（诉讼法学专业论文）我国检察机关提起民事公益诉讼制度探析.pdf

摘要 摘要 随着我国市场经济的发展，涉及公共利益的诉讼不断出现，那么究竟何谓公共利益， 各国公益诉讼的现状又如何? 针对我国立法缺位、司法实践中公益诉讼举步维艰的现状， 本文拟从我国民事诉讼法中检察机关民事公诉权的历史考察着手，通过回顾我国检察机 关民事公诉权在民事诉讼立法中所经历的提起、修改完善到最后删除的过程，借鉴英美 法系和大陆法系检察机关提起民事公益诉讼的有益经验，从我国的实际出发，论证检察 机关参与公益诉讼的现实基础、理论依据，以及检察机关参与民事公益诉讼有利于维护 公共利益、实现社会公正、完善社会主义法制的必要性。结合司法实践，对目前部分地 区检察机关开展的提起公诉、支持起诉进行经验实证研究和评价，总结检察机关参与公 益诉讼的理论基础和实践经验，从诉讼理论和司法体制两个方面分析公益诉讼遇到的障 碍。最后，对检察机关参与公益诉讼方式，确定公益诉讼案件范围的原则，检察机关民 事公诉权的范围限定，以及检察机关在民事公诉中的地位等基本问题进行探讨和提出建 议。 关键词公共利益公益诉讼民事公益诉讼检察机关制度构建 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r ym a r k e te c o n o m y , t h el e g a la c t i o nr e l a t i n gt o c o m m o nb e n e f i ta p p e a r su n c e a s i n g l y w h a ti sc o m m o nb e n e f i ts oa f t e ra l l ，h o wp u b l i cg o o d l e g a la c t i o ni so r i g i n a t e df r o m ，a n d ，h o wc u r r e n ts i t u a t i o no fe v e r yc o u n t r yp u b l i cg o o dl e g a l a c t i o ni ti s ? b ea i m e da to u rc o u n t r yl e g i s l a t i o nv a c a n c yp l a c e ，i na c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e ， p u b l i cg o o dl e g a la c t i o ns t e p sf o r w a r dp r e s e r v i n gd i f f i c u l tc u r r e n ts i t u a t i o n t h el e g i s l a t i o n t e x t u a lc r i t i c i s mi n t e n d i n gt ob eh i tb yc i v i lr i g h to fp r o s e c u t i o no fp r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o i a f r o mo u rc o u n t r yc i v i lp r o c e d u r el a ws e t sa b o u tt h em a i nb o d yo fab o o k ，b yr e c o l l e c t i n gc i v i l r i g h to fp r o s e c u t i o no fo u rc o u n t r yp r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n , i nt h el a w s u i t ，w h a tl e g i s l a t i o n m i d d l ee x p e r i e n c e sm e n t i o n s ，m o d i f i c a t i o ni sp e r f e c t e dt od e l e t ef i n a lp r o c e s s ，u s eu k - u s g e n e a l o g yo fl a w a n dc o n t i n e n tg e n e a l o g yo fl a wp u b l i cg o o dl e g a la c t i o nw a yf o rr e f e r e n c e ， r e a l i t yo fu n i o no u rc o u n t r y , e x p o u n da n dp r o v eap r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o np a r t i c i p a t i n gi n p u b l i cg o o dl e g a la c t i o nr e a lb a s i s ，t h e o r yb a s i s ，a n d ，t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n p a r t i c i p a t e si nc i v i lp u b l i cg o o dl e g a la c t i o nn e c e s s i t yb e n e f i c i a lt od e f e n d i n gc o m m o n b e n e f i t ，r e a l i z i n gi m p a r t i a l ，p e r f e c ts o c i a l i s tl e g a ls y s t e mo fs o c i e t y 。