（法学专业论文）论物流领域中的侵占罪.pdf

摘要 侵占罪是我国新修订的刑法典中增设的一个罪名，理论界关于侵占罪规定和 研究还是有着很丰富的经验的，但是对于在物流领域中出现的侵占行为的认定的 和研究关注度却明显薄弱。为加强该领域侵占行为的惩治和预防，本文根据我国 刑法的规定，结合理论界关于侵占罪的研究成果和笔者对物流领域中侵占行为的 一点认识，对该领域的侵占罪进行初步的探讨。 全文分为以下三个部分： ( 一) 引言。该部分简单地介绍了物流领域中侵占罪的研究现状以及对该课题 研究的必要性。 ( 二) 正文。该部分分为以下四个部分：1 物流与侵占的联系。该部分结合物 流的概念，全方位阐述了刑法中的侵占罪与物流的关系和发展沿革，并说明实践 中侵占罪在物流领域中的认定现状及完善认定的意义。2 侵占罪的理论在物流领 域中的具体运用。该部分通过对侵占罪的概念的解读，进而正确理解物流领域中 “代为保管的他人财物”，以及“代为保管”关系在物流领域中的确立。同时进 一步分析了物流领域中的侵占行为和物流领域中“拒不退还、拒不交出”的具体 表现形式。3 物流领域中如何认定侵占罪。该部分首先具体论述了物流领域中侵 占罪的构成要件，然后具体探讨物流领域中认定侵占罪需要注意的几个问题。主 要是物流活动的不同阶段对侵占罪认定的影响；不同的运输方式对侵占罪认定的 影响；如何确定承运人以及确定承运人对侵占罪认定的作用，最后探讨了承运人 的留置权与物流领域中侵占罪的认定特征以及防范对策。4 物流领域中侵占罪与 盗窃罪、诈骗罪的区分。该部分具体论述了物流领域中侵占罪与盗窃罪、诈骗罪 的区分问题。 ( 三) 结语。该部分笔者进一步点明本文的写作意图。 关键词：物流，侵占罪，司法认定，防范对策 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n ti nc r i m i n a ll a w , w h i c hi so u rc o u n t r yr e v i s e d n e w l yt oo c c u p yc r i m e t h e o r i s t sw h or e s e a r c ho nt h ep r o v i s i o no fe m b e z z l e m e n t h a v eal o to fe x p e r i e n c e b u ti nt h el o g i s t i c sf i e l d ，f o rt h eo c c u p m i o no fe x p r o p r i a t i o n a n dt h ea c t so fa t t e n t i o ni so b v i o u s l yw e a k i no r d e rt os t r e n g t h e nw i t ht h i sg u i l t yp r e v e n t i o na n dp u n i s h ，a c c o r d i n gt o s t i p u l a t i o n so fc r i m i n a l o fo u rc o u n t r y , t h i st e x tc o m b i n e st h er e s e a r c h o nt h e e m b e z z l e m e n ta n dal i t t l ek n o w l e d g eo ft h ea u t h o ri nt h el o g i s t i c sa r e a ，c a r r i e so nt h e p r e l i m i n a r yd i s c u s s i o nt ot h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n t p a r to n e ，i n t r o d u c t i o n t h i ss e c t i o nb r i e f l yi n t r o d u c e st h er e s e a r c hf i e l do ft h e l o g i s t i c si nt h ee m b e z z l e m e n to f t h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dt h en e c e s s i t yo ft h ep r o je c t p a r tt w o ，t h em a i np a r to ft h i st e x t t h et e x ts h o u l dd i v i d ei n t of o u rf o l l o w i n g p a r t s ： 1 、l o g i s t i c sa n de m b e z z l e m e n t w i t ht h e c o m b i n a t i o no ft h ec o n c e p to f l o g i s t i c s ，t h i sp a r t d e s c r i b e dt h er e l a t i o n s h i pw i t ht h el o g i s t i c s a n dc r i m i n a l e m b e z z l e m e n ti nt h ef u l lr a n g e b e s i d e s ，t h i sp a r ta l s oe x p l a