（法学专业论文）窝藏罪研究.pdf

摘要 摘要 窝藏行为是一种妨害司法机关的正常司法活动的行为，窝藏罪认定的前 提是“明知”，窝藏罪主要分为作为与不作为两种形式，作为形式的窝藏行 为所依据的法条主要包括：为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿， 以及其他隐性的一些具体的窝藏行为，不作为的窝藏行为一般不认为构成窝 藏罪。 窝藏罪的行为方式。具体的窝藏行为主要有：提供隐藏处所、财务的行 为，帮助其逃匿的行为，服务业通风报信的行为。对特别窝藏犯的窝藏行为 进行理解，并对司法适用中对有争议的窝藏行为的认定与探讨，主要包括： 冒名顶替犯罪之人的行为、私了行为、窝藏无刑事责任能力人的行为、指使 交通肇事者逃逸的行为、被窝藏人检举窝藏人的行为能否构成立功这五个方 面。 窝藏行为的对象，即“犯罪的人”，主要包括：已决犯，即经过人民法 院审判确定为有罪之人，已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，事后经 专门机关确定为“不负刑事责任”的人，事后因证据不足被专门机关确定为 无罪的人。此处存在特例，即第三百六十二条规定的特定情况下的卖淫、嫖 娼违法人员。 关键词：明知；窝藏行为；犯罪的人 1 1 a b s t r a c t a b s t r a c t h a r b o r i n gb e h a v i o ri s b e h a v i o rt l l a tl sd e t r i m e n t a lt ot l l en o m a jj u d l c l a l a c t i v i t i e so fm e j u d i c i a r y i ti sd i v i d e di n t ot 、of o m s ，a c t sa n do m i s s i o n s h a r b o r i n g i nf o mo fa c t si sb a s e do nt l l el a wi n c l u d e ：o 妇睹r i n gh i d i n gp l a c eo rp r o p e r 够f o ra c r i m i n a l ，o rh e l p i n gac r i m i n a lg oi 1 1 t oh i d i n g ，a n do t h e rh i d d e nh a r b o r i n gb e h a v i o r h a r b o r i n gi nf o m o fo m i s s i o n si sn o tg e n e r a l l yc o n s i d e r e dt oc o n s t i t u t et 1 1 ec r i m eo f h a r b o r i i l g b e h a v i o ro f 也ec r i m eo fh a r b o r i n g s o m es p e c i f i ca c t so fh a r b o r i n g ：p r o v i d i n g ah i d i n gp l a c eo rs o m ep r o p e r t y ，h e l p i n gt h e me s c 印ea n dh i d ea 1 1 dm eb e h a v i o ro f d i v u l g i n gs e c r e ti n f - o m a t i o n s o m eu n d e r s t a l l d i n g so ft l l eh a r b o r i n gb e h a v i o ro f s p e c i a lh a r b o r i n gg u i l 吼a j l di d e n t i f i c a t i o na n dd i s c u s s i o no nc o n 仃o v e r s i a la c t so f l l a r b o r i n g a n d j u d i c i a l 印p l i c a b l e ，i n c l u d i n g ： t 1 1 e i m p o s t o r o fa c r i m i n a l ， c o m p o u n d i n g ，h a r b o r i n gac 血i n a lw i 廿ln oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ，d i r e c t i n g 仃a 伍c p e 印e 仃a t o r st oe s c a p e ，i ft i b e t a i lb l a n k e t sr e p o r t i n go ft h eb e h a v i o ro f h 衲o m g p e o p l ec a nc o n s t i n n eam e r i t o r i o u ss e r v i c e t h eo b j e c to fh a r b o r i n ga s “ac r i m i n a l ”，i n c l u d i n g ：t 1 1 ec o n v i c t e dp e r s o n ( w