u n i o na c t u a lj u d i c i a l p r a c t i c e ，h o l do u tc h a r g i n gt h a tt h ed e m o n s t r a t i o nc a r r y 啦o u te x p e r i e n c e s t u d i e sa n d e s t i m a t e st h a ta l lr o u n dt oi n s t i t u t i n gp r o s e c u t i o nt h a tt h ep a r ta r e ap r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n c a r r i e so u ta tp r e s e n t ，s u mu pap r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o np a r t i c i p a t i n gi np u b l i cg o o dl e g a l a c t i o nr a t i o n a l ea n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，f r o ml e g a la c t i o nt h e o r ya n dj u d i c i a ls y s t e m ，t w o a s p e c ta n a l y s e st h eo b s t a c l et h a tp u b l i cg o o dl e g a la c t i o nc o m e sa c r o s s p a r t i c i p a t ei np u b l i c g o o dl e g a la c t i o nw a yf i n a l l y , t ot h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n ，a s c e r t a i np u b l i cg o o dc a s e r a n g ep r i n c i p l e ，c i v i lr i g h to fp r o s e c u t i o nr a n g es e t sal i m i tt oap r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n , a n d ，t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o nw a i t sf o rt h e f u n d a m e n t a lp r o b l e mt oc a r r yo u ti d e ai n p o s i t i o ni nc i v i lp u b l i cp r o s e c u t i o n k e yw o r d sp u b l i ci n t e r e s t s p u b l i ci n t e r e s t sl i t i g a t i o n c i v i lp u b l i ci n t e r e s t sl i t i g a t i o n p r o c u r a t o r i a lo 玛a i l i z a t i o ns y s t e mc o n s t r u c t i o n n 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：亟氢2 忽塞日期：二窒互7 _ 年垃月丝二日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的伞部或部分内容可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名：貌惫美 导师签名： 日期：咀年卫月 垒一日 日期：盟年j 羔月么二e l 引言 引言 公益诉讼最早发端于罗马法。在罗马法中，公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。周 相先生在罗马法原论一书中指出：公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有 特别规定外，凡市民均可提起。卡佩莱蒂教授认为民事公益诉讼真正兴起于产业革命 以后。他把民事公益诉讼兴起的原因归结于经济生活日益集中。圆由于经济生活日益集 中，产生大量大型生产集团，这些集团的任一行为很可能影响到社会公共利益，而受害 的个人由于种种原因未能提起诉讼。