i n s t h ep r a c t i c eo f 锄b e z z l e m e n td e t e r m i n e di nt h el o g i s t i c s f i e l da n ds e tu pt h es i g n i f i c a n c eo f i m p r o v i n gt h es t a t u s 2 、t h ea p p l i c a t i o no fe m b e z z l e m e n tt h e o r yi nt h ei o g i s t i e sf i e l d t h e t e x t s i n t e r p r e tt h ec o n c e p to fe m b e z z l e m e n t ，a n dt h e nu n d e r s t a n do ft h e “i l l e g a la c c o u n tf o r t h e i ro w n a n d c u s t o d y i nt h el o g i s t i c sf i e l dc o r r e c t l y f u r t h e r , i ta l s oa n a l y s i st h e a c to ft h eu s u r p a t i o ni nt h el o g i s t i c sf i e l da n dt h es p e c i f i cf o r m so ft h e i l l e g a la c c o u n t f o rt h e i ro w n 3 、h o wt oi d e n t i f yt h ea r e a so fl o g i s t i c se m b e z z l e m e n t t h i ss e c t i o nf i r s t l y d i s c u s s e st h es p e c i f i cc o m p o s i t i o no fe m b e z z l e m e n t ，a n dt h e ni d e n t i f i e dt h es p e c i f i c a r e a so fl o g i s t i c sw h i c hs h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h es e v e r a li s s u e so fe m b e z z l e m e n t i t i n c l u d e st h el o g i s t i c sa c t i v i t i e sa td i f f e r e n ts t a g e st h a ti m p a c tt h ee m b e z z l e m e n t ； d i f f e r e n tt r a n s p o r tm o d e st h a ti m p a c tt h ee m b e z z l e m e n t ；h o wt od e t e r m i n et h ec a r t i e r a n dt h er o l eo ft h ec a r r i e rt h a ti m p a c tt h ee m b e z z l e m e n t f i n a l l y , t h et e x td i s c u s s e st h e c a m e r i sl i e na n dt h ei d e n t i f i e dc h a r a c t e r i s t i c so fe m b e z z l e m e n ta n dp r e v e n t i o n 4 、t h ed i s t i n c t i o na m o n ge m b e z z l e m e n t ，t h e f ta n df r a u di nt h el o g i s t i c sf i e l d t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h ed i s t i n c t i o na m o n ge m b e z z l e m e n t ，t h e f ta n df r a u di nt h e u l o g i s t i c sf i e l d p a r tt h r e e ，c o n c l u s i o n i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rp o i n to u tf u r t h e rt h ew r i t i n g i n t e n t i o no ft m st e x t k e yw o r d s ：l o g i s t i c s ；e m b e z z l e m e n tc r i m e ；j u d i c i a lc o g n i z a n c e ；c o u n t e r m e a s u r e s i i i 引言 引言 自1 9 9 7 年新刑法设立侵占罪以来，在刑法理论上，目前学者们对侵占罪的研究 非常深入，仅专业性的论文就达到很多篇。但是对于目前实践中在物流领域中出现的 侵占行为的认定的研究和关注度却明显薄弱。