（法学专业论文）我国法院调解制度之检讨与重塑.pdf

摘要 纠纷是人类社会的常态。对社会而吉，重要的是如何建立一套行之肖效的 纠纷解决机制。 曩蘸我国现行法院调鳃制度中毒在蛰戆重大缺隆是缺少事藏渡解攫窿。盎 于立法设计上的这一先天不足，许多法院已经无法承担案件之重。就诉讼价值 取淘上静熬体丽言，若漠视这一缺陷，审判制度菠革的麓采只能是扬汤止沸。 本文写作的动机是怎样才能使法院摆脱“收絮多、判决多、上诉多、发还 多、执行难、社会公信力麓”的困境，走上“调解多、判决少、质爨高、上诉少、 率诉少、节约窜翔瀣源稻被会资源、缓解魏行毯力”的藏性循环之路! 搽讨窜 前调解制度的建立和完善黢否成为法院诸多难题中的一个“过滤接施”，在功能 上起到釜底抽薪之效果? 本文获j ；| 霉瓣瓣凝念、瞧囊开戆，麓妥壤述了法院谲解戆概念、特锰，舒对 审判程序“瞻前而不顾后的特征”以及判决的成本高、“寨了事未了”的局限性， 重点挖掘法院调解的优势及程序价值。创新之处是法院调解的程序价值。即： 1 、藩瞧性徐蓬。2 、高度瘫治( 袋稼塞耄惩尽) 徐蓬；3 、效盏为先徐壤。( 1 ) 缩短诉讼周期。( 2 ) 简化诉讼程序。4 、寻求实质正义价值。5 、回避困难的事 实和法律判断价值。6 、安定价值。 第二部分通过考察其它垦家葶鞋遮区豹法院羹勰及稳美割度，爵戳善懑象我 国目前这样的完全与审判过程融为一体的法院调解在其他国家和地区很难找 到。对比国内外调解制度，除共同点外，麓点是搽寻这些国家和地区的诉讼和 解与我国法院调鼹瓣区裂。靼：1 、秀者农民事嚣讼孛遮使不弱。法院诞舞始 终娥我国一项最具特色的簇本原则和制度，其诉讼、审判方式基本上仍处于一 种可称之为“调解型审翔”的传统模式之中。而国外的诉讼和解不典有这释的地 位。2 、具体的差髯主要是法害与调解人员身份楚蚕重叠的区别。3 、我辍缺少 审前调解程序。这一结构性缺陷是现存诸多难题中的“万恶之源”。我们已经为 此负出并正在负出沉重的代价! 审前调解制度的确立，已经迫在眉捷。 第三部分通过调解制度的历史回顾及我国法院调解的成因考察，从“调处 息讼”的传统的理念分析入手，充分肯定了儒家思想对调解产生的巨大影响。 “调处息讼”既是中国古代调解所追求的理念，又是官方正统的纠纷解决方式。 “无讼”、“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念，既是官方的价值取向，又在普通百 姓中根深蒂固。 法院调解的现状之检讨，重点是挖掘现行法院调解制度的弊端、缺陷及其 根源，也是本文创新之处。 最大的弊端莫过于法官的强制调解。其根源是法官的中立立场出了问题。 原因有两个：一是对法官角色定位错误。中国已拥有一支世界上最庞杂的法官 队伍。最后的决定并非由最优秀的人员做出。二是法官、法院不独立。“对某 人的生活控制权，等于对其意志有控制权。” 之所以称之为缺陷，是因为民事诉讼法审前准备阶段，没有调解方面的规 定，导致了我国法院的“漂流审”。究其原因，理论上没有认识到准备程序本身 所具有的根基性的独立价值和诸多功能。以至于审前准备程序的设计极为粗 陋，几近缺乏；审判实践中法官的具体操作更是形同虚设，走过场而已。 最后，在审前调解制度设计的相关理论思考及框架构造中，提出重塑方案。 关于诉讼的目的，笔者赞同多元说。而审前调解制度的确立可以实现多元论目 的，为纠纷解决提供更多的选择机会。关于我国民事诉讼模式的定位。审判实 务中已形成“以当事人主义为主，职权主义为辅”的诉讼模式，笔者称其为“过 渡型模式。”关于法院调解基本模式的选择。首先应考虑两个因素：一是对程 序公正的追求。一个重要的标志是看其能否满足当事人的需要，尊重当事人的 人格。二是现实可能性。即必须考虑文化差异，法律制度的移植，必须考虑是 i i 否会出现医学上异体移植排斥反应。受程序安定价值的制约，对诉讼模式不应 大动干戈。应优先追求正式法律体系的建立以及诉讼程序的正当化。故应在保 整“蠲窜绥合模式”静蓠提下，增竣宰蘩谖解翎度，失当攀久提袋瑷合意瓣决纠 纷的广泛机会，实现诉讼效率的最大化。 关于法院调解的基本原则。1 、“事实清楚，是非分明”原则应该舍弃。因 鸯滚惩程垮鬏本不蒸备这耱功戆。2 、调鳃黟式不宣公署遂行。主要是蒸予尊 重当事人的稳私权，商业秘密以及调解结果可能导致的遗锁反应而殃及其他利 益，使当攀入消除“顾此失彼”之顾虑。3 、调解书送达前不允许当事人反悔。 若像整反悔权，貔织赋予当事人受多的诱讼权利，实雯睡是对当事人处分投蛉“敖 纵”。亦有悖于效率原则，浪费诉讼资源。4 、应扩大法院调解的范围。最大限 度溉开发和和用谲解程序( 尤其怒审前调解) 的优势。 在审翦调解设计方莲。裁机构设置、调解法密斡定像、要求，每蕙浞鳃的 程序及期限，调解的具体方式，调解协议的法律约束力，诉讼费减量收取办法 等疆出了糕粲。 