随着市场经济的发展，我国也逐渐出现大量的现代 型纠纷，这些纠纷实质就是有关国家利益、社会公共利益的纠纷。然而我国传统的民事 诉讼理论认为，只有直接利害关系人才能提起诉讼，才能成为诉讼的合格当事人。如果 没有直接利害关系人，或者直接利害关系人因不知、不愿、不敢而未提起诉讼，往往形 成无人起诉的局面。但是这种纠纷又必须解决，这种利益又必须维护，否则将对国家、 社会和个人产生极其不利的影响。目前，国外一般都有对公益进行司法保护的制度，这 就是公益诉讼。公益诉讼最大的特点就是当事人提起诉讼的目的是为了维护国家和社会 公共利益，无直接利害关系人可以为了维护公益而以自己的名义提起诉讼，成为合格的 诉讼主体。这无疑突破了传统的诉讼理念，扩大了当事人适格的范围，实现了对公益的 充分有效的保护。但我国的法律制度中还没有民事公益诉讼，这无益于现代型纠纷的解 决，无益于公益的保护。因而，如何借鉴国外的公益诉讼制度，构建我国的民事公益诉 讼制度就成为民事诉讼法学界首要解决的问题。 针对上述情况，本文结合我国的实际选择我国检察机关提起民事公益诉讼问题这一 视角，并作了一些粗浅的分析，以期为我国民事公益诉讼制度的构建有所帮助。 1 周柑罗马法原论( f 册) m 北京：商务印书馆，1 9 9 6 8 8 。 美 h 盖茨：公共利益诉讼的比较法鸟瞰，载 意) 莫诺卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：福 利国家与接近正义 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 6 6 1 河北大学法学硕士学位论文 第1 章民事公益诉讼概述 1 1 公共利益 公共利益可简称为“公益”，是与“私益”即私人利益相对的概念。它是伴随着人 类社会的出现而出现的社会现象，随着人类社会的不断发展，人们对公益的认识越来越 深入。但由于公益自身的特点，人们对“公益”的概念尚存在较大的争议。1 8 8 6 年， f j n e u m a n n 在其所发表的在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别 一文中，对公益的概念，有较精辟及可行性的见解。他认为，公益是一个不确定多数人 的利益。【l 】这个“不确定的多数受益人 符合公共( 公众、社会大众) 的意义。以受益人 多寡的方法决定，只要大多数“不确定”数目的利益人的存在，即属公益。因此，以不 确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下为人们所广为承认的标准。耶 林认为：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律上主张其自身 的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到的，谁都 能理解得到的非常现实、极为实际的利益即一种能够保证和维持各人所关注的交易 性生活秩序的利益。 2 1 p 6 7 这种“各人所关注的交易性生活秩序的利益”是一种扩散性 的利益，它涉及到多数人的利益，这种多数人是不确定的，其主体是谁? 利益的享受者 是谁? 都是不确定的。有学者认为公共利益应有两层含义：第一层为社会公共利益，即 为社会全部或者部分成员所享有的利益；第二层含义是指国家利益。【2 胆1 因此公共利益 不独指国家利益，它还包含社会利益在内。这表明，公共利益是上位概念，社会利益和 国家利益同为并列的下位概念。在社会本位时期，社会发展和制度安排应立足于社会整 体，国家应维护社会公益。 本文认为，所谓公共利益是指超越个体范围，为社会之全体或不特定的大多数人所 享有的普遍利益。 公共利益最显著的特点在于其整体性和普遍性。也就是说，公共利益在主体上是整 体的而不是局部的、个人的：在内容上普遍的而不是特殊的。由于公共利益具有社会公 共性，也就是说这种利益是一种公有性而非私有性，是一种共享性而非排他性。这种利 益的非排他性导致不特定多数的受益对象出于自身利益的考虑，都希望由别人来提供此 2 第1 牵民事公益诉讼概述 i ii i i；h i ； i i l 鼍曼曼! 曼! 曼皇曼皇曼曼! 曼曼曼量量 利益给自己免费使用即搭便车。而且，任何人都希望自身获得的这种利益尽可能的扩大， 最终导致该利益的损害。【3 】p 2 5 一个社会，如果公共利益得不到充分有效的保护，社会的 价值标准就会被扭曲，社会正义就不能得到保障，经济的发展和社会的稳定将受到严重 的影响，最终的结果是私人利益受损。因此，加强对公共利益的保护逐渐为民众所重视。 1 2 公共利益的保护 公共利益是满足公共社会成员生存、发展需要的基本利益，保护公共利益具有十分 重要的意义。受自身特点的影响，公共利益受到损害，往往是在没有直接损害每一个特 定人的利益的同时却损害了社会上众多不特定人的共同利益的情况下发生的。日本著名 法学家小岛武司就曾大声疾呼：“与大家紧密相连的公共利益却不被人们重视，甚 至无人提及。与少数人相关的私益受到了最大限度的保护，国益是依据法律受 到保护，但是，公共利益往往被人们忽视。为了纠正这一不平衡现象，很有必要站 在公共立场，大力倡导公共利益”。1 4 l 尽管公共利益十分重要，但鉴于公共利益的公共性和广泛性，使得对公共利益的保 护也更为复杂，更不容易。通常认为，行政机关是公共利益的代表者，其存在的意义和 价值在于为社会和公众谋求福利，似乎公共利益的保护交由行政机关通过行政渠道进行 处理的方式更为可行。