同时国内理论界也并没有引起足够多的 重视，尤其是在法院的司法实践中被认定为侵占罪的案件是少之又少。关于物流犯罪 的整体性研究，更是几乎无人涉猎，更无系统性的研究成果。要知道实践中物流运输 领域中犯罪定罪是比较复杂的，这主要是由于物流活动处于不同阶段时，甲乙双方签 订的运输、保管合同对双方的责任要求是不同的。同时笔者经过多方查阅也没能收集 到一篇系统的文献资料，更多的文献仅限于对单独的个案的分析，缺乏普遍性，似乎 当初的立法初衷并未得到体现。理论研究的先进，实践运用的滞后，直接导致司法运 用的混乱。基于此，作为法律硕士专业的一员，笔者深感到在侵占罪研究成果的基础 上加强实践运用的研究力度必要性，尤其是拓展在物流领域中侵占罪的认定和适用的 研究广度。通过结合对物流领域相关合同的研究，将两者更好的结合起来，从而使立 法能更好地服务于实践，在司法上适用更规范，标准更统一。 基于以上的原因，本文试图以具体案例的方式，以实践中的侵占行为作为研究对 象，通过构建侵占罪认定的逻辑结构，即成立前提是“合法持有”、核心性要素是“非 法占为己有”和复合性要素“拒不退还或拒不交出”，币确深入的研究侵占犯罪行 为。同时对于把握物流领域中侵占罪的本质特征、理解犯罪的实质含义，区分罪与非 罪、此罪和彼罪、消除认定的争议做出一个粗浅的分析，以期于对在实践中更好的认 定侵占罪、区分侵占罪与其他犯罪起到一定的理论指导作用。从而进一步有益于理论 研究、立法完善、实务统一。但是由于个人水平和所找资料的限制，对个别问题仍无 法予以透彻阐述，在此诚恳希望老师和同学给予批评指正。 第一章物流与侵占的联系 一、物流的基本介绍 ( 一) 物流的概念及作用 第一章物流与侵占的联系 在我国国家标准物流术语的定义中指出：物流是“物品从供应地到接收地的 实体流动过程，根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、 信息处理等基本功能实施有机结合。” 从物流活动构成发展来看：商品的运输、配送、仓储、包装、搬运装卸、流通加 工，以及相关的物流信息处理等环节，是由相互独立到逐渐统一的过程。随着商品经 济的发展，以及交通、信息技术的不断进步，物流逐步与商流逐步相脱离，因此物流 的产生是社会分工细化的结果，也是市场经济高度发展的结果。 现代物流活动是将制造、运输、销售统一起来，并以满足消费者的需求为 目标的一种战略过程，其具体内容包括以下几个方面：用户服务、需求预测、定单 处理、配送、存货控制、运输、仓库管理、工厂和仓库的布局与选址、搬运装卸、采 购、包装、信息处理。 ( 二) 物流的分类标准 物流的分类有很多种。具体而言，如果按照从事物流的主体划分，可以分为第 一方、第二方、第三方、第四方物流；从物流活动的地域划分，可分为国内物流、区 域物流、国际物流等；从物流活动的范围划分，可分为水路、公路、铁路、管道运输 物流；按照物流的作用划分可分为供应物流、销售物流、生产物流、逆向物流、回收 物流、废弃物物流。以下，主要探讨有关从事物流的主体所进行的划分。 第一方物流是指商品的需求方( 主要是生产企业或流通企业) 为满足自己企业在 物流方面的需求，而由自己独立运作的物流活动业务。 第二方物流是指山供应方( 主要足指生产厂家或原材料供应商) ，为满足下游企 业的商品需求，而为其提供运输、仓储等单一或者几种物流活动简单组合而成的物 流活动业务。 第三方物流( t h i r dp a r t yl o g i s t i c s 缩写t p l ) 又被称为合同物流、外包物流， 国汝宜红著：物流学导论，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第1 0 页。 2 第一章物流与侵占的联系 它是指由物流劳务的供应方和需求方以外的第三方独立设置的物流企业为物流所需 方所提供的物流服务的一种运作方式。即由第三方物流企业以签订合同的方式约定 在合同规定的期限内，按照合同要求为其委托人提供企业所需的全部物流服务或部 分物流服务。 第四方物流( f o u r t hp a r t yl o g i s t i c s 缩写f p l ) 是一个以提供解决物流规划 功能外包问题解决方案，而独立于现有物流系统各个组成部分，并与原有物流系统 无直接关系的物流系统供应链的集成商。整个物流系统活动由“第四方”提供，它 将自身的资源、能力和技术同来自于补充服务提供者的资源、能力和技术结合起 来，并对之进行管理，从而提供一体化的物流解决方案。m 第四方物流可以帮助企业 实现降低成本和有效整合资源，并且将优秀的第三方物流供应商、技术供应商、管 理咨询以及其他增值服务商进行组合。 二、刑法中的侵占罪与物流的关系 侵占罪作为传统的侵犯财产罪的一种，其产生的前提是私有制的确立。而物流 则是随着商品经济的出现而产生的，随着市场经济的完善而不断发展的。其概念和 理论则是在第二次世界大战中形成的。在人类早期社会，由于生产力水平发展低 下，自然经济占主导，因此生产出来的有限产品主要供自己消费，而不考虑运输、 配送、仓储、包装等问题，从而也就没有对物流的需求。通过侵占罪的相关立法进 程，我们可以发现两者之间有着密切的联系。 奴隶制社会以习惯法为主，礼刑并用，当时的法律主要规定刑罚，对犯罪的规 定并不多见，这主要是因为当时社会财产分布状况、商品经济的发展水平制约了侵 占罪本身的发展。进入战国时期，铁制生产工具和牛耕的出现，使得封建经济得到 大力发展，铸币的产生使得商品流通加快，这是魏国李悝创作的法经便有了“拾 遗者诛”。到了唐朝，封建经济达到顶峰，商品流通同益加快，对于侵占罪的规定 已是具体而微。