关键溺法院调解价值比较缺陷 法官中立审前调解框架构造 i l i a b s t r a c t d i s p u t e se x i s tw h e r ea n ys o c i e t yg o e s a sf a ra sas o c i e t y i sc o n c e r n e d ，w h a t r e a l l y c o u n t si sh o w t oe s t a b l i s ha ne f f e c t i v ed i s p u t e - s e t t l e m e n ts y s t e m n o ww h e r ec h i n ac o n c i l i a t i o ns y s t e mo fp e o p l e sc o u r t sf l a w si si ti sl e g i s l a t i v e l y b o r nd e f i c i e n ti nap r e c e d i n gp r o c e d u r e ，w h i c hit e r mi tt h e “p r o c e d u r eo ff o r e c o u r t c o n c i l i a t i o n ”s u f f e r i n gf r o ms u c h ad e f i c i e n c y , p e o p l e sc o u r t sa r eb u r d e n e dw i t h o v e r l o a d e dc a s e s w h e ni tc o m e st ob a l a n c i n gt h ev a l u eo fl i t 蟾a t i o n ，i tc o u l db eo n l yo f aw i n d o ws h o wi f j u d i c i a lr e f o r mt u r n st oi g n o r et h i sd e f i c i e n c y f a c i n gw i t ht h et o u g hc i r c u m s t a n c e so fl i t i g a t i o n e x p l o s i o n ，p e o p l e sc o u r t sa r e t i r e do u tw i t h y e a r s - f i l e dc a s e s ，w i t hy e a r l yr o u n d s o fr e - j u d g m e n t s ，a p p e a l s ，r e t r i a l sa n d i ti sf o ra w a y o u to ft h o s ed i f f i c u l t i e st h a tt h i sa r t i c l ea i m st oc o n t r i b u t et om yr e f l e c t i o n o na ne f f e c t i v ej u d i c i a lr e f o r m 埘t 1 1af o r e - c o u r tc o n c i h a t i o np r o c e d u r ee s t a b l i s h e da sa l i t i g a t i o nf i l t e r p a r ti b e g i n sc o u r tc o n c i l i a t i o nw i t hi n t r o d u c t o r yr e m a r k so ni t sc o n c e p t ，n a t u r e a n dc h a r a c t e r i s t i co fl i t i g a t i o nl i m i t s ，s u c ha sn o n - e n d i n ga n dh i g hp r i c e w h a tt h e c o n c i l i a t i o na d v a n t a g e st h a tc o u r t sh a v e ，i si t s p r o c e d u r ev a l u e ，n a m e l y , t h ev a l u ei n s a v i n gp o t e n t i a ll i t i g a t i o n s ，h i g hd e g r e eo fa u t o n o m yo fp a r t i e s a n dq u i c kl i t i g a t i o n e f f i c i e n c y , i nt e r m s o fs h o r t e n e d l i t i g a t i o np e r i o d ，s i m p l i f i e dp r o c e d u r e ，h i g h e rd e g r e e o f s u b s t a n t i a l j u s t i c e ，s o c i a ls t a b i l i t ya n do v e r - l e a p e dd e b a t e s o n e n t a n g l e d f a c t sa n dr u l e s p a r t1 i ：c o m p a r i n gw i i hf o r e i g nc o u r t sc o n c i l i a t i o ns y s t e m i tc a nb e f i r s t l yf o u n d o u tt h a to u rc o n v e n t i o n a lc o u r tp r o c e d u r eo fc o n c i l i a t i o nd i f f e r s ，i nj u d i