h o s e 咖1 t yi sd e t e 衄i n e d b yt 1 1 ep e o p l e i sc o u n ) ，c r i m 砌s u s p e c to rd e f e n d 觚t h a sb e e nt a ：k e n c o m p u l s o r ym e a s u r e s ：p e r s o na 危e m d sd e t e 姗i n e db yt 1 1 e s p e c i a l i z e da g e n c i e sa s “w i t h o u tc r i m i n a l l yr e s p o n s i b l e ”，p e r s o nd e t e m l i n e db yt 1 1 e s p e c i a l i z e da g e n c i e sa si n n o c e n c ef o rl a c ko fe v i d e n c e i 飞e r ei sas p e c i a lc a s eh e r e ， w m c hi s t 1 1 e p r o s t i t u _ t i o n w o r k e ru 1 1 d e r s p e c i 6 cc i r c u m s 协c e sa c c o r d i n gt o t l l e d r o v i s i o no f a n i c l e3 6 2 、 k e yw o r d s ：k n o wc l e a r l y ；h a r b o 血gb e h a v i o r ；c r i m i n a l 1 1 1 第1 章引言 引言 9 7 年刑法将窝藏罪明确规定为“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财 物，帮助其逃匿的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。伴随着人民群众生 活方式的不断改变，窝藏行为的手段和方式也不断推陈出新，使得本来就不够 具体、比较抽象的该条规定，难以在司法实践中发挥应有的作用。2 0 1 2 年最新 出台的刑事诉讼法修正案规定，经人民法院通知后，证人没有正当理由不出庭 作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女排除在外。 由于本罪的界定并不十分明确，使得司法机关在司法实践中对本罪或涉及本罪 的相关问题的处理上存在一定的差异，极有可能出现不同的司法机关在处理相 似或一类的案件时适用的法律不相同，甚至差异较大，这就无法体现依法治国 的公正精神。 关于窝藏罪的研究，学界在前些年讨论得比较多，大多集中在对明知、犯 罪的人、提供隐藏住处财物这几方面的讨论上，也并未有讨论出比较一致和让 人信服的结论，这种讨论并不是没有意义，只是忽略了问题的关键，那就是对 窝藏行为的认定直接关系到窝藏罪的认定和窝藏罪的范围。同时，仅局限于学 术和理论的探讨，难以紧密联系司法实践，所得出的观点和结论难以发挥法律 的社会导向和规制作用。 经过笔者对大量相关资料的研读，发现上述问题，也产生了一些独到的见 解，故选择此题材，以窝藏行为为重点，以司法实践为基调，写下此篇论文。 第1 章窝藏罪中“明知”的认定 第1 章窝藏罪中“明知的认定 1 1 “明知”的含义 “明知 是认定窝藏罪的必要条件之一，研究窝藏罪就要首先研究“明知” 的含义，探讨“明知”的依据主要是刑法第十四条，该条规定主要是规定故意 犯罪的，“明知 作为故意犯罪的构成要素而出现，“明知 行为的社会危害性 并放任结果发生，这是总则中对“明知”的规定。在刑法分则的各个罪名中亦 有二十几条以“明知”为罪名成立前提的，而刑法分则中的“明知”与总则中 的“明知”，成为学者竞相辨析的焦点。 在我国刑法学界，对“明知”的含义有以下几种不同的理解观点：第一种， 认为“明知 就是行为人明白知道，在法律含义上只表现为行为人的确定性认 识，不确定的认识不能视为“明知”彤。第二，认为“明知”不要求确知，即不 要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪行为，只要有这种认识的可能 性就足以成立“明知”。第三，认为“明知”包含“知道”和“应当知道”两 种情况。本文讨论的是窝藏罪中的“明知”，主要有广义、狭义、折衷三种观点。 1 1 1 广义的观点 广义的观点认为“明知”的含义是指犯罪行为人在实施行为前对自己将要 实施的行为性质的认识与实施的犯罪行为的性质较为一致。如王某素来与陈某 不和，认为陈某与自己的妻子有染，虽没有明确的证据，但是王某一致深信不 疑，一直想找机会给陈某一点教训，一次王某从家中找到一跟铁棍，想用来教 训陈某，就在陈某回家的小路口隐藏起来，发现远处走来的是陈某，拿出铁棍 教训了陈某一顿，由于下手太重，陈某当场死亡。 依据广义的观点，由于王某在实施犯罪行为前只是想教训一下陈某，是故 。梅传强：犯罪故意中“明知”的涵义与内容根据罪过实质的考察，载四川师范大学学报( 社 会科学版) 2 0 0 5 年第1 期，第2 2 2 3 页。 4 曹子丹、侯国云：中华人民共和国刑法精解，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 7 4 页。 