唐律卷第二十六“杂律”第3 9 7 条规定：“诸受寄财物，而辄费用 者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等。” 第二十七“杂律”第 4 4 7 条规定：“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三 等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之。 锄，第4 4 7 条规定：“诸得阑遗 物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。” 马十华、林永著：供应链管理，机械工业h 版社2 0 0 5 年版，第2 3 0 页。 。周密著：中国法制史，群众出版社1 9 8 5 年版，第1 8 1 页。 唐 长孙无忌：唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第4 8 4 页。 固同上注，第5 2 0 页。 3 第一章物流与侵占的联系 。由上可见，唐朝关于侵占罪的规定已经很详细，将侵占受他人委托而保管他人财 物、侵占他人遗失物和侵占埋藏物的行为分别入罪，与现行刑法的侵占罪的范围已 无太大区别。到了清朝，手工业生产比以前更加发达，经济发展迅速。到晚清时 期，以求“富强”为目的的对中国传统经济思想的变革，贯穿了整个晚清时代的经 济发展过程。“鉴于中国的贫穷、落后，早期的资产阶级改良派主张迅速发展资本 主义社会化大生产，使中国富强起来，籍以抵制外国经济入侵。 甲午战争中国的 战败和1 9 0 1 年辛丑条约的签订，“西学东渐”运动进入了更深的内涵，全面学习 西方的政治制度、经济和法制等内容，成为这一时期的特征。1 9 1 1 年大清新刑 律，对侵占罪的规定就更加完备了，第3 9 1 条规定“侵占自己照料的他人之管有物 或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑 ；第 3 9 3 条规定“侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金” o 新中国成立后，在1 9 5 0 年，1 9 5 7 年，1 9 6 3 年的相关刑法中都有侵占罪的规定，但 是考虑到我国当时实行计划经济体制，公民私有财产非常有限，商品流通缓慢，立法 者便在1 9 7 9 刑法中删除了侵占罪的相关条文。随着我国的改革开放进程的不断深入 和扩大，市场经济体制的逐步完善，社会经济生活发生了重大的变化，国有、私营等 经济组织以及公民可支配的财产日益丰富。财货流通的频繁，使得财产的所有权和使 用权的分离现象极具普遍性。7 9 年刑法对公私财产的保护缺陷同益严重，有鉴于此， 9 7 年刑法对侵占罪重新加以规定。特别足自我国加入世界贸易组织以后，我国有关 的经济经营主体、管理手段和措施以及经济实务操作的程序和方法，都已发生变化并 将继续有所发展和变化。其中，现代物流业的发展更是越来越受到社会各界的广泛重 视，成为与交通运输业、金融业、信息业及商贸业并列的五大生产性服务业。在新的 形势下，物流服务的优质化和全球化以及第三方物流的快速发展使得物流产业的发展 具有大跨度性即地域、时间跨度大，动态性强的特点。物流、商流、资金、信息流的 相互分离已经成为社会经济活动中的一般做法，但由于物流业尚未建立起完全适应物 流发展和物流运作的标准化发展规划和标准体系，在物流活动中，物流非标准化装各、 设施行为依然相当普遍。尤其是第三方物流的兴起使得这种分离在极大促进社会经济 发展的同时，也为侵占罪的滋生提供了广阔的土壤。虽然侵占罪的侵害对象是他人的 财物，但是这种行为却是在极大地挑战经济生活中人们相互所建立起来的信任感，其 破坏性是久远的。在商品经济活动中，诚实信用是一个非常重要的原则，因此，对于 侵占行为，有必要采取严厉的制裁手段。新刑法在1 9 9 7 年重新设立侵占罪的目的也 。 唐 长孙无忌：唐律疏议，中华书局1 9 8 3 年版，第5 2 1 页。 圆侯厚吉并： 中国近代经济思想史稿，黑尼江人民i f ；版社1 9 8 3 年版，第2 0 1 页。 周密著：中国法制史，群众出版社1 9 8 5 年版，第1 8 7 页。 囝同上注。 4 第一章物流与侵占的联系 在此。 三、实践中侵占罪在物流领域中的认定现状及完善认定的意义 近几年来，我国经济持续快速发展，物流园区建设以及货物运输正在经历着一个 空前活跃的时期。然而，伴随着物流运输货物量的高速增长，物流领域旱的相关犯罪 也以年均4 的比例增长，其犯罪罪名主要集中在盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪等财 产型犯罪。伴随着企业经营模式的转变和企业的发展需要，企业把原来属于自己处理 的物流活动以合同的方式委托给专业物流服务企业运作，这就产生了前文所讲的“第 三方物流”。但是，由于物流运输合同内容的差异性，人员法律身份的复杂性，往往 使得物流案件在事实认定和法律适用上出现困难，尤其是涉及侵占罪的认定，很容易 引起公检法机关对案件的意见产生分歧。同时，在目前我国市场经济体制迅速推进的 大环境下，我国财产所有制性质发生复杂多样的变化，财产的性质也不再局限于公有 或私有的范畴，对于公私合营经济体中的财物，很难说是公有的还是私有的。加上侵 占罪在实践中的定性一直存在争议，侵占罪虽然是刑法分则明文规定的一种犯罪，理 论界对于侵占罪概念的界定，其主要目的就是便于在司法实践中准确认定侵占罪，但 在实践中，一些学者往往脱离刑法对侵占罪的具体规定来表述侵占罪的概念，这样就 不仅无助于正确指导司法实践，而且还会引起人们认识上的混乱，从而妨碍对侵占罪 的正确处理。