c i a lp o s i t i o n ， w i t ht h o s eo ff o r e i g nc o u n t r i e sa so n em o d e lo f “c o n c i l i a t i o n s t y l et r a i l ”，a l t h o u g h h a r d l y f o u n dt h es a m ei n f o r e i g n c o u n t r i e so rr e g i o n s t h ed i f f e r e n c el i e sw h e r e d i f f e r e n ts y s t e md e s i g n s s e c o n d l y , c h i n aj u d g e sm e d i a t ed i s p u t e sb o t ha sp r o c e d u r e j u d g e s a n d c o n c i l i a t o r s t h i r d l y , c h i n ap e o p l e s c o u p sc o m eu pw i t h p r o b l e m s m e n t i o n e da b o v ed u et ot h ev e r yd e f e c ti np r o c e d u r eo ff o r e c o u r tc o n c i l i a t i o n p a r ti i i ：h i s t o r i c a l l yi n f l u e n c e db yc o n f u c i u sc u l t u r e ，i ti so fc h i n e s eo p i n i o n ， e i t h e ri no f f i c i a lo rc o m m o nl e v e l ，t oc a l md o w nd i s p u t e sr a t h e rt h a nf i l eah u m b l e l a w s u i to ra n s w e rah u m b l el a w s u i t p o n d e r i n go nc o u r tc o n c i l i a t i o n ，t h i sa r t i c l ee x a m i n e si n d e t a i ld i s a d v a n t a g e so r d e f e c t st h a tp e o p l e sc o u r t sh a v e t h ed e f e c to r m a l p r a c t i c eo fc h i n a c o u r tc o n c i l i a t i o n a r et h a tj u d g e st e n dt oc o n d u c t m a n d a t o r y c o n c i l i a t i o nw h e n t h e yf a c et ol o s et h ep o w e r o fd e c i s i o n m a k i n gu n d e re x t e r n a li n f l u e n c eo ri n t e r f e r e n c e ，w i n c hc a nb eb a s i c a l l y c o n c l u d e da sn o n i n d e p e n d e n c eo f j u d g e sa n dn o n i n d e p e n d e n c eo fc o u p s a c c o r d i n g l y , b a s i n g n or u l e sa b o u tf o r e c o u r tc o n c i l i a t i o ni nc i v i lp r o c e d u r e l a wo ft h ep e o p l e l sr e p u b l i co fc h i n a ，t h eh a r dt r o t ho fp e o p l e sc o u r ti s t h ep r a c t i c eo f “f l o a t i n gt r i a l ”，w h i c hm e a n sat r i a lw i t h o u tn e e d e dp r e p a r a t i o nf o rc o u r t f u n c t i o n a sf a ra st h ep u r p o s eo fl i t i g a t i o ni sc o n c e r n e d ，ia g r e ew i t ht h et h e o r yo f m u l t i - v a l u e ，f o ri tp r o v i d e sp a r t i e sw i t hm o r ec h a n c e s t oc o m m u n i c a t ea n du n d e r s t a n d ， t oc o m p r o m i s ea n db a l a n c em u t u a li