梅传强：犯罪故意中“明知”的涵义与内容根据罪过实质的考察，载四川师范大学学报( 社 会科学版) 2 0 0 5 年第l 期，第2 3 页。 2 第1 章窝藏罪中“明知”的认定 意伤害的目的，而实际结果是陈某死亡，认识与实际不一致，不能认定为故意， 也就不能认定为故意杀人罪。广的观点难以维护法律的理念和人民的合法权益， 不利于社会秩序的维护和稳定，是不可取的。 1 1 2 狭义的观点 狭义的观点认为“明知”的含义主要在于犯罪行为人能够比较正确的认识 自己实施的具体的犯罪行为。也可以理解为，犯罪行为人在实施犯罪行为前对 自身行为的认识与实际实施的犯罪行为相一致的情况下，才能认定为“明知”， 也才能构成犯罪故意。例如甲以为乙有盗窃行为需要躲避公安机关的搜捕，而 实际上乙是因为有故意伤害他人的行为而逃避公安机关的追捕，且该故意伤害 的行为造成他人重伤，甲为乙提供财物，帮助乙逃避法律的制裁。 以狭义的观点分析该案例，乙实施了故意伤害他人的行为，已被公安机关 立案侦查，甲某虽然知道乙某有犯罪行为，但对乙某的罪行认定与事实不符， 因为乙某犯有故意伤害行为，而甲某误以为乙某有盗窃行为而实施了窝藏行为， 窝藏是乙某的盗窃罪，也就不能认定为明知的构成。由此可以看出，狭义的观 点既不能体现法律的精神和原则，也不符合现实的司法实践，这种对“明知” 的认识缺陷比较明显。 1 1 3 折衷的观点 折衷观点认为犯罪行为人预期要实行的行为与实际实行了的犯罪行为如果 同属一种犯罪，就可以认定为“明知”。笔者以为，以折衷观点评析狭义观点 中的案例，无论乙某实施的盗窃行为，还是故意伤害行为，乙某的行为均已构 成犯罪行为，而甲某也明确知道乙某有罪，对罪名的认识正确与否在所不问， 仍为乙某提供财物，帮助乙某逃匿，企图逃避法律的追究，依据折衷观点，应 认定窝藏罪中“明知”的成立，构成窝藏罪，这种观点既能较好的维护法律尊 严，也能较好的维护合法法益，是目前较为科学的观点，也是笔者赞同折衷观 点的原因所在。 o 。梅传强：犯罪故意中“明知”的涵义与内容根据罪过实质的考察，载四川师范大学学报( 社 会科学版) 2 0 0 5 年第l 期，第2 2 2 3 页。 4 大蟓人：犯罪论的基本问题 m 】，冯军译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 3 第l 章窝藏罪中“明知”的认定 1 2 “明知”的内容 1 2 1 行为的性质 “由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难 的。但是，实践结构上的主观在存在论意义上是客观的，行为人的心理态 度也已通过其行为等外向化、客观化j 司法工作人员完全可能根据案件的客观 事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”正 确理解“明知 的含义对科学界定窝藏行为意义重大。 “明知”的内容包括行为人明确知道自己将要实施的行为将会产生一定的 危害，知道所要实施的行为的性质。具体说来，行为人所实施的行为如果构成 故意杀人罪，则要求行为人知道自己将要实施的行为是杀人的行为，如果构成 故意伤害罪，则要求行为人在实施伤害行为之前已经认识到自己将要作为的是 伤害他人的行为，其他罪名以此类推。 具体到窝藏罪中“明知”行为的性质，如果李某为实施了抢劫行为的王某 提供了隐藏的处所，仅凭这一项并不能认定李某的行为构成窝藏行为，因为认 定窝藏行为的前提条件是“明知”，而仅凭李某为王某提供了隐藏的处所这一个 条件并不能认定，必须还满足李某认识到自己为王某提供掩藏处所具有隐藏犯 罪的人的性质，也就是说，对自己行为的性质有比较明确的认识，是认定窝藏 罪“明知”的要件之一。 1 2 2 行为可能导致的结果 “明知”的内容还包括犯罪行为人在实施犯罪行为之前对自己将要实施的 行为可能造成的危害后果是明确知道的。我国刑法中有不少的犯罪是结果的发 生为定罪依据，窝藏罪中“明知”的认定也不例外。如果某工厂在实施了生产、 销售有毒食品行为后，引发了大面积的食物中毒，对食用者的人身健康造成了 很大的伤害，并造成了恶劣的社会影响，在工厂上班的工人赵某刚来工厂上班， 对此事完全不知情，事件发生后非常恐慌，以为自己会被定罪，遂决定逃匿。 赵某的朋友张某得之后，为赵某提供了资金，并为其规划了逃跑的线路，已达 。张明楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 5 页。 4 第1 章窝藏罪中“明知”的认定 到逃避法律追究的目的。 事实上，赵某对此不承担任何责任，是无罪的。张某虽然以帮助赵某逃避 法律追究为目的而实施了窝藏行为，但是，最后经过法院的判决，赵某被判无 罪，因此赵某是无罪的，赵某不符合“犯罪的人”这一条件，张某对赵某的帮 助行为不会妨碍司法执行，不产生危害后果，张某的行为就不能认定为窝藏行 为，“明知”也就不能成立。 明知的字面含义为明确知道，在窝藏罪的法条规定中意思要复杂的多，主 要有以下三层含义：一是行为人在将要实施窝藏行为时已经知道所要窝藏的对 象有犯罪行为并将受到法律的追究；二是窝藏行为人在实施窝藏行为时虽不知 道被窝藏对象的具体犯罪行为，但知道要帮助其逃避法的制裁；三是窝藏行为 人认为被窝藏对象的行为是犯罪行为，只是窝藏行为人个人意识上的犯罪，至 于依据法律规定是否为犯罪在所不问。“明知”的成立也具有依附性，只有当被 窝藏对象的行为被判为犯罪行为时，只要符合以上三层含义中任一条，“明知” 就可以得到认定。 