同时还使得该罪在客观方面的行为特征及其构成要素，成为目前刑法理 论与司法实务界所共同关注、并且是意见分歧较多的地方。因此，物流运输过程中的 发生侵财行为，在涉及侵占罪认定的同时，由于存在以上的原因所产生的争议，这样 就会削弱了司法机关对此类物流犯罪的打击力度，不利于构建良好的物流环境。 5 第二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 第二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 一、侵占罪的概念 德国刑法典规定了侵占罪：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的不动产， 处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的不动产的，处五年以下自由刑或 罚金。 奥地利刑法则认为，侵占罪是行为人意图为自己或第三人不法之利益， 侵占自己受托之物或使第三人侵占的行为。上述一些国家刑法典对于侵占罪的规 定在条文内容上表述虽有不同，但基本上都认为侵占罪是一种行为人合法持有他 人财物而非法占有的行为，也就是说实质内容上并没有太大的差别。 我国刑法第2 7 0 条第1 款规定：“将代为保管的他人财物非法占有已有，数 额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其 他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 第2 款规定：“将他 人的遗记物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定 处罚。 第3 款规定：“本条罪，告诉的才处理。这便是我国刑法对侵占罪的规 定。 法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能被确定。诬 塞罗认为，过于严格地实施法律可能导致最大的不正义，但是就因为它志在正义， 所以它才是法律。对于侵占罪的概念，学者们多依据刑法的上述规定予以界定， 但表述则不尽相同。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗 忘物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，拒不交还的行为。这种 表述为多数学者所采用，当然还有其它定义。 对于侵占罪的定义，应该把握两个方面的内容。第一，侵占罪的概念应该能 揭示侵占罪的本质特征。概念是反映事物一般的、本质的特征的一中基本思维形 式，因此侵占罪的概念也应当反映侵占罪的本质特征，即侵占罪的概念不仅能将 侵占罪与其它犯罪区分开来，也能与一般民事侵占行为相区别。第二，侵占罪的 概念必须能符合刑法法律条文的规定，如果脱离侵占罪的明文规定，则不但不利 于指导司法实践，还容易引起人们认识一卜的错误。因此，被多数学者所采用的侵 占罪概念，不仅符合刑法规定，也揭示了侵占罪的本质特征，笔者也赞同此概念。 对于物流领域中的侵占罪，笔者结合物流与侵占两者的本质特征认为：物流领域 中的侵占罪主要是指，在物品从供应地到接收地的实体流动过程，行为人将在处 赵秉志著：侵犯财产罪研究，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第3 0 9 页。 圆 德 拉德布鲁赫著：法哲学，法律出版社2 0 0 5 年，第3 页。 国陈立、李兰英著： 刑法分则的理论与实务，科学出版社2 0 0 6 年版，第2 4 7 页。 6 第一二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 于运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、等环节中的代为保管的他人财物 或他人遗忘物，占为己有，达到一定数额，拒不交还的行为。 二、如何理解物流领域中“代为保管的他人财物刀 ( 一) “代为保管关系在物流领域中的确立 对“代为保管 关系的确定，从法律关系上看即涉及财物是否为行为人所占 有。若可确定为行为人占有，行为人转占有为所有则为侵占；若非为行为人所占 有，行为人占为己有则为盗窃。此关乎此罪与彼罪的界线问题，应加以重视。 案例：沈阳市某货物运输有限公司从事为货主配货生意，同时免费提供为货 主代收货款的额外服务。在2 0 0 3 年1 月至2 0 0 4 年1 月期间，该货运公司为货主 代收委托货款近百次，然而该货物运输公司没有将其代收的货款返还货主，而是 找出种种借口推迟返款时间，实际上将大部分货款占为己有。案发后，该公司老 板潜逃，案件涉及金额数十万元，涉及人员二百多人。 法院评析：本案应当认定为侵占罪。持有人将他人物品“变合法持有为非法 所有”是侵占罪最大的特点，这里的“合法持有”是指以合法的方式，取得对他 人财物的暂时占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。本案中，被告人首 次获得货主货款的手段是合法的，而且有货主的明确授权委托，事实上被告人侵 占的财物是他业已合法持有的，亦即在其合法控制之下的财物。被告人是在其产 生侵占故意后，将原来合法占有的财物非法据为己有拒不退还。侵占罪的特征就 是行为人将处于自身控制之下的他人财物据为己有，拒不退还所有人。因此，被 告人的行为完全符合侵占罪的构成要件，应当认定为侵占罪。 