n t e r e s t a sp e o p l e sc o u r t sp r a c t i c eal i t i g a t i o nm o d e lo fm o r el i t i g a n t c e n t e r e da n dl e s s c o u r t - c e n t e r e d ，w h i c hc a nb et e r m e da st r a n s i t i o n a lm o d e l ，t h ec o n c i l i a t i o nm o d e lt h a t c o u r t sc h o o s et oc o n d u c ti n v o l v e st w oc o n s i d e r a t i o n s ，t h a ti s ，j u s t i c ea n df e a s i b i l i t y , w i t hj u s t i c er e a l i z e db ym e e t i n gb o t hp a r t i e s m u l t i v a l u ea n df e a s i b i l i t yr e a l i z e d b y h a r m o n i z i n gc u l t u r a ld i f f e r e n c e e v e nf o rt h el i t i g a n t - c e n t e r e dm o d e l ，i ti sr a t i o n a lt o c o m b i n ec o n c i l i a t i o np r o c e d u r ew i t ht r a i l p r o c e d u r eb e c a u s ef o r e c o u r tc o n c i l i a t i o n d o e s p r o v i d el i t i g a n t sw i t h m o r ec h a n c e st om a x i m i z e c o m p a t i b l ei n t e r e s t 舡f o rt h eb a s i cp r i n c i p l eo fc o u r tc o n c i l i a t i o n i ts h o u l db ea d j u s t e dt o p r a c t i c a l c i r c u m s t a n c e ，f o rt h e r em a y b ec a s e st h a ti nt r i a lo fc i v i lc a s e s ，p e o p l e sc o u r ts h a l ln o t “d i s t i n g u i s hb e t w e e nf i g h ta n dw r o n g o nt h eb a s i so ft h ef a c t sb e i n gc l e a r ”w h e n p a r t i e s c h o o s et oi g n o r e r i g h t o r - w r o n gj u d i c i a lv a l u e ，a n dt h a ti nr e s p e c tt op e r s o n a lp r i v a c yo r t r a d es e c r e t s ，c o u r tc o n c i l i a t i o ns h o u l dn o tb eh e a r do p e ni fa p a r t ys or e q u e s t s e v e n a f t e ra g r e e m e n ti sr e a c h e dt h r o u g hc o n c i l i a t i o na n db e f o r et h ec o n c i l i a t i o ns t a t e m e n ti s s e r v e d ，i tw i l lb ea g a i n s tt h ep r i n c i p l ei fp e o p l e sc o u r t sp e r m i ta p a r t y t ob a c ko u to ft h e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n t f i n a l l y , p e o p l e sc o u r ts h o u l dt a r g e tt ow i d e n r a n g e so fc o u r t c o n c i l i a t i o ns oa st om a x i m i z et h ea d v a n t a g eo f j u d i c i a lc o n c i l i a t i o np r o c e d u r ea n di t s o f m yo p i n i o nt h a ti tw i l lb ed o n eb ya d d e dp r o c e d u r eo ff o r e c o u r tc o n c i l i a t i o n t od e s i g na nc o n s t r u c t i v ef o r e c o u r tc o n c i l i a t i o ns y s t e m i ti ss t r u c t u r e di nd e t a i l s s u c ha s d e s i g n s o fi n s t i t u t i o n ，c o n c i l i a t i o n j u d g e s ，p r o c e d u r e a n d t i m e p e r i o d o f f o r e 。