窝藏罪中“明知”的认定具有依附性。窝藏行为发生在某一犯罪行为之后， 只有该行为构成犯罪时，“明知”才能得到认定，窝藏行为才有可能成立窝藏罪。 换言之，窝藏罪中“明知 的认定以被窝藏对象罪名的成立为前提，假如窝藏 行为的行为对象超出了法律规制的范围，该行为则不能认定为窝藏行为，当然 也就不需要对“明知”进行认定。 第2 章窝藏罪的行为分析 第2 章窝藏罪的行为分析 2 1 窝藏行为的界定 2 1 1 窝藏行为的概念 对于窝藏行为的概念，我们依据的是沿用至今的7 9 年刑法第三百一十条对 窝藏罪的规定，该规定是在6 3 年1 0 月三十三稿规定的基础上修订得出的，即： 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。笔者认为将“提供 隐藏处所、财物”和“帮助其逃匿”二者的关系理解为并列关系，更符合立法 精神。 在两者的逻辑关系上，主要存在两种争论。第一种观点也是现在的主流观 点，认为提供隐藏处所、财物与帮助逃匿是手段和目的逻辑关系，提供隐藏处 所、财物是两种具体的行为方式或行为手段，帮助逃匿是该行为方式或行为手 段的目的。这种观点使得法条对窝藏行为的规定过于狭隘，大大缩小了窝藏行 为的范围，在司法实践中很多本该收到法律规制的窝藏行为得不到应有的制裁。 此外，这种观点与目趋多样化的窝藏行为的社会形势不符，使得本来就具有滞 后性的法律与社会生活相去甚远；第二种观点将提供隐藏处所、财物和帮助逃 匿的关系认定为并列的关系，认为提供隐藏处所、财物是具体列举的窝藏行为， 帮助逃匿则属于兜底性表述用于弥补只有两种具体窝藏行为的不足。笔者赞同 两者的并列关系，却不认同该观点的具体解释。由司法实践和法律规定的初衷 考虑，应理解为达到此两种目的或结果的行为，即：在明知是犯罪的人的情况 下，以为其提供隐藏处所、财物和帮助其逃匿为目的而实施的行为，或其行为 达到了提供隐藏处所、财物和帮助其逃匿的实际效果。这种解释不仅符合中文 表达中关于“和”前后两者的并列及性质相似的普遍认同，也能很好的界定窝 藏行为的范围，避免范围定义的过于狭窄，也不会过于宽泛和抽象，还能应对 今后一段时期内新形势下的司法实践。 该规定的初衷是惩治妨害司法机关正常活动的窝藏行为，将规定中提到的 4 参见高铭暄著：中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版社，1 9 8 1 年版，第2 2 1 页。 6 第2 章窝藏罪的行为分析 提供隐藏处所、财物和帮助其逃匿，视为简单的列举，或是理解为只有此两种 窝藏行为，看似不违背法律解释，但在距7 9 刑法3 3 年后的今天，司法实践中 若以此为据，显而易见是片面的、不符合社会现实的。由司法实践和法律规定 的初衷而言，则应理解为达到此两种目的或结果的行为，即：在明知是犯罪的 人的情况下，以为其提供隐藏处所、财物和帮助其逃匿为目的而实施的行为， 或其行为达到了提供隐藏处所、财物和帮助其逃匿的实际结果的行为。 2 1 2 窝藏行为的方式 窝藏行为的行为方式主要有作为和不作为两种。作为，是指行为人的一种 积极的行为，而该种行为大多属于违法行为。窝藏行为能否以不作为的形式得 到认定，在学界尚未得出明确的结论，大部分学者认为窝藏行为不能以不作为 的方式为之。从法条的规定来看：窝藏行为的实施是在明知道是“犯罪的人” 的前提下而为的帮助其逃避法律制裁的行为，由此认定窝藏罪是作为犯，窝藏 行为以作为的形式认定则是同理可推。 认为以不作为的方式也可构成窝藏行为的学者，将司法机关工作人员执行 公务过程中故意放走明知是“犯罪的人”的行为认定为窝藏行为。笔者认为后 者的观点有待商榷，理由有二：一是司法机关工作人员在职务过程中的犯罪行 为属于职务犯，区别于一般的实施窝藏行为的主体；二是从实际的司法审判来 看，将不作为的方式认定为窝藏行为不能较好的遵循法律规定和法律精神，至 今也从未在司法审判工作中得到应用。 前者的观点较符合法条的表述，但过于绝对，完全排除了不作为的窝藏行 为的认定。笔者以为现阶段不宜认定不作为的窝藏行为，但不排除今后以不作 为的形式认定窝藏行为的可能性的存在，现阶段虽未出现公认的以不作为的形 式认定的窝藏行为，现实司法实践中也不曾有过不作为的窝藏行为认定为窝藏 罪的判例，但仍不能排除今后发现此类情形的可能，这种理解既符合法律规定 的严谨性，又利于司法工作的实际开展，更好的保障人民群众的合法权益。 以作为的方式实施的窝藏行为，结合近几年的司法实践，主要概括为：为 “犯罪的人”提供隐藏的处所，包括家中、地下室、山洞等达到隐蔽的目的； 提供伪造的证件，包括介绍信、伪造的身份证等虚假材料来伪装“犯罪的人” 4 参见吴学斌、田期智：不作为形式窝藏罪的司法认定【j 】，人民检察2 0 0 6 年5 月( 下) 7 第2 章窝藏罪的行为分析 的真实身份以达到逃避司法机关侦查、追捕、审判和执行的目的；提供财物， 包括资金、有价证券、交通工具、食品、妆发、衣服等行为；为“犯罪的人” 提供有助于其逃匿的条件等，即帮助“犯罪的人”逃匿，不作为的窝藏行为在 此范围内可能会得到认定。 2 2 常见窝藏行为的分析 2 2 1 提供隐藏处所、财物的行为 刑法条在窝藏罪中规定提供隐藏处所、财物的行为属于窝藏行为，如何认 定提供隐藏处所、财物，以及在司法实践中如何分辨尚未明确规定，提供隐藏 处所、财物的行为包括哪些具体行为，也只字未提，而对此的认定却直接关系 到罪与非罪、此罪与彼罪的认定，可谓意义重大。