行政机关作为公共利益的维护者和促进者，在公共利益的维护和 促进方面，行政机关有着不可推卸的责任。尤其在现代社会中，随着科学技术的发展和 社会的复杂化，从世界范围看，行政机关也的确日益承担着越来越重要的角色和任务。 但值得注意的是，由于行政机关自身的有限性，要求行政机关解决和保护不同层次、不 同方面的公共利益并不现实可行，行政机关难以独自承担维护公共利益的重任。 公共利益是一个多元的、分层次的、复杂的利益的总和，因此，对公共利益的保护 并不能寄希望于通过单一途径或单一方式来完成和实现，多元的公共利益保护机制是法 治建设的必然选择。英国法谚云：“无救济即无权利9 9 。公共权利、公共利益受损害可以 诉诸司法救济乃法治的应有之叉。公共利益受到尊重和保护的程度，是一国法治状况的 反映，离不开法律发挥作用。在司法救济方面，就是备受关注的公益诉讼制度，即通过 诉讼的途径保护公共利益。 1 3 公益诉讼 公益诉讼肇始于罗马法。在罗马法中，公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。周榍先 3 河北大学法学硕士学位论文 ， 生在罗马法原论一书中指出：“私益诉讼是保护个人权利的诉讼，仅特定的个人才 能提起，公益诉讼则是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提 起。”1 5 p 鼹7 公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。意大利罗马法学家彼德罗彭梵得 指出：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提 起它。【6 】h 盖茨说：“在这里我们提出的新型的民事诉讼是这样的，即原告不仅主张 自己的利益( 多数场合是很少的权利) ，而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层 的人们的扩散的片断性利益的侵害( 但从整体看，或许并不是那么广泛的侵害) 。”1 2 j p 的 天津师范大学韩志红教授认为：公益诉讼制度是指任何组织和个人都可以根据法律的授 权，对违反法律，侵害国家利益、社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，由法院追究 违法者责任的活动。【7 】本文亦同意此观点。 公益诉讼最主要的特征在于：首先当事人提起公益诉讼的根本目的是为了维护公共 利益。这与我国现有的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼有很大的区别，除了刑事公诉外， 刑事自诉、民事诉讼及行政诉讼都属于私益诉讼，其目的是为了维护当事人自身的权益， 即私益；其次“非直接利害关系人”可以以自己的名义提起诉讼，成为公益诉讼的当事 人，成为公益诉讼的合格主体。也就是说，只要违法者的违法行为侵害了国家利益或社 会公益，对国家或不特定的人的合法权益构成损害或具有损害的潜在可能，任何组织和 个人都有权代表国家起诉违法者，以保护国家利益和社会良好的秩序。 公益诉讼之所以最早出现于罗马法中，是因为：“现代法关于公共利益的保护由公 务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的 力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。” 【5 】p 8 8 8 另外，罗马法规定公益诉讼与当时罗马社会的文化传统、民主政治体制、法律价 值取向等因素密切相关。罗马法在性质上属于市民社会的法典，对私人利益极为推崇， 倍加呵护。这对保护私人利益固然重要，但也会带来负面结果：公共利益极易受到削弱 和破坏。“有权利就有救济”，于是罗马法引入了公共利益的救济手段：公益诉讼。再者， 古罗马社会传承了古希腊社会的民主思想和理念，反映在公共利益的保护方面，就是民 主参与和民主监督，赋予广大市民保护公共利益的诉权。 公益诉讼，虽在古罗马时就已存在，但引起广泛关注则是在2 0 世纪。伴随着自由 资本主义走向垄断资本主义，高科技的迅速发展，人们生产、生活的日益社会化，人们 4 第1 章民事公益诉讼概述 曼- - i im_ - - 皇曼蔓曼曼曼曼皇量皇曼曼曼璺 之间的联系日趋紧密，单单一个行动就可能使许多人得到利益或蒙受不利，公益诉讼又 重新步入人们的视野。正如江伟先生所说：“当经济生活的发展推出新的纠纷形式时， 就要求有相应的诉讼形式与之配套”。【8 1 顾培东先生也认为：“诉讼在本质上是对社会冲 突进行司法控制的基本手段。在任何社会中，诉讼都以解决某种社会冲突为自身使命。 换言之，当某类社会冲突大量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了 产生的根据。 9 1 与此同时，世界各国立法思想由权利本位逐渐向社会或者团体本位转 变，在程序法上现代各国法律不约而同地放宽了起诉主体的资格，使更多的纠纷能够进 入司法裁判的领域，司法功能得到空前的扩张，这为公益诉讼的生长创造了土壤和空间。 经过一百多年的发展，公益诉讼制度己在法、德、日、英、美等发达国家发展得相当成 熟。而在我国，公益诉讼是在改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，以及人 们权利意识的觉醒的大背景下，于2 0 世纪9 0 年代，开始进入国人的视野的。 