c o u r tc o n c i l i a t i o n ，c o n c i l i a t i o ns t a t e m e n t ，i t sl e g a le f f e c ta sw e l la sl i t i g a t i o nc o s t e t c k e y w o r d ： c o u r tc o n c i l i a t i o nv a l u e c o m p a r e t h ei n d e p e n d e n c eo f j u d g e s f o r e - c o u r tc o n c i l i a t i o n v d e f e c t s t r u c t u r e 引言 首先，我是一名法官，在长期从事民商事审判实务中切实体会到：社会的变革 和发展所需要的第一要素就是社会稳定。而社会格局的基本稳定是社会有序发展和 自我完善的根本前提。 有人类社会存在就必有纠纷，纠纷是社会主体间的一种利益对抗状态，是人类 社会的常态；纠纷使社会关系处于一种待决状态，就其负面效应而言，纠纷制造紧 张局势，引发社会动荡，损害人们对稳定和安宁的需求。一个社会若不能及时、有 序、公正地处理纠纷，轻则抑制社会发展，重则有可能导致社会解体和倒退。就其 正面意义而言，小而言之，纠纷使人们之间的不满和仇恨得到及时宣泄，起到社会 的“安全阀”作用。大而言之，则意味着对现存秩序的挑战和破坏，隐喻着创新， 意味着社会关系的解决和新规则的树立。更重要是，纠纷实际上是社会自我整合、 自我完善并进行制度创新的内在动力。新的社会秩序正是在不断的纠纷和冲突中得 以生成，并推动人类社会的进步。 故对于一个社会，重要的不是思考如何去压制和消灭纠纷，而是如何建立一套 行之有效的纠纷解决机制，尤其是诉讼上解决机制的确立，意义重大，其重要性不 亚于审判制度改革中任何一项具体的制度。 问题的紧迫性在于，中国经过二十余年的改革开放，社会正以加速发 展的趋势从农耕社会向工业社会转型。国外现代化进程史已经证明，这一进程总是 伴随着“诉讼爆炸”这一社会现象。根据台湾学者苏永钦的研究统计，平均大约每 1 的经济增长会带动1 6 的案件增长。二战后，美国民事案件以平均4 的比率向 上攀升，大约每1 5 年至2 0 年就增加一倍。德国联邦宪法法院前任院长曾面对案件 急剧攀升的现象哀叹道：“我们已经灭顶”。我国的诉讼现状之恶化程度，也不过 是五十步与百步之间的关系。从法院几年来受理案件的数量、统计数据显示，“诉 。参见何兵：现代社会的纠纷解决，法院出版社，2 0 0 2 年版，第2 5 页。 兰参见苏永钦：“案件负担与审判避延”载该氏司法改革的再改革，台北：月旦出版社，1 9 9 8 年版，第3 0 6 3 5 9 贝。 讼爆炸”的时代已经在不知不觉巾降临到现实生活巾。 其次，与现代【| = ! = 界民事司法改革的发展趋势相比较，目前我国民事诉讼的解决 机制中存在着的重大缺陷中，一是“缺少前置性的非诉讼调解程序，或者说，缺少 法院附设的a d r 程序”。“二是现行法院调解制度中缺少审前调解程序。对绝大多数 中国人来说，“代替性纠纷解决方式”( a d r ) 还是一个颇为生疏的概念；但若提及 调解，则是国人皆知，因为调解制度在中国可谓是源远流长。目前，世界上通常把 法院之外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为代替性纠纷解决方式( a d r ) 。这种方式 的利用和发展已成为一种方兴未艾的时代潮流，而且a d r 还被广泛地运用于解决国 际间纠纷的场合。作为一种纠纷解决机制，a d r 未来的发展不可限量。相形之下， 我们的调解制度尤其是法院调解，却显得十分被动，在立法和审判实务方面均面临 着社会转型期的混乱和困惑，受到了新的严峻的挑战，成为民事诉讼制度诸项改革 中的当务之急。因为就审判方式改革在诉讼价值取向上的整体而言，若漠视法院调 解制度中的结构性缺陷审前调解程序，其后果只能是扬汤止沸。有目共睹，司 法制度改革虽然在表面上进行的如火如荼，实际上却步履艰难：一方面，各级法院 门庭若市，积案居高不下，案件质量不高，超审限严重，办案效率低，执行难，法 官不堪重负，社会公信力差；另一方面，仲裁机关资源闲置，民间调解制度处于半 瘫痪状态。而法院调解制度由于立法设计上的先天不足( 结构性缺陷) ，许多法院 尤其是经济发达地区的法院已经无法承担案件之重。各级法院至今仍把年终办结案 件数量作为考察法院和法官业绩的一项重要指标，这样做的直接后果是：鼓励法官 讲无私奉献，使他们在拼命加班加点中透支了健康，长此以往，苦不堪言。作为一 名法官，我对此有切肤之痛。 