法有效保护权 利的特殊情况。那种认为自助行为不具价值，以及过分夸大它的价值( 认 为它可以优先公力救济而适用于一般情况) 的观点，都是偏颇的 第三部分自助行为的立法考察 一、大陆法系的立法考察 ( 一) 德国立法的相关规定 德国立法对自助行为的规定主要体瑰在( ( 德国民法典的具体条文当 中其详细隋况如下： 1 礁国民法典在其总则编，“权利的行使、自卫、自助”一章中，对 自助行为做出了一般性的规定 其中包括：自助行为的定义( 第2 2 9 条) ：“以自助为目的而取走、破 坏或者毁损物的人，或者以自助为目的而扣留有逃跑嫌疑的义务人或者以 自助为目的而除去义务人对某一行为的抵抗( 该行为系义务人有义务加以 容忍) 的人，如果不能适时地获得官方的救助，并且存在不立即介入则请 求权的实现将落空或者显著变得困难的危险，即不是不法的实施行为。”自 助行为的限度( 第2 3 0 条第1 款) ：“自助不得超出对避开危险来说为必要 的限度。自助行为实施人的事后义务( 第2 3 0 条第2 、3 ，4 款) ：在取走 物的情况下，以不实施强制执行为限，必须申请物的假扣押。在扣留义务 人的情况下，以其不被重新释放为限