笔者意图从司法应用与实践 的视角来进行分析研究。 窝藏行为人之所以为行为对象提供隐藏处所，其目的在于隐藏、躲避，躲 避外界的人或者司法机关，由此说明行为人已经意识到行为对象可能触犯法律 面临制裁，即行为人明知是“犯罪的人”，而为其提供了隐藏的处所，目的是想 要逃避法律的严惩。关于隐藏处所的认定，笔者认为既包括窝藏行为人自己所 有或居住的处所，也包括宾馆房间等有租借关系的处所，须是窝藏行为人所控 制的或在其帮助下得到的处所。 例如，王某在乌鲁木齐经营一家食品厂，在生产食品过程中为了节约成本、 使产品更美观，加入了一种不利于人体健康的原料，食用后将对人体健康造成 较大的损伤，并且进行销售，后东窗事发，王某多年好友吴某在明知王某行为 构成生产、销售有毒、有害食品罪的情况下，告知他赶紧回江西老家躲一躲。 此种情况下，吴某明确指出藏身的地点是江西老家，能否认定为提供隐藏 处所的行为呢，笔者以为不属于提供隐藏处所的行为，吴某仅为王某指出了藏 身的地方，并不能为其提供具体且有用的帮助，虽不是提供隐藏处所的行为， 但起到了帮助王某逃匿的作用，符合认定为窝藏罪的要件。当然并不是所有为 “犯罪的人”提供隐藏处所的行为都应被认定为窝藏行为，在实践中关键要确 定实施该行为的前提是帮助犯罪的人隐藏躲避。 被窝藏人在隐藏的处所停留的时间是否存在限制，有学者认为瞬间的躲避， 第2 章窝藏罪的行为分析 或是极短暂的停留不构成提供隐藏处所的行为，笔者认同此种观点。譬如：某 连锁超市的经营者杨某，发现公安正在追捕其交往多年的好友孙某，迅速将孙 某引入超市，并将其藏在超市隐蔽的供货通道内，待公安离开，再将杨某带出。 杨某为了躲避公安追捕在超市有短暂停留，依据法条对窝藏行为的规定，争议 在于杨某的行为是否构成提供隐藏处所，根据对处所的常理解释，处所主要是 用来居住的，超市是买卖物品的场所，与处所的含义还是相去甚远，孙某在超 市极为短暂的停留也明显不属于居住行为，杨某的行为不属于为孙某提供隐藏 处所的行为。 综上，提供财物包括提供“财”和“物 ，具体包括资金、有价证券、交通 工具、证件、食品、妆发、衣服等。仅仅将其理解为“财”，亦或仅将其理解 为“物”，都是不全面的，违背法惫精神的，也会影响正常的司法实践工作。 2 2 2 帮助其逃匿的行为 帮助逃匿的行为主要有帮助犯罪的人逃跑、为其指引逃跑线路等以达到帮 助犯罪的人逃避司法机关制裁为目的的行为。对法条中“帮助其逃匿的行为” 的理解可谓见仁见智，要想对“帮助其逃匿行为”的规定作出最合理的解释， 这就要求我们科学的剖析它与法条规定的前半句“提供隐藏处所、财物”二者 之间的逻辑关系根据上文的讨论将其理解为并列的目的性关系。 鉴于“帮助其逃匿”的表述并不具体、比较抽象，解释起来难度较大，加 大了我们在司法实践中对“帮助其逃匿 行为的认定难度，但即便是微小的差 别，在法律的适用中就可能产生罪与非罪、此罪与彼罪的分歧，也将直接关系 到被告人是否会受到法律制裁、受到何种方式及严厉程度规制的判决结果，而 判决结果又反过来影响着公民的社会行为，起到警告和提示的作用。根据前文 的分析，帮助其逃匿的行为不应仅仅理解为帮助逃匿的行为，应该理解为：以 帮助其逃匿为目的而实施的行为，或其行为达到了帮助其逃匿的实际效果的行 为。 2 3 特殊窝藏行为的理解 4 李三宝等主编：罪名适用新解，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第6 6 3 页。 9 第2 章窝藏罪的行为分析 2 3 1 服务业从业人员通风报信的行为 刑法第三百六十二条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车 业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子的通风 报信行为，情节严重的，依照窝藏罪的规定定罪处罚。该条明确将旅馆业、饮 食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的从业人员为卖淫、嫖娼者通风报 信的行为认定为窝藏行为。 卖淫、嫖娟违法犯罪活动常见于旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租 汽车业等服务业，属于公安机关查处的违法犯罪行为，当公安机关对服务业的 卖淫、嫖娼行为进行查处时，服务业的从业人员对卖淫、嫖娼的犯罪分子通风 报信行为显然是在明知是“犯罪的人”的情况下做出的、起到帮助其逃避公安 机关查处作用的行为，应该认定为窝藏行为。 案例：退伍军人王某退伍后长期闲置在家，后利用退伍后获得的安家费3 0 万元在当地的火车站附近开了一家规模不大的小旅馆，起名香馨旅馆，虽车站 附近客流量比较大，碍于旅馆规模较小、档次不高，且很多客人有不在车站附 近住宿的心理，因此生意并没有原来预想的那么红火，旅馆的日常经营仍需要 数目不小的流动资金，自己仅有的3 0 万已经全部投资用于开办旅馆，这让王某 十分着急。因王某当过多年兵，思想比较正派，对于来旅店住宿的客人会有自 己的把关，被他识破的卖淫嫖娼人员已被他拒之门外，因此生意也格外冷清一 些。迫于生计压力，对来店住宿的一律热情服务，对卖淫嫖娼人员也睁一只眼 闭一只眼，慢慢的生意有了起色，也算得上生意红火了。时间久了，与卖淫嫖 娼人员也慢慢熟了，互相心照不宣，渐渐的还会帮他们盯梢，一旦公安机关来 自己的旅馆查询，他都会说没有。