法院基于社会公信力差的现实，为了回应社会的批评，正在不断地拓展法院的 受案范围，以重塑法院自身的形象。比如1 9 9 9 年最高法院颁布的关于执行( 中 华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释，即尽可能地扩张了法院受理案件的 范围。法院敝开大门固然满足了公民对司法的需求，使人民可以接近正义，但若无 。范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学版杜，2 0 0 1 年版，第5 5 9 页 2 配套的过滤措施，法院的积案问题必将是雪上加霜。 美国人口约2 5 亿，共有联邦和州法官约3 万名，每万人中有1 2 名法官；日 本人口约1 2 3 亿，法官只有2 8 0 0 余名，每万人中约o 2 3 名法官；英国1 9 9 2 年人 口约5 7 0 0 余万人，有职业法官5 0 0 余人，每万人中不到0 1 名法官。如果按上述 国外人口与法官之间的比例作参照，我国有5 万法官足矣。但实际上，1 9 7 9 年改 革开改初期，全国共有法官及其他工作人员5 9 万人，至1 9 9 8 年底法院工作人员 总人数已达到2 8 万人。法官数量在最高法院中表现最突出。英国和澳大利亚都是 9 名。日本1 5 名，每年审理的上告案件约3 5 0 0 件。美国一名普通法官一年约审结 4 0 0 件，真j 下进入审判程序的只有2 0 件左右，占5 。 再次，从法官数量和资源的合理配置角度考虑。从理论上讲，法官应具有人类 最优秀的品格和能力，比如善良、诚实、公正、聪颖、博学、对人的关心和体谅， 对生活的感悟，对事物的洞察力等等，但若诉讼制度设计不合理，让法官用“宰牛 刀来宰鸡”，只能是浪费资源。环顾世界，中国曾是调解的故乡，被世人誉为“东 方经验”的中国调解制度，不能再孤量自赏了。那么，我们面对“诉讼爆炸”时代 的来临，能否把进入诉讼中的大量社会矛盾定位在审判前并予以化解? 能否从法律 制度的设计上寻找解决积案问题、法官重负之良策，使确保进入审判程序的案件在 裁判质量、效率、效益、执行等方面同步提高而釜底抽薪! 怎样才能使法院摆脱“收 案多、判决多、上诉多、发还多、执行难、社会公信力差”的困境，走上“调解多、 判决少、质量高、上诉少、申诉少、节约审判资源和社会资源、缓解执行压力”的 良性循环之路! 审前调解制度的建立和完善能否成为法院诸多难题中的一个“过滤 措施”，在功能上起到釜底抽薪之效果? 它能够“四两拨千斤”吗? 综上，基于前 述动机、目的，我把两年来的学习和平时工作中的点滴思考梳理、提炼，连同我对 法官职业的热爱，通过本文作出了结。 。何兵：现代社会的纠纷解决，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 页。 肖扬：坚持实事求是，维护司法公正在蛙高法院纪念十一屑三中全会二十周年大会上的讲话，载人民法 院报1 9 9 8 年1 2 月1 2 日。 3 一、法院调解概要 ( 一) 调簿麴概念及注矮 、调瓣戆援念 调解是种传统的非诉讼纠纷解决方式，作为一种制度，在代替性纠纷解决 辊鞠中历史最为悠久。现代的调解佟为a d r 豹一种蕊本形式，在毯器各簪郝旋广泛 应用，但其具体的形式和运作方式又因时因地存在潜不同穰度的差异。我豳内地的 学者对调解的概念进行了研究。中阔大百科全书( 法学卷) 对“调解”的含义作 了如下勰释：“双方或多方当事人之阕发生民事权益纠纷，由当事入申请，或者人 民法院、群众调解组织认为商和好的可能时，为了减少讼累，经过法庭或者群众调 簿缝绫麸中撩熬蘸导、滋骚教育，缓当事久互稳滚解，争瀵褥鞋瓣凌，是谡调解。” 。江伟、杨荣新主编的人民调解学概论把调解定义为：“在第三方主持下，以国 家法律、法飘、瓶章藕致策苏及衽会公德为依据，对绸纷双方迸孳亍斡旋、劝说，假 使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的灌动。”。韩德增教授主编 的阑际私法新论将“c o n c i l i a t i o n ”称作“调解”，而将“m e d i a t i o n ”称作“斡 旋”。该学者认必：“在斡旋孛，斡旋人是一个为双方当事人赝能接受的人，其作用 是帮助当事人协议解决他们之间的争议。斡旋人要私下听取当事人的想法，保证让 各方当事太了绥对方警事入豹蕊患帮看法，然五力黧谴当事人坐套一超，诖毽袋鑫 己能够友好地解决其争议。斡旋人不参加当事人之间的讨论和谈判，和解协议完全 由当枣入自羹达成。而调解懑常是密诵解人征询双方当事入的意觅，看谴们是否愿 意通过和解勰决其争议。如聚双方当事人都同意，调解人在研究有关文件愿，把双 方当事入召集在一起，由当潦人阐述自己的看法。调解人除听取各方当事人的看法 癸，逐霹裁当事人鼹持意见分剐与各方当事人进行讨论，确定当事人- 窝舞黪最低条 件。在此基础上，调解人将为当事人提出解决争议的方案。与斡旋不同的烂，调解 。中困大百科全书( 法学卷) ，中圜火百科宝书出版社，1 9 8 4 年版，第8 5 9 页。 。江l l ；、杨荣凝主编：a 瓣诱解学撅论，法簿爨艇社，2 0 0 0 年驻，繁l 夏。 4 人不仅参加当事人之间的讨论，而且根据当事人的意见提出他认为合理公f 的和解 条件。”。 陈桂明教授认为：“将争议交由一定组织或个人居中调和，促使争议当事人双 方互相协商谅解，达成协议，这种解决纠纷的形式就是调解。 