公益诉讼是针对侵害公共利益或可能侵害公共利益的行为进行司法救济的一种方 式，其根本目的在于维护公共利益。公益诉讼是根据诉讼的目的或客观结果划分出的一 种诉讼类型或诉讼方式，并不是一个既定的法律意义上的概念。就诉讼体制而言，诉讼 可以分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三类。据此，公益诉讼也可根据违法行为的不 同性质分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。在我国，刑事公益诉讼已为 现代刑事诉讼所取代，当前人们所广泛讨论的公益诉讼主要有两类，即民事公益诉讼和 行政公益诉讼。由于能力所限，本文着重于探讨民事公益诉讼。 1 4 民事公益诉讼 1 4 1 民事公益诉讼的概念 根据各国的实践，一般认为，民事公益诉讼是指特定的国家机关、社会团体和相关 公民根据法律规定，针对侵犯社会公共利益的行为，提请法院通过司法程序追究违法行 为人民事责任，并籍此保护和捍卫公共利益的一种法律制度。 1 4 2 民事公益诉讼的特点 民事公益诉讼属于公益诉讼的一种，但其性质仍为民事诉讼，它适用的是民事诉讼 法，适用民事诉讼法的一般原则、制度和程序。主要体现在：其一，当事人诉讼地位平 等；其二，诉讼所维护的权益以民事权益为基本内容；其三，可以适用民事诉讼的大部 河北大学法学硕士学位论文 - ? 分理论制度；最后，当事人承担的责任主要是民事责任。但是，民事公益诉讼作为一种 现代新型诉讼，还有其鲜明的特点： 1 4 2 1 以维护公共利益为诉讼目的。民事公益诉讼的最鲜明的特点在于其公益 性，即原告提起诉讼的主要目的在于保护公共利益。从诉讼目的来看，传统的民事诉讼 以保护私权为目的。而民事公益诉讼正好超越了对私权的救济，立足于对公共利益的保 护。正如h 盖茨说：“这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而 是针对某种公共政策的存在方式的不服。 2 p 6 6 可见民事公益诉讼的目的“在于推进公 共利益的实现。如果不能提起诉讼，就听不到任何异议，一些不当行为也不会受到关注， 在这些领域里，提起诉讼的原告通过引进司法统治的方式便可推动公共利益的实现。 【2 】p 6 6 诉讼目的公益性是民事公益诉讼与传统的民事诉讼的最根本的区别。 1 4 2 2 起诉人在范围上具有开放性。“直接利害关系人 和“非直接利害关系人 都可以成为民事公益诉讼的起诉人。传统民事诉讼的起诉人，只能是其利益受到侵害的 “直接利害关系人”，“非直接利害关系人”是被挡在法院的门外。民事公益诉讼扩充了 当事人适格理论，承认只要违法行为损害或可能损害公共利益，“非直接利害关系人” 也可以自己的名义参加诉讼，成为诉讼当事人。这与我国传统民事诉讼起诉人的有限性 形成鲜明对比。这也是由民事公益诉讼的目的所决定的。 1 4 2 3 民事公益诉讼具有预防性。民事公益诉讼是对公共利益的救济，涉及的是 某一领域内绝大多数人的利益，影响范围极其广泛且不特定。原告对被告的实质性请求 内容，有时不仅仅是要求损害赔偿，惩罚违法行为，还包括侵害行为的预防性停止。起 诉人既可以对已经造成现实损害的违法行为提起诉讼，也可以对尚未造成现实损害，但 存在损害发生可能的违法行为提起诉讼。这将在客观上起到防患于未然的效果，把危害 公共利益的行为扼杀在萌芽之中。而以前传统诉讼中绝大多数属于损害赔偿类的侵权之 诉，具有事后补救的被动性。随着民事公益诉讼案件的逐渐增多，关于侵害行为的预防 性停止的诉讼请求呈不断上升趋势。这说明，民事公益诉讼的预防功能已经得到发挥并 日益明显。正如卡佩莱蒂教授所说：“目前，司法领域一个主要问题不是为个人提供对 集团侵害( 事后的) 援助，而是在于事前阻止侵害的发生并实现公共利益，形成具有实 效性的集团援助方案 0 2 p 5 6 第1 章民事公益诉讼概述 1 4 3 民事公益诉讼的功能 1 4 3 1 具有法律的防御功能。民事公益诉讼的一个特征就是提起民事公益诉讼并 不以公共利益的实质损害为惟一前提，在公益可能遭到损害时也可以提起诉讼。而后一 种情况对于维护公益尤为重要。经济生活日益集中，公益受侵害的可能性大大增加。诚 如卡佩莱蒂教授言：“被忽视的一点是，组成集团的每一个个人，即使有一系列的诉讼 理由，多数情况下并没有能力为保护自己而将其付诸行动。 【2 】p 6 9 而民事公益诉讼却“在 事前便阻止侵害的发生并实现公共利益，形成具有实效性的集团性援助方案。 【2 】p 5 这 与传统的民事诉讼事后救济方式必须是在损害已经发生的情况下才能提出不同。因此民 事公益诉讼是对公益的一种积极的救济方法，可以把那种对社会公共利益的侵害消灭在 萌芽状态，防患于未然，实现以较少的司法投入挽救处于危害之中的较大的公共利益。 1 4 3 2 公共利益保护功能。建立民事公益诉讼，目的在于维护公共利益。现在对 公共利益的保护，一般是由国家机关行使。实践证明，无论国家机关如何周密，仅仅靠 公务员来维护国家利益和社会公共利益是远远不够的。“行政法的历史，就是行政权利 不断扩大的历史。 【l o 】如果说西方各国的行政权还经历了从“守夜人 到“超级保姆” 的发展，那么我国的行政权力则一开始就处于极度的膨胀状态。有些对公共利益的侵害 就是由于行政机关自身造成的。