在2 0 1 1 年的8 月，公安机关接到群众举报， 在火车站附近的香馨旅馆，长期有卖淫嫖娼份子出入，公安机关火速出击，迅 速赶往王某的旅馆，王某发现众多警车停在旅馆门口，见势不妙，马上通知二 楼的几个正在实施卖淫嫖娼行为的人员，得到信息后迅速从后门逃离。 上述案例中的王某在发现公安机关将要对自己经营的旅馆进行检查时，出 于自身利益的考虑，将这一情况通知正在自己经营的旅馆中实施卖淫嫖娼行为 的人员，使得卖淫嫖娼人员在公安机关查处之前逃离现场。该行为可以认定为 在公安机关对服务业的卖淫、嫖娼行为进行查处时，对卖淫、嫖娼的犯罪分子 通风报信的行为，使卖淫嫖娼人员逃脱了公安机关的查处，应该被认定为窝藏 第2 章窝藏罪的行为分析 行为。 2 3 2 特别窝藏犯的窝藏行为 最高人民法院在9 8 年制定的司法解释，即最高人民法院关于执行 若干问题的解释中规定，若保证人与被保证人在取保 候审中串通，明知藏匿地点拒不交代或者帮助其逃匿的，应依据刑法规定对保 证人追究刑事责任。2 0 1 2 年3 月1 4 日出台的最新刑诉修正案规定了保证人的 义务，刑诉修正案第六十八条规定如果保证人串供，将对保证人处以罚款，构 成犯罪的，依法追究刑事责任。 保证人在取保候审期间串通被保证人，串通的目的是使被保证人逃避法院 的审判，产生了帮助其逃匿的结果，符合刑法第三百一十条的对窝藏行为的认 定。如陈某是一名出租车司机，开出租两年有余，某日乘车人员比较多，至深 夜1 2 点才驾车回家，由于陈某所在的是个县级城市，夜生活并不丰富，此时的 马路上已经看不到行人，在路过红绿灯的路口时恰逢红灯，陈某疲惫困乏，见 四下无人，就没有刹车等待，岂料此时冲出一辆摩托车，躲闪不及，发生交通 肇事事故，此时的王某悔不当初，迅速下车查看，发现摩托车主吴某已不省人 事，王某即刻将王某抱上自己的车，将其送到医院抢救，虽抢救及时，但因伤 势过重、流血过多，吴某不幸死亡，陈某也因交通肇事罪被依法关押，等待审 判。陈某的哥哥为陈某申请的取保候审并交纳了保证金，因陈某交通肇事后表 现积极，且属于过失犯，对社会的危害性较小，取保候审申请得到批准。陈某 与哥哥从小相依为命，感情甚好，哥哥觉得陈某的交通肇事行为虽属于过失行 为，还积极救人，但闯红灯在先，且吴某最终死亡，认定陈某获刑较重，考虑 到陈某尚未结婚，不忍陈某在狱中度过后半生，将自己多年的积蓄赠予陈某， 并为陈某计划好了逃跑的路线，陈某也十分感动，被哥哥劝服，取保候审的当 天晚上就逃跑了，哥哥在确定弟弟安全离开本省后，向公安机关报案，称陈某 不见了，而自己并不知情。陈某哥哥蓄谋为陈某取保候审，取保候审期间串通 陈某，为其提供钱财和逃匿的路线行程，使其逃避即将面临的人民法院的审判， 逃避陈某将要承担的法律责任，属于特别窝藏犯的窝藏行为，应该以窝藏罪定 罪处罚。根据2 0 1 2 年最新的刑诉修正案的规定，哥哥作为取保候审人具有不得 毁灭、伪造证据或者串供的义务，其帮助弟弟逃避法律追究的行为构成了窝藏 第2 章窝藏罪的行为分析 行为，应认定为窝藏罪。 2 4 司法实践中对有争议的窝藏行为的认定和探讨 2 4 1 冒名顶替犯罪人的行为是否属于窝藏行为 冒名顶替犯罪人主要指谎称自己实施了犯罪行为，希望承担本应由真正有 犯罪行为之人的法律责任，从而使真正的犯罪之人逃避法律的制裁啦。这种冒名 顶替犯罪人的行为是否应定性为窝藏行为，我们具体问题具体分析，在司法实 践中，冒名顶替犯罪人的行为主要有两种情况： 第一种情况，冒名顶替者主动投案，既包括公安、检察院或法院发现犯罪 人的犯罪行径之前，也包括公安、检察院或法院发现犯罪人的犯罪行径之后， 追捕在逃的真正的犯罪人过程中，顶替者投案自首，目的在于自己承担本该由 实际实行犯罪行为造成法律后果之人的法律责任，其实质在于包庇犯罪分子， 不符合窝藏行为的逃避、躲藏法律规制的法律要义，笔者以为不应认定为窝藏 行为。 案例一：张某，某私营企业主，某日酒后驾车回家的途中，与司机王某相 撞，王某当场身亡。张某见事态严重，怕承担法律责任，马上找到他的秘书崔 某说明情况，并给了崔某人民币1 0 万元希望崔某项罪，崔某同意。崔某即刻开 着张某肇事时的车子到公安局投案自首，声称自己撞死了王某。此案例中，崔 某和张某行为的定性存在争议，有观点认为崔某涉嫌作伪证，也有观点认为崔 某的行为属于包庇。笔者认为崔某在得知张某酒后肇事致王某死亡时为无罪状 态，至收了张某1 0 万元仍不能定为有罪，但到他驾车至公安机关冒名顶替投案 自首时，崔某已经触犯刑法，属于作假证明包庇真正的肇事司机张某，因此崔 某的行为不应定性为窝藏行为，也就不能认定为窝藏罪。 在案例一的情况中，若崔某既为张某提供隐藏处所或财务，或者帮助张某 逃匿，又冒名顶替张某罪名，那么崔某不仅有窝藏行为，也有包庇行为，在司 法实践中应定窝藏、包庇罪。 第二种情况，冒名顶替行为发生在真正犯罪的人被采取强制措施之后、法 4 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第7 2 1 页。 1 2 第2 章窝藏罪的行为分析 院审判定罪之前。 案例二：吴某涉嫌故意杀人罪被公安机关依法采取强制措施，吴某的妻子 赵某考虑到还有两个年幼的孩子需要扶养，日后的教育和生活开销自己一人将 无力承担，遂决定自己承担故意杀人的罪行以保全丈夫吴某，赵某到公安机关 投案自首，声称自己才是真正的杀人凶手，并根据她了解的案情编造了杀人动 机及杀害过程，虽表面合情合理，但经过公安机关的缜密推敲，识破了赵某的 阴谋，如何看待赵某的行为却成了一个不小的难题。