范愉教授认为：可以“根据性质和功能把调解界定为：调解是在第三方协助 下进行的，当事人自主协商性的纠纷解决活动。在某种意义上，调解是谈y - 0 ( 交涉) 的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与；而其中的第三方，即调解人的作用也 是区别于审判和仲裁的关键因素一一调解人无权对争执的双方当事人施加外部的 强制力。”。 王生长教授认为：由于调解具有悠久的历史，调鳃的方式又比较灵活，人们 对调解的定义产生各种各样的见解是可以理解的。但是随着争议解决制度在世界范 围内日益受到重视，人们对“调解”定义在理解上的差别正在不断地缩小。从国际 范围看，无论是普通法系还是大陆法系，调解正在蓬勃发展之中。人们注重的是解 决争议的方式方法和这些方式方法的实用价值，而不再纠缠和拘泥于这种方式方法 的措辞用语。正如联合国国际贸易法委员会所指出的，“c o n c i l i a t i o n ”和 “m e d i a t i o n ”只是表达和习惯的不同，两者之间的含义应该是趋同而非扩大，甚 至可以互为换用。王教授的定义是：所谓调解，是指争议的当事人通过合意自愿将 他们之间的争议交付给他们信任的中立第三者，由中立第三者以适当方式促进双方 当事人协商和解的一种争议解决方式。笔者同意这种观点和定义。根据王生长教 授对调解所下的定义，从调解的诸要素来看，调解具有如下特点： ( 1 ) 调解首先是一种争议解决程序。其价值目标是最终解决当事人之间的争议。 参加调解的当事人往往对争议的解决具有较高的期望值，希望能够通过调解消融他 们之间的纷争，彻底解决争议。同时保持他们之间的合作关系。若调解不能达此目 。韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，z 0 0 0 年版，第7 0 2 一一7 0 3 负。 。陈桂明：仲裁法论，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第2 8 页。 。范愉：非诉蹬纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 7 7 页。 “参见王牛k ：仲裁与调解相结合的理论与实务，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 9 5 i 负 的，不影响当事人利用其他的争议解决途径继续寻求争议的解决。 ( 2 ) 调解既是一种中立的程序，又是种协助程序。要取得双方当事人的信任， 调解人必须中立，即保持独立和公正，不代表任何一方当事人，也与任何方当事 人不存在事实上和法律上的利害关系。故调解程序本身就是一种人际问信赖关系的 延伸。因此，调解人员应当遵循一定的行为规则。同时，调解又是一种协助程序。 当事人把自己的处分权让与中立的第三者，在法律的实践意义上并非是完全让与， 而是有保留的让与。让与的目的是希望通过中立第三者的知识和权威，为当事人解 决纠纷提供外界的协助，至于能否最终达成协议，并不取决于中立第三者，而是取 决于当事人自身，只有他们才是最终磋商者和决定者。调解人的调解对于当事人的 效果，正是外因通过内因起作用这一哲学思想的具体体现。 ( 3 ) 调解是一种合意的程序。只有当事人自己出于解决争议的愿望，基于双方 当事人的合意，将自己处分相互间权利义务的权力共同让与一个他们皆信任的中立 第三者时，才有可能实施调解。任何人不能强迫当事人接受调解。调解的规则、调 解人的选定、调解程序的进行和调解的绪采都取决于双方当事人的共同意愿，调解 人虽然在调解过程中可以进行劝解说服，促使当事人互谅互让，甚至可以提出和解 建议乃至具体方案，但调解人本身并不作出决定，决定权始终保留在双方当事人手 中。若当事人最终不能达成合意，则意味着调解的失败，当事人可以转而寻求其他 争议解决方式来解决争议。 ( 4 ) 调解是一种实践性的程序。调解的启动有赖于双方当事人的共同参与和共 同实践，一方当事人不能以有和解协议在先为r h ，强迫对方当事人参加调解。故仅 有和解协议是不够的，真正进入调解程序还必须有各方当事人的二次确认。从该意 义上讲，当事人之间业已达成的和解协议并非是民法意义上的诺成合同，而是民法 意义上的实践合同。 2 、调解的性质 。千利明、崔建远：台同法新论总则，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第4 4 4 5 贞。 在调解研究领域，并不存在诸多流派来从不同的角度描述其性质。关于调解 的性质，主要有调解的契约性和调解的司法性两种认识。笔者认为，契约性是调解 的本质属性，这种性质在世界各国的法律中都是一致确认的。未见其他不同的认识。 在仲裁机构和调解机构的规则中，都明确宣示未经当事人同意，不得开始调解程序。 如2 0 0 0 年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第4 5 条规定：如果双方当事 人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲 裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。这表明双方当事人都同 意调解，仲裁员才可以开始调解程序。而在调解与仲裁相分离的国家，开展单独的 调解也必须征得当事人的一致同意，如英国、美国、新加坡、印度、瑞典等许多国 家，情形都是如此。