赋予民众对侵害或可能侵害公共利益的违法行为提起公 益诉讼的权利，把公共利益置于民众的监督之下，使得任何侵害公共利益的违法行为逃 脱不了民众的眼睛，而且通过民众的民事公益诉讼，对那些侵害公益的行为予以制裁， “使潜在的违法者不敢染指违法行为这样的公共利益。”【2 1 p 6 7 对于我国而言，公共利益 的保护在法律上存在一定的盲区，而民事公益诉讼在一定程度上填补我国对公共利益保 护的盲区。 1 4 3 3 促进我国法制建设。民事公益诉讼对任何组织和个人都有教育、警示和震 慑作用。因为，现实生活中总有些人有侥幸心理，而民事公益诉讼制度对于以身试法 者是一种实际威胁，民事公益诉讼制度的这种警戒和震慑作用能有效地促进人们依法办 事，使人人成为自觉的守法者。【7 】p 4 1 这无疑将会推动我国法制建设的巨大进步。 1 4 3 4 为民众追求社会正义提供一个新的平台。在传统的原告适格理论下，民众 无权为了与自己无直接法律关系的公共利益提起诉讼。但是许多直接的受害者却因种种 原因不能提起或不愿提起诉讼以维护自身的权益。这样，社会公共利益持续暴露在侵害 河北大学法学硕士学位论文 之中，而民众对这种侵害也会麻木不仁。显然，公共利益得不到维护，正义不能被申张。 民事公益诉讼制度旨在维护公共利益，它通过各种措施和制度方便与鼓励民众提起公益 诉讼，如诉讼费用的减免、胜诉之后的适当的奖励等，从而激起人们关注公益，消除人 们对侵害公益的冷漠，最终实现社会正义。 8 第2 章我国检察机关提起民事公益诉讼的必要性和可行性分析 量蔓曼量皇i i i 一一一_ 一i 一一一i 一_ i i i i i 一；i i i 蔓曼! 鼍量曼曼曼曼曼曼量 第2 章我国检察机关提起民事公益诉讼的必要性和可行性分析 诚如前文所言，根据各国的实践，民事公益诉讼的起诉人一般包括国家机关、社会 团体和相关公民等三类，也就是说国家机关、社会团体和公民个人都可以成为民事公益 诉讼的发动者。但考虑到我国的实际情况，本文认为由检察机关作为民事公益诉讼的起 诉人最为合适。因为民事公益诉讼的引入关系到诉讼理念和制度的双重变革，是一项复 杂的工程，涉及面广，影响范围大。一下放开三类起诉人，各方面缺乏一个适应过程， 恐怕不利于民事公益诉讼制度的建立。先由检察机关作为民事公益诉讼的起诉人作为试 点，待取得经验后再行推广，这样更为妥当。出于此考虑，本文选择了以检察机关提起 民事公益诉讼制度的建立为重点，下面将围绕之进行论证。 2 1 两大法系检察机关提起民事公益诉讼的比较与启示 检察机关提起公益诉讼制度，在世界上许多国家的民事诉讼制度中都有体现，并因 各国法律制度和法律传统的不同，而各具特色。从总体上来看，检察机关提起民事公益 诉讼制度的发展基本上可以分为两个阶段：一是自由资本主义时期，为适应发展自由资 本主义经济的要求，各国政府奉行国家不干预私人生活的政策，实行严格的私法自治， 确立所有权神圣、绝对契约自由、过错责任等民法基本原则。在民事诉讼方面，表现为 民事权利处分绝对自由。在这些原则的支配下，国家被视为“守夜人”，检察机关虽然 可以参加民事诉讼，但只限于很小的范围内。二是垄断资本主义时期，随着资本主义经 济的发展趋于垄断化和国际化，为适应经济发展的要求，资产阶级不断加强从宏观上控 制经济关系，日益强化国家职能。在此背景下，法律的处分原则发生了较大的变化，表 现为个人处分权的相对缩小，国家干预的相对扩大，所有权神圣、绝对契约自由、过错 责任等原则受到限制，公序良俗、无过错责任、禁止权利滥用等原则得到加强或确立。 特别是随着各国社会政治经济生活的日趋复杂化和权利观念由“个人本位”向“社会本 位”的转变和处分绝对权的弱化，检察机关作为法律秩序和道德秩序的代表，开始由原 来的不干涉主义转化为比较广泛地介入到私法领域，当某些重大的民事案件涉及到资产 阶级国家利益时，为维护国家利益和法制秩序，检察机关便作为被授权垄断公共利益代 表权的国家机关，依据“公益原则”和“法制原则”参加到民事诉讼中，包括直接提起 9 河北大学法学硕士学位论文 民事诉讼，且作用越来越大。下面本文从法系的角度作一简要述评。 2 1 1 大陆法系国家 就大陆法系国家来看，检察机关是公益诉讼的当然代表，其不仅具有公诉职能，而 且还具有侦查、参与民事诉讼、监督判决的执行等职能。这正如俄国法学家穆拉耶夫所 言：“检察机关，这些公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成 为法律的监督者，公共利益和政府机关的代表 。1 1 1 】法国作为最早以法律规定现代民事 检察制度的国家，其民事诉讼理论认为，检察官是国家利益和社会公共利益的代表。凡 是涉及国家利益、社会公共利益和公民重大利益的民事活动，检察官参与其中，就可以 充分地发挥维护国家利益、社会利益、公共利益的作用，对特定的、公民的重大利益提 供特别保护。法国民事诉讼法典第4 2 1 条规定：“检察机关可以作为主当事人起诉， 或者作为从当事人参加起诉。检察机关，在法律规定的案件中，代表其他人。 德国联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，也有权代表国家对涉及国家和社 会公共利益的重大民事案件提起民事诉讼。【1 2 1 日本检察机关主要是作为公益代表人提起 与公益密切相关的民事诉讼案件。【1 3 】 2 1 2 英美法系国家 英美法系检察机关也同样有提起民事诉讼的权利，它的总检察长职权具有双重性， 他代表国家提起刑事诉讼，并且参加涉及到一般公共利益的民事诉讼活动。