这个情况的冒名顶替，有 观点认为不应定罪，也就是无罪，也有观点认为有罪。认为无罪的理由在于冒 名顶替的行为发生在公安、检察院、法院对犯罪嫌疑人采取强制措施之后，这 种冒名顶替的行为给社会造成的危险性较小，可以定为无罪。认定有罪的，认 为此种情况与案例一的冒名顶替的性质相同，应该定罪。 笔者认为，妻子赵某谎称自己杀人并到公安机关投案的行为，目的在于使 得本来应该面临审判或将受到定罪量刑的丈夫吴某无罪释放，转而由自己承担 本该由吴某承担的一切，已经超出了窝藏行为的范围，不应认定窝藏罪，属于 包庇行为。 2 4 2 私了行为是否属于窝藏行为 私了行为一般是指那些不经过司法程序而私下达成某种协议解决矛盾或纠 纷的行为嘭，发生在矛盾双方之间，主要依据是矛盾双方共同认可的某种普遍存 在或区域性存在的伦理规范或习惯法，该伦理规范或习惯法可能顺应现行的法 律法规，也可能与现行法规有出入，甚至可能有悖于现行法律精神，少数民族 聚居地区和与外界接触较少、相对闭塞的山区或乡村更为普遍，在某些情况下 也发挥了一定的积极作用，一定时期内维护了地区的和谐稳定，对私了行为不 能全盘否定。 现实生活中我们该如何看待私了，司法实践中又该如何定性私了行为，是 一个我们不得不重视的议题。私了现象存在的原因是我们首先要考虑的问题， 在现实的纠纷解决过正中，矛盾双方都希望自己能有一个较为满意的解决方案， 双方对结果的期望就是矛盾的，由于各个案情的复杂性，或是法律对其尚未有 明确的规定，或是考虑到司法程序的耗时、费用、判决的不确定性，或是其中 。马克昌等主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第7 4 4 页。 第2 章窝藏罪的行为分析 一方或者双方法律意识的淡薄等等的种种因素，促使矛盾双方放弃使用法律捍 卫自身权益，转而选择私了。私了具有迅速、处理结果可商讨且明确、双方都 能认同的优势，这也是私了现象一直存在、屡禁不止的原因所在。私了现象是 否该存在，或是如何防止私了现象的出现，本文在所不论，现实生活中应加强 普法教育，强化法治理念，使依法办事的思想深入人心。本文仅对私了行为在 司法实践中的定性进行探讨。 自诉案件是法院不告不理的案件，自诉案件中告诉才处理的案件和被害人 有证据证明的轻微刑事案件存在私了的可能性，矛盾双方选择各方都能接受和 满意的解决方式并不违反法律，既发挥了习惯法和社会法的合理作用，又节约 了司法成本，不应因此获罪。但对于那些不需要告诉、应该由司法机关处理的 案件，矛盾双方私了的，并不具有法律效力，一经发现，将启动司法程序，先 前的私了协议无效，最终的处理结果要等待法律的判决，但此种情况下，私了 双方仍不能被定罪。 公诉案件本应由公权力机关提起诉讼，公诉案件的私了行为如果存在，应 该发生在检查机关向法院提起公诉前，矛盾双方所达成的私了协议，如果矛盾 双方恪守协议内容，那么协议的效力仅存在于双方之间、靠双方的遵守为保障。 事实上，这种协议并不存在法律上的效力，也不受法律保护，一旦案件被提起 公诉，仅靠矛盾双方的遵守来维持的私了协议将不复存在，案件的定性和处理 的依据将是法院的审判。 2 4 。3 指使交通肇事者逃逸的行为是否属于窝藏行为 对指使交通肇事者逃逸的行为进行定性，就要首先分析交通肇事逃逸的行 为。刑法第一百三十三条规定，交通肇事罪是违反交通运输管理法规，因而发 生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的行为。我们可以 这样理解交通肇事罪的构成要素，违反交通运输管理法规和一定程度的结果。 指使交通肇事者逃逸的行为发生在交通肇事行为之后，如何认定二者的关系， 是认定指使交通肇事者逃逸行为的关键，学界对该问题的探讨主要有三种观点。 一种观点认为，指使肇事者逃逸的行为应定性为包庇罪。这种观点认为指 使交通肇事者逃逸的行为是一种包庇行为，笔者并不赞同此种观点，包庇的含 周光权：指使交通肇事者逃逸应当以窝藏罪定性，人民检察，2 0 0 5 年第7 期( 下) 。 1 4 第2 章窝藏罪的行为分析 义主要是指向司法机关作假证明，目的是使犯罪之人逃避法律的制裁，而指使 交通肇事者逃逸的行为是一种出谋划策的行为，对肇事者逃逸行为的实施起到 了促进作用，并不属于包庇的范畴，不应认定为包庇罪。 第二种观点把指使肇事者逃逸的行为认定为窝藏罪，并在排除解释规定以 共犯论处的情况下适用。该观点最符合罪责刑相适应的法律原则，也是笔者比 较认同的观点。根据窝藏罪的法律规定，以及前文对窝藏行为认定的分析，在 司法实践的认定中尤其要把握以下三个方面：一是首先确定窝藏对象的存在， 注意肇事的后果需要达到构成肇事罪的标准，因为窝藏行为的对象是“犯罪的 人”，这在司法实践的操作中比较复杂、难度较大；二是为了依法定罪、避免滥 用职权，必须明确指使者有确切内容的指使其逃逸的行为方可考虑定罪，对于 指使者在肇事行为发生后说的“赶紧逃跑”之类的，虽含有逃跑的字眼却连自 己都不知具体该如何逃逸的言论，不能被认定窝藏罪，否则就有惩罚思想犯的 嫌疑；三是明确指使者的主观故意是使肇事者躲避司法机关的追捕和法律责任 的承担，在实践中比较容易确定。 还有一种观点以共犯论处指使交通肇事者逃逸的行为。