当事人调解的契约性不仅反映在调解的开始程序上，而且也贯 穿于调解的整个过程，包括：调解员的选定、调解规则、调解员的行为和作用、和 解协议以及调解的终止等，当事人都可以达成合意，形成契约。通过调解如果达成 和解，则和解协议本质上是一份合同，也即一份契约，具有明显的契约性。在有些 情况下，当事人创造复杂的争议解决方式，约定在进行某一个争议解决方式之前， 必须进行强制性调解。从更广阔的范围来看，这种约定是某种争议解决方式的必经 程序，意味着当事人事先同意这种程序，这仍然是当事人之间的合意和契约，“强 制”并不足以否定调解契约性这一本质特征。 关于调解是否具有司法性特征，主要取决于国内法。目前世界上大多数国家 并没有就调解进行立法，但也有部分国家制订了单行的调解法或在仲裁法中制订有 关调解的条款，对调解的效力作出界定。若法律确认调解结果的效力( 如中国、印 度、新加坡等一些国家) 对当事人具有约束力，则调解具有司法性特征。尤其是法 律规定和解协议书、和解裁决书具有等同于法院判决或仲裁裁决的效力，则调解的 司法性特征更加明显。反之，若国家法律未就调解的效力作出任何界定，则调解只 不过是一种民间的自愿解决纠纷的方式，其效力无法得到法律的确认，调解不具有 司法性特征。故对于调解性质的讨论，必须根据具体国家的情况作具体分析，不能 概而论之。 ( 二) 法院调解的概念及特征 1 、法院调解的概念 在我国，通常把法院调解定义为：在法院审判人员的主持下，双方当事人就 民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。 法院调解既是人民法院在审理民商事案件中所进行的一项诉讼活动，又是人 民法院行使审判权，解决民商事纠纷，结束诉讼程序的一种方式。不论当事人之间 是否达成协议，调解是否成功，人民法院在审理民商事纠纷案件时，基于调解结案 之目的而对当事人进行的开导、劝说、教育等一切调停活动，都属于法院调解。同 时，法院调解制度更是建立在当事人行使处分权基础上的一种制度。调解程序的启 动以当事人的自愿为前提。 法院调解在民商事诉讼中具有广泛的适用性，除了特别程序、督促程序、公 示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件外，所有的民商事争议案件，在当 事人自愿的前提下，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中， 均可适用法院调解。根据现行民事诉讼法第9 条、第8 5 条、第8 8 条、第9 l 条、1 5 5 条、1 8 0 条、2 1 6 条及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意 见( 本文简称若干问题意见) 第9 1 条、9 7 条、1 8 2 条、1 8 3 条、1 8 4 条、2 5 8 条、3 1 0 条规定，我国法院长期以来实行“诉讼与调解相结合”制度。但法院调解 不是人民法院审理民商事案件的必经程序，并非所有案件都必须经过调解。从上述 定义可以概括法院调解具有如下特征： 2 、法院调解的特征 ( 1 ) 当事人的合意是法院调解启动的前提。只有当事人基于解决争议的愿望， 将自己的处分权共同让与处于中立地位的法官，才能实施调解。任何人不能强迫当 “参见王生妊：仲裁与调解相结合的理论与实务，法律d 版社，2 0 0 1 年版，第5 5 页。 9 章武生生编：民事诉讼法新论，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 5 6 页。 事人接受调解。 ( 2 ) 法院调解足在处于中立地位的审判人员的主持下依法进行的。在整个调 解过程中，审判人员始终居于主导的地位。 ( 3 ) 调解原则贯穿于民事审判程序的全过程。根据案件的具体情况，能够调 解的，随时都可以进行调解。 ( 4 ) 法院调解是人民法院行使审判权的方式之一。凡经法院调解达成协议的， 一般由法院对其内容合法性进行审查确认并制作调解书，调解书送达后，即产生与 生效判决相同的法律效力。 ( 三) 法院调解的优势及其程序价值 在民商事审判活动中，双方或多方当事人通过法庭调查和辩论行使自己的诉讼 权利，进行陈述和辩驳，形成对抗。双方为了各自的利益，会竭尽全力挖掘对己有 利的论点与证据，这使得处于中立地位的法官可以全面掌握案件的有关证据材料， 从而最大限度地判断出可能最完全的事实真相，为裁决奠定基础。但正如世界上不 存在完全相同的两片树叶一样，同类性质的纠纷中，个案之间的差异是永远存在的， 只是差异的程度不同而己。故按照“法律真实”的证明标准，法官面临的每一个案 件永远是新的，不可能象外科手术医生一样摘除“同样”的肿瘤( 大小而己) ，永 远都要遵循一定的程序和规则，对每一个案件做出“非黑即白”的判决，以维护当 事人的合法权益和社会正义。判决最大的特征是其强制性，无论当事人是否愿意接 受，判决对双方都产生拘束力，必须按判决执行。正如任何事物都具有两面性一样， 法院裁决也不例外。从解决纠纷的角度考察，法院判决作为维护社会正义的最后一 道屏障，理论上似乎是一种公正得到了严格保障的完美制度的结局，但在现实中民 事诉讼制度所固有的局限性也是显而易见的。其具体表现在如下方面：一是成本相 当高。当事人要负担( 部分) 法官工资、法院建设、鉴定、保全