关于代为保管，刑法界有狭义和广义两种解释。狭义说要求一方当事人必须 明确地将其财物委托对方保管，该财物才能成为代为保管的他人财务，这是基于 民法上的原因和根据做出的解释；广义说则不要求双方当事人之间有明确的保管 关系，只要是基于事实上的原因和根据代为保管就属于侵占罪中的“代为保管”。 即只要行为人对他人财物具有法律上的或事实上的支配力，均可包括在内。锄 有些学者认为所谓“代为保管”，不能仅仅局限于民法意义上的合法的“委 托保管”，大体上可以说，基于委托保管、委托赁租、借用、担保、无因管理、 雇佣关系、居问关系、因发现取得遗忘物、遗失物、埋藏物违法行为等原因而形 成的各种事实上的保管他人财务的情形，都可以成为这里具有刑法意义上的 陈市、李兰英箸： 刑法分则的理论j j 实务，科学i l j 版社2 0 0 6 年版，第2 5 0 页。 案例来源于沈阳市中级人民法院2 0 0 7 年1 月 广义说是目前刑法界的通说，且有详细阐述。参见千作富：论侵占罪论侵占罪1 9 9 7 年版；陈兴良： 侵占罪研究2 0 0 0 年版；赵秉志中国刑法案例与学理研究( 第1 r i i 卷) 2 0 0 0 年版。 7 第二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 “代为保管 。 按照罪刑法定的原则，刑法应当被严格解释。解释刑法的基本方法是语义解 释，语义解释包括普通语义解释和专门语义解释，如果刑法所使用的词语是专门 术语，则应当以其专门含义解释，即专门语义解释。如果刑法使用的词语是普通 词语，那么对于该词语应当以提出的理解去解释，即普通语义解释。对代为保 管的他人财物采取狭义说和广义说两种解释，将是本罪的范围发生很大变化。如 按广义说，则使得诸多物权、债权民事法律关系转化微刑事法律关系。当事人到 期不返还租赁物、借用物、定作物、留置物，对方当事人径可直告之侵占罪，而 无须民事法律来解决。因此对代为保管的他人财物，作广义解释，既违反文义， 也不符合刑法目的，同是还容易造成此罪与彼罪之问的混淆。刑法侵占罪中“代 为保管”据以产生的原因关系应为原财物所有人或者管理人授权的委托关系。因 此其内涵应严格限定范围，不能随意扩大其外延。 ( 二) 物流领域中的“他人 的含义 在侵占罪的相关理论研究中，一般而言“他人”是指除了本人以外的自然人 或单位，有时也包括国家。例如，粮食管理所在粮仓已满之时，将验收后的粮食 暂时委托农户保管，农户将其侵占的，属于非法占有代为保管的他人( 有关单位) 的( 公共) 财物，成立侵占罪。 具体到物流货物运输合同巾而言，“他人”可以理解为货物所有人或者足托 运人。托运人是指将货物托付给承运人，并要求承运人按照合同规定的时间、地 点，把货物运输到目的地。货物托运后，托运方需要变更到货地点或者是收货人， 或者是取消货物托运时，有权向承运方提出变更合同的内容或解除合同的要求。 但必须在货物未运到目的地之前通知承运方，并应按有关规定付给承运方所需费 用的一方当事人。 在货物运输过程中，承运人并没有征得货主或者托运方的同意，擅自处分自 己所控制的财物，据为己有，必然要侵犯货主或者托运方的权利，属于将代为保 管的他人财物非法占为己有。自然构成侵占罪。 r 。 ( 三) 物流领域中的“财物 物流运输对象首先是动产，因此排除不动产的可能。但是，当被转卖运输的 财物是动产时，问题也显得稍微复杂些。在日本，民法的立场是买卖合同成立物 。周光权著： 侵占罪疑难问题研究，载法学研究，2 0 0 2 年第3 期。 。曲新久著： 认定信用卡诈骗锥若干问题研究，载刑事司法指南，2 0 0 4 年第3 期。 8 第二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 权就应该转移，刑法上的判例也一直赞成这种观点，所以货物卖主在交付财物前 又将其卖给第三人的，构成侵占罪。不过，也有学者认为虽然买卖合同成立，但 是未实际付款或者交付标的物的，二重买卖行为没有对所有权的实质造成侵害， 所以，不成立侵占罪。在运输保管等活动中，保管人、承运人等人员并非是基于 自己消费的目的而接受保管物、托运物等种类物，因此该种类物的所有权并未发 生转移，依然为他人之物，保管人、承运人等人员给予非法占有的目的，讲数额 较大的保管物、托运物等非法据为己有，拒不退还的，应已侵占罪论处。 近年来，随着社会经济的发展和物流行业的蓬勃兴起，集装箱运输成为进行 货物运输的一种现代化的运输方式。它可适用于海洋运输、公路运输、内河运输 与国际多式联运等。航空运输也有适用集装箱的。当然非法占有集装箱货物等类 型案件也时常发生。对行为人受他人委托占有集装箱类封缄的包装物时，是否同 时也占有封缄物的内容( 财物) ，不仅在司法实务界存在很大的分歧，同时在法 学理论界也有较大的争议。理论上的纷争使得在实践中，各地审判机关对非法占 有集装箱( 封缄物) 内容物案件的判决结果也不尽相同，有的以侵占罪追究行为 人的刑事责任，有的以盗窃罪追究行为人的刑事责任。 国外刑法学界对此主要有以下几种观点：区别说认为，封缄物整体由受托人 占有，但是包装在封缄物的内容则属于委托人占有。根据本说，受托人不法占有 封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中的内容的，成立盗窃罪。修正区别说 认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因 此，受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内容的，成立 盗窃罪与侵占罪的竞和，按盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内 容没有区别，性质相同均属于寄托人占有。