这种观点的理由主 要以最高法院的刑法解释为依据，即交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所 有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的， 以交通肇事罪的共犯论处。解释规定只有在被害人因得不到救助而死亡的情况 下，指使逃逸的行为才能认定为共犯，第一种理由明显以偏概全，是对法律解 释的类推性质的理解，是不正确的。另一种理由是构成交通肇事罪的行为虽是 过失的行为，但指使者和肇事者在明知其过失行为引起的伤害后果及所面临的 法律制裁的情况下，做出的旨在逃避法律规制的逃逸行为却都是故意的，以此 认定为共同故意，也应为肇事后引发的法律后果共同承担责任。笔者以为第二 种理由将指使者和肇事者肇事后逃逸的行为认定为共同故意颇有道理，但将两 人都定为肇事罪有失公平，肇事行为是肇事者做出的，逃逸行为包含肇事者和 指使者，指使者背负与肇事者相同的罪名，承担相同的法律后果显然有失公平。 2 4 4 亲属间提供处所、财物的行为是否属于窝藏行为 法律来源于社会，适用于社会，本文主要运用社会学的观点来进行分析。 法律作为一种文化体系，在我们的社会生活中无时无刻不发生着重要的作用， 第2 章窝藏罪的行为分析 在一定意义上还会形塑我们的生活方式。从跨文化比较的角度来说，法律的效 力应该进行法律逻辑与法律实践的区分，因为在整个世界范围内，犯罪与风俗 的规定有很大的不同，与此同时，相同的法律逻辑在应用到不同的地方时，会 发生一个实践上的地方化过程。法律作为一种普遍存在的理论逻辑在具体的适 用方面则会出现不同的实践方式，这也就是中国社会面临的一个外来理论本土 化的过程，如何实现这个结构上的并接，如何在自身的文化价值观与文化传统 中接纳外来的法律理念，这将是我们重点考虑的方面。 在这部分中，我们主要运用人类学家格尔茨的地方性知识和雷德菲尔德的 “大传统、小传统”的乡村社会研究路径来对亲属间的窝藏行为进行分析与研 究，试图在人类学的范式中进行一次法律实践的民族志分析。 首先，我们从中国传统的社会结构出发，来探讨中国传统社会中亲属关系 作为一个重要的因素是如何发挥作用的。众所周知，中国古代是一个宗法社会， 强调“君君臣臣，父父子子”的纲常伦理，有“百善孝为先”的警旬。可以说， 在传统的中国社会中，亲属关系之间的亲密与尊敬程度是很高的。在这样的礼 教伦理观下，大义灭亲的现象是几乎不可能出现的。在中国近代化的进程中， 大义灭亲之所以被人们进行歌颂与赞扬，是因为中国在近代化的过程中，企图 用西方的法律体系与政治模式来重建中国的文明观。事实证明，在现代社会中， 亲属之间的这种传统遗留下来的伦理观依然根深蒂固，这种文化现象的出现， 靠外来理论与文化的借用是根本没有办法消解的。作为一个历史上的文化图式， 我们重点考察的应该是这样一种妥协的法律实践是如何进行操纵的，地方化了 的法律事实是否还具有它本来的效用，其最终的社会结构会是什么样的。 雷德菲尔德在研究墨西哥时提出了“大传统、小传统”的概念，在中国社 会中，亲属窝藏行为应该也应该进行一个文化层级上的两分，即乡村社会的法 律实践模式与国家层面的实践模式。在乡村社会中，法律依据在很大程度上不 是国家颁布的正式法律，而是乡村社会中沿袭己久的“情理”，阎云翔在礼物 的流动一书中也提到过，中国的乡村社会是一个关系的共同体。在乡村社会 中，很多人对民事案件和刑事案件的区分一窍不通，他解决纠纷的依据主要是 乡村社会中通行的“情理”、“传统”、“习俗”，他的经验是，“只要合乎情理就 行”、“只有合乎情理、村民才会接受”。 在乡村社会中，各种法律实践的目的就是“解决问题”，而不是实现法律哲 第2 章窝藏罪的行为分析 学中的法律正义。一个比较通行的办法就是提出一个大家都可以接受并且认为 妥当的方案，但是这个方案未必就是公正合法、符合国家法律规定的。这种不 触动乡村社会稳定结构的解决方法往往能够将复杂的问题妥善处理，亲属窝藏 在乡村社会来说，其衡量的尺度不在国家法律的规定，而在于解决的办法是否 有利于乡村社会的稳定有序。随着国家政治权力日益扩展到乡村社会，“大传统、 小传统”之间的对话与互动会越来越多，如何能够在两种文化、两种生存模式 与思维方式之间找到一个平衡点，这不仅是亲属窝藏面临的问题，而且也是整 个社会所面临的问题。令人欣慰的是，在2 0 1 2 年出台的最新的刑法修正案中， 将父母、配偶、子女排除在必须出庭作证的人员之外，这是法律体现人性和与 时俱进的表现，应该说是一种进步。 o 黄宗智，中国乡村研究，社会科学文献出版社，2 0 0 6 年，7 6 页。 1 7 第3 章窝藏行为的对象 第3 章窝藏行为的对象 3 1 对“犯罪的人”的理解 窝藏行为的对象，依据刑法条文是“犯罪的人”，这是毫无争议的，如何理 解“犯罪的人”则争议颇多。如果按照常规将“犯罪的人 解释为被法院判罪 之人，就会使窝藏罪的刑法规定陷入以罪的结论来判定罪与非罪的因果倒置的 窘境。正确理解“犯罪的人”关系到罪与非罪、此罪与彼罪的司法认定，意义 重大。 如果把“犯罪的人”视为一个独立的词，那么它的含义显而易见，而且毫 无争议是指经过人民法院判决认定为有罪的人，但是将“犯罪的人 放在窝藏 罪的法条规定中来理解，其含义则复杂的多，笔者将认定标准总结归纳为两类 人：一类是在立案、侦查、审判过程中有被判为有罪的可能的人，另一类是经 审判确定有罪的人。学界通常讨论的主要有一下几种： 3 1 1 经人民法院审判确定为有罪的人 如果把依据人民法院审判结果定为有罪的人理解为犯罪的人，毫