对此，英国 法学家伦斯特j 柯恩在当事人一书中写道：“民事诉讼中，总检察长在相当一部分 案件中是必要的当事人。在其余案件中，他有权发表意见。”【1 4 】在英国，对涉及公共利 益的案件是否起诉，并且取决于是否有告发人，只要公共利益可能或正在受到非法侵害 的事实存在，检察长就可以依照自己的职权提起诉讼。因此，“为公共利益而采取行动 是总检察长的专利，他的作用是实质性的合宪法，他可以自由地从总体上广泛考虑公共 利益，因而他可以自由考虑各种情形，包括法治的及其他的 。【1 5 】 在美国，法律规定：“总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格提起诉讼刀。 1 6 1 p 4 2 联邦最高法院法官勃瑞威尔指出，“无论何时，只要是被指控的行为影响到合众国 整个国家利益，涉及到宪法要求关心的国家事务，涉及到国家有确保全体公民的平等权 利的义务等，联邦和州总检察长都有权提起民事、行政，甚至刑事诉讼。 1 6 1 p 4 3 这意味 着，美国联邦总检察长从维护国家利益出发，可以介入到任何感兴趣的民事诉讼案件。 1 0 第2 章我国检察机关提起民事公益诉讼的必要性和可行性分析 皇曼皇曼曼曼曼量曼曼曼曼曼舅量曼曼皇蔓蔓皇曼鼍曼： 一一i i _ _ i 曼曼蔓曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼皇曼皇鼍 此外，美国的保护环境法、防止污染空气条例、防止污染水流条例等均授权检 察官作为政府代表，对涉及政府利益和公共利益的案件，有权提起或参加诉讼。【1 4 】p 4 0 2 1 3 启示 从上面的简要分析不难看出，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，检察机关提 起民事公益诉讼已成为一项比较成熟的法律制度，体现出一定的规律性，有以下三点启 一 不： 2 1 3 1 检察机关为维护公共利益有权提起民事公益诉讼。检察机关参加民事诉讼 的目的在于维护公共秩序和法制，所以无论是大陆法系或是英美法系国家，都赋予了检 察机关代表国家参加民事诉讼的职权，尤其是大陆法系国家的检察机关更被立法确定为 提起公益诉讼的特定机关。 2 1 3 2 提起诉讼的范围。大陆法系国家检察机关提起的范围较为有限，囿于传统 观念的禁锢，相对于英美国家来说处于落后状态。如1 8 0 6 年法国民事诉讼法只赋 予检察机关对涉及慈善、遗产的诉讼，有关国家或其他公益团体的诉讼，所有在最高法 院提起的民事诉讼案件提起民事诉讼。德国检察机关提起民事公益诉讼的职权范围则只 限于确认婚姻无效之诉、确认婚姻存在与否之诉以及禁治产案件的诉讼。i l7 】日本的检察 机关在民事诉讼中的职权范围相对于大陆法系的其他国家而言要更为广泛些。如根据 日本民事诉讼法和非讼案件程序法的规定，对于婚姻案件，检察官可以提起诉 讼，提起诉讼时将夫妻双方作为对方当事人；对法人案件、信托案件、公司及拍卖、整 顿、清算案件，法院依据检察官的请求进行审判。【1 8 1 英美法系国家中，英国检察机关只 对涉及皇室权益案件、告发诉讼案件、确认婚生和非婚生子女合法身份等少量案件提起 民事诉讼，范围较为狭小。i l9 】相对于英国检察机关而言，美国的总检察长可以介入到任 何一件民事诉讼案，他可以对个人、团体、政府及其附属机构提起民事诉讼，并且有权 参与辩论。按照美国有关法律的规定，检察机关提起民事公益诉讼的范围包括：联邦或 各州作为原告或被告的民事行政诉讼、涉及反垄断法的民事诉谖自然人或法人由公平 住宅法赋予的权利受到侵害或侵害威胁的民事诉讼、消费权益受到侵害的民事诉讼、被 监管人员民事权益特别是宪法保护的权利受侵害案件等方面。此外，美国检察机关还有 权依据某些经济部门法律授权提起民事诉讼。f 2 0 】 洞北大学法学硕士学位论文 2 1 3 3 检察机关在民事诉讼中处于当事人或原告的地位。关于检察机关在民事诉 讼中的程序地位，两大法系国家的相关规定较为一致，均认为检察机关是主要当事人或 联合当事人。如法国检察机关提起公益诉讼时为主要当事人，参与民事诉讼时为联合当 事人。美国和德国的检察机关不仅可以因提起民事诉讼成为原告人，还可以被告身份出 庭。日本检察官主要是以提出申请的方式参与民事非讼事件程序，在该程序中，他们的 身份是“公共利益的代表”。【2 l 】 各国的检察机关在民事公益诉讼中都享有一定的权利，承担一定的义务。其中权利 主要表现为：( 1 ) 起诉权。无论大陆法系的法国检察机关是以主要当事人或以联合当事 人身份提起的民事诉讼，还是英美法系国家的总检察长以其名义提起的民事诉讼，实际 上行使的都是起诉权。( 2 ) 调查权。检察机关作为提起民事诉讼的主体，一般都享有调 查权。如美国华盛顿州、依阿华州总检察长有权命令任何人提交口头证明或公文、案卷 以及其他书面文件。【2 2 】( 3 ) 对判决、裁定执行的监督权。这种职权在各国法律中都有 规定，只是行使的方式、程序有所区别。如根据法国1 8 1 0 年4 月第2 0 号法律规定，检 察官应确保正确执行涉及公益案件的判决。【2 3 】p 5 7 4 ( 4 ) 上诉、抗诉权。各国法律都规 定检察机关有权请求复核已判决或裁定的民事诉讼案。如法国民事诉讼法规定民事 诉讼中的上诉程序包括上告、异议、上诉、非常上告途径等。【2 3 】p 5 7 4 意大利、日本、英 国也都有类似的规定。