根据本说，不论取得整个物体或抽取 其内容的一部物品，均构成盗窃罪； 国内有学者采用区别说。认为即使受托人不法占有了封缄物整体，但只要没 有打开封缄物，被害人对封缄物的内容占有仍然没有受到侵害；如果不法占有封 缄物的整体，并打开封缄物进而不法取得其中的内容，应认定为盗窃罪。罾 笔者认为对封缄物到底属于受托人还是委托人占有，应该就具体情形具体分 析，根据对物体事实上的支配力以及支配力所及的范围和强弱来进行判断。比如 大型保险箱、大型货柜、集装箱等的受托人、保管人，虽然受整体委托，但是不 能支配其中内容物，因此不属于受托人占有。但如果受托人窃取委托物中的物品， 应该以盗窃罪认定。同样承运人在货主以及接货方不知情的情况下擅自撬锁或者 采用其它不损毁集装箱箱柜及其封条的方法打开集装箱，并盗走集装箱内托运人 实际占有的货物，其行为已经改变了货主对财物的持有支配关系，属于秘密窃取 国陈立、李兰英著： 刑法分则的理论与实务，科学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 1 页。 。张明楷著：刑法学，法律版社2 0 0 4 年版，第7 6 7 7 6 8 页。 9 第二章侵 罪的理论在物流领域中的具体运用 财物，符合盗窃罪的构成要件。司法实践中，驾驶员盗窃集装箱内运输物资的案 件均按照盗窃罪处理，符合我国刑法的立法精神。同样，对于事先封存好的非集 装箱运输物资，若驾驶员在运输中予以窃取的，也应以盗窃罪处罚。根据刑法第 二百五十三条第二款的规定，对于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、 电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。实际上，也间接说明封缄物的内容仍 然由委托人占有。反之，如委托人虽然保留容器的钥匙，但是没有保管人的同意 即不能接近容器时，委托人对容器物内的物品的事实上的支配，实际已经不存在。 如将密码箱委托他人保管，虽然加密上锁，则受托人事实上占有密码箱的全部以 及内容物。而委托人虽然掌握密码。但是其事实上对物体的支配力已经丧失。因 此，若受托人非法占有委托或者其中的内容物皆应该以侵占罪认定。 物流领域中的侵占行为 ( 一) 对“非法占为己有 的理解 侵占是易占有为不法所有的取得行为。不法所有，在我国刑法上规定为 “非法占为己有 ，即行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人身份自居， 对财物依经济上的用途而予以使用、收益或者处分。承运人将他人委托运输的货 物擅自变卖的行为，是属于将代为保管的他人财物非法占为己有的行为，如果达 到数额较大，且拒彳 退还，便触犯了我国刑法第二百七十条的规定，显然构成侵 占罪。当然非法占为己有在客观上必须有足以表示取得意思的行为，典型的行为 有赠与、消费、转让、出借、出卖、加工、交换等。非法占为己有的行为，实际 上有两种表现形式：一是易占有为所有的取得行为，即视为自己成为所有人而使 原财物所有人丧失所有权的行为。二是处分行为，即将自己占有的他人之物，视 为自己之物而进行处分。这种处分行为包括法律上的处分和事实上的处分。前者 如不动产共有人将自己特有的不动产抵押、买卖等；后者如将他人寄存财物自行 消费等。 将代为保管的他人财物予以毁弃的，没有遵从财物的经济用途将自己作为财 物的所有人进行处分从而“享受物的效用”，非易他人财物为自己所有的行为， 欠缺不法领得的意思，与“不法所有”的目的不符，不是非法占为己有，不成立 侵占罪。比如物流运输中常遇见的一种案例是承运人利用便利，在运输货物的 途中采取用手拽断货柜封条，打开货柜门，拿取货物，事后重新贴好封条的手段 偷拿封签之物或者更换货物的行为构成盗窃。因为承运人的主要职责是将货物安 。张明楷著：刑法学，法律f l i 版社2 0 0 4 年版，第7 8 4 页。 l o 第二二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 全运送至指定地点，仅仅负责保管、占有该货柜班车整体，对货仓内的货物没有 管理支配的权利，亦无占有之权能，因此应当认定为盗窃罪，而非普通侵占罪。 再比如：散装形式的运输合同，承运方负责货物的保管，假如其半途将货物侵占， 又以假充真、以次充好，将货物恢复到原吨位，就应定诈骗罪；假如承运人不负 责散装货物的保管，其趁货主或押运人不注重盗走货物，就应定盗窃罪。在实践 中，越来越多的货主使用一次性锁具对集装箱的货物进行铅封。在这类情形之下， 承运人对车辆和集装箱货柜显然具有管理和保管的责任，如果承运人连车带货隐 匿并拒不退还，应该属于侵占行为。所以对“非法占为己有”的判断，应该坚持 “领得行为说”而不是“越权行为说”。 换言之，儿排除所有权人对物行使权利并以所有人之身份支配其物之行为是 侵占罪之非法占有，儿不以为自己所有之目的而毁坏、抛弃财物的行为，以及违 反委托意思、供一时适用之目的的“使用侵占”，都只是超越权限的行为，不能 成立非法占为己有。如果行为人有拖延不交付持有物的事实，但是其非法占有的 意思尚无法判明的，不属于非法占为己有。 即行为人主观上意图排除权利人而使自己以所有人身份自居，对财物依经济 上的用途而予以使用、收益或者处分。非法占为己有在客观上必须有足以表示取 得意思的行为，典型的行为有赠与、消费、转让、出借、出卖、加工、交换等。 ( - - - ) 物流领域中“拒不退还、拒不交出 的具体表现形式 一般认为，拒不退还、拒不交出是构成侵占罪的必备要件，是指经财产所有 人或者有关部门要求返还或交出，而明确拒绝返还或者交出的行为。山关于拒不 退还、拒不交出的表现形式，应该是以明确的语言或者行为表示拒绝将财物退还 给权利人。在实践中，也有虽未公然地拒绝退还或交给权利人，而是以拖延、推 诿等方法不予退还、不予交出，或者是将自己视作财物的所有人而对财物加以处 置，从而造成客观上无法退还或交给权利人，都应当属于拒不退还或拒不交出。 如果行为人虽然答应将财物退还或者交出，但设定权利人无法满足的要求为条件 的，也应该认定为拒不交出或拒不退还。 物流领域中“拒不退还、拒不交出”的表现形式是多种多样的，有的是承运 人严词拒绝货主的返还要求，有的是故意拖延、软磨硬泡，还有的是承运人连同 货物去向不明，远走他乡，以逃脱财物所有人或托运人的索要等。在具体认定的 时候，应当区分不同的情况：第一，如果财物所有人或托运人向侵占行为人( 托 运人) 明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人 无视证据，公然加以明确拒绝的，即应认定为拒不退还、拒不交出的行为。第二， 张明楷、周光权、黎宏著：刑法新问题探究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第3 2 6 页。 l l 第二章侵占罪的理论在物流领域中的具体运用 如果侵占行为人( 承运人) 在财物所有人或托运人明确提出交还主张时，虽承认了 其主张并答应交还，但在其后又擅自处理了改财物，致使财物无法实际交还并拒 不交还等价款项的，也应当认定为属于拒不退还、拒不交出的行为。第三，如果 侵占行为人( 承运人) 虽然有非法占有的行为，但是最终还是交出或者退出了其侵 占的在财物所有人或托运人的财物，则不能认定构成侵占罪。第四，如果侵占行 为人( 承运人) 在财物所有人或托运人明确提出交还主张之前，已经处理了改财 物，但是事后承认并答应赔偿的，则也不应当认定构成侵占罪。 在司法机关或者判例中认为拒不退还、拒不交出的意思表示方式并无任何限 制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还、拒不交出的意思，只要行为人 的行为在客观上足以表现其拒不或交出的意思就属于拒不退还、拒不交出。山因 此，无论侵占行为人( 承运人) 是否以言语直接明确地表明其拒不或交出的意思， 只要通过其一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不或交出的意思，就表 明侵占行为人( 承运人) 非法占有他人财物的意志已经很坚定了，在客观上又确实 剥夺了财物所有人或托运人对财物的权利时，就可以认定其行为属于侵占行为， 从而有可能构成侵占罪。当然，仅仅考察拒不退还、拒不交出的意思表示方式并 不能就认定行为人( 承运人) 具备了拒不退还、拒不交出的这一要件，要认定是否 具备这一要件，还要结合这一要件的时间来进行认定。 。赵秉志著：中国刑法案例与学理研究( 第四卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 5 1 页。 1 2 第三章物流领域中如何认定侵占罪 第三章物流领域中如何认定侵占罪 一、侵占罪的犯罪构成 1 所谓的犯罪客体是我国的刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。侵 占罪侵犯的客体是公私财物的所有权。 2 侵占罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不 交出的行为。“拒不退还、拒不交出”首先是侵占行为成立的核心，其次是侵占 罪成立的要件。具体来讲，本罪在客观方面包含三个要素：a ，非法占有他人财 物的行为；b ，行为人侵占的财物数额较大；c ，拒不退还或拒不交出。这三点是 侵占罪不可缺少的三个方面，缺少任何一个条件都不能构成侵占罪。 3 侵占罪的主体为一般主体；即任何具有刑事责任能力的自然人都可以成为 本罪的主体。 4 侵占罪在主观方面表现为故意，并且具有非法占有他人财物的故意。 二、物流领域中侵占罪的构成要件 本罪在主观方面为直接故意，即承运人明知自己所占有的财物为他人合法所 有，并且按照法律或者依照约定，自己有义务将该财物交还给他人( 财物所有人 或货主) ，但故意拒不交还或者退出。其故意意思为非法占有的目的，即具有意 图将自己持有的不属于自己的财物非法转归自己所有的目的。刑法第2 7 0 条 规定的“非法占为己有”是指行为人意图使自己具有所有人的地位，将其所持有 的他人财物当作自己的财物。本罪主观方面必须具有“据为己有的意图，如果 承运人只是因为其它方面的原因，将所持有的他人的财物予以使用或者延缓不 交，但是并没有据为己有的意思，就只能认作为民事侵权行为，而不能认定构成 侵占罪。所谓“非法占为己有 是指“占为己有? 的意图必须出于“非法”，在 客观上具有违法性，这样才能符合侵占罪的主观构成要件。即使承运人主观上具 有占为己有的意思，如果不是非法取得所有权，而是依法取得所有权的，则不构 成侵占罪。除此以外，非法占有的故意必须产生在持有关系成立之后，如果在不 具有持有关系的情况下，用各种方式，以非法占有为目的，非法取得他人财物的， 不构成侵占罪，而应按侵犯财产罪中其他相应的罪名论处。 陈忠林著：刑法总论，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版，第9 7 页。 o 刘志伟著：侵占犯罪的