( 5 ) 继续诉讼、终止诉讼权。对检察机关宣布参与的诉讼案件， 即使原告人撤回起诉，检察机关也有权继续进行诉讼。且非经检察机关同意，法院不能 根据和解或撤回诉讼等理由终止案件。如果检察机关出于国家或社会利益的必要，它有 权终止诉讼。义务方面概括起来主要有：( 1 ) 不得处分争议的客体。由于处分客体的权 利是由民事实体法规定的，而检察机关并非实体权利的享有者，因此不能处分争议客体。 ( 2 ) 不得与对方达成和解协议。和解协议是当事人双方就争议的标的互相做出让步， 而结束争议的协议，其前提是和解者必须享有对实体权利的处分权，而检察机关并非实 体权利的享有者。因此检察机关不得与对方达成和解协议。( 3 ) 不得声明放弃权利或确 认权利。这是因为如果检察机关实施这些行为，就必然带来实体的法律后果，而检察机 关在民事诉讼中不承担任何的民事实体法律后果。 2 2 我国检察机关提起民事公益诉讼的历史考察 我国古代没有现代意义的检察制度，只有贯穿于封建社会的御使制度。清朝末年仿 1 2 第2 章我国检察机关提起民事公益诉讼的必要性和可行性分析 i h ii - - a_ 效西方国家才建立了中国检察制度。清朝末年，清政府进行了包括司法制度在内的改制。 当时从国外引进的检察制度为“检审合署制”，即检察机关附属于裁判所之内，不是裁 判所之外的独立机构。1 9 0 6 年颁发的大理院审判编制法第1 2 条规定，“凡大理院 以下审判厅局均需设有检察官，其检察局附属该衙署之内 ，【2 4 】p 2 2 即在大理院下设置 的各级审判厅内附设检察局，检察长对刑事案件提起公诉，监督审判和判决的执行。中 国历史上检察权与审判权的分离，也就是从这个时候开始的。1 9 0 7 年清政府颁布了高 等以下各级审判厅试办章程，明确规定检察官独立行使“民事保护公益陈述意见”、“监 督审判并纠正其违误 。“检察官对于民事诉讼之审判必须莅庭监督者如下：婚姻事件、 亲族事件、嗣续事件。以上事件如审判官不待检察官在庭而为判决者其判决无效，但案， 经提起上诉者，上诉衙门得咨询同级检察官之意见乃于受理。” 2 4 】p 2 3 1 9 0 9 年颁布的法 院编制法规定，检察官有权“遵照民事诉讼律及有其他法令所定为诉讼当事人或公益 代表人实行特定事宜”。“审判衙门为民事诉讼时，应由配置该审判衙门之检察厅检察官 代理为原告和被告 。 2 4 】p 2 2 清末的检察制度虽未来得及推行，就随着清政府的灭亡而 废除，但为后来的政府制定有关法规奠定了基础。辛亥革命后建立的南京临时政府和北 洋政府均参照清末的法院编制法，在各审判厅辖区内设检察厅，同样适用检察机关 参与民事诉讼的有关规定。1 9 2 7 年中华民国公布了最高法院组织暂行条例，将各级 审判厅一律改称法院，规定在最高法院设置首席检察官1 人，检察官5 人，处理有关检 察事务。同年公布的各级高等法院检察官办事权限暂行条例和地方法院检察官办 事权限暂行条例，明确规定检察官有权“依照民事诉讼法及其他法令所定为诉讼当事 人或公益代表人实行特定事宜”。中华民国于1 9 2 9 年公布的民法和1 9 3 5 年公布的民事 诉讼法规定，对于婚姻事件、亲子关系事件、禁治产事件及死亡宣告等民事诉讼程序， 均由检察官参与。【2 4 】p 2 4 、 1 9 3 9 年的陕甘宁边区高等法院组织条例，是革命根据地时期有关检察机关提起 民事公益诉讼的最早法律文件，琪在高等法院检察长职权的第6 项规定检察长“为诉讼 当事人，或公益代表人 。1 9 4 1 年晋冀鲁边区高等法院组织条例中明确专职检察员 的职责之一为“协助自诉”。建国后，中央人民政府在1 9 4 9 年1 2 月制定的中央人民 政府最高人民检察署试行组织条例第3 条规定：( 最高人民检察署) 对于社会与劳动人 民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。1 9 5 0 年1 月2 9 日， 河北大学法学硕士学位论文 ， 中共中央关于中央人民检察署四项规定的通报明确检察机关的第5 2 项职责，为“对 于社会劳动人民利益有关之民事案件及行政诉讼，得代表国家参与之。 1 9 5 1 年中央 人民政府最高人民检察署暂行组织条例第3 条第( 6 ) 项规定：检察机关“代表国家参 与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼 。各级地方人民检察署组 织通则第2 条第( 6 ) 项同样规定：检察机关“代表国家公益参与社会和劳动人民利益 之重要民事案件及行政诉讼。”1 9 5 4 年中华人民共和国检察院组织法第4 条规定： ( 人民检察院) “对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼 。 【2 5 】p 7 1 1 9 5 7 年最高人民法院编制的民事案件审判程序( 草稿) 第1 条规定：“人民检察 院对于有关国家和人民利益的主要民事案件，可以提起诉讼。根据上述法律规定，我 国检察机关从五十年代初开展了提起民事诉讼活动。如黑龙江省检察机关1 9 5 6 年共提 起民事诉讼5 5 件，且大多数涉及国家利益和社会公共利益案件。【2 5 】p 7 2 从当时各地的实 践来看，检察机关参与民事诉讼活动有两个显著特点：一是在参与方式上，既可提起诉 讼，也可参加诉讼；二是参与民事诉讼案件的范围比较广泛，大多数是涉及国家利益和 社会公共利益的案件。如黑龙江省检