（法学理论专业论文）论综合法学——以博登海默《法理学—法律哲学与法律方法》为样本.pdf

重庆人学硕七学何论文 中文摘要 摘要 法律是什么? 是形式、价值、还是社会事实? 三大法学派正是在这一问题上展开 了长期的论战。2 0 世纪五十年代，西方兴起了一个试图融合三大法学派为一体的综 合法学，他们倡导构建一个“适当的”、“一体化的”法理学。他们批判了三大法学派 的偏执与片面，主张用综合的方法研究法律，并得出了虽然各具特色，但都试图融合 三大法学为一体的“综合”的法的概念，并形成一个独特的理论体系，也就是今天所 说的综合法学流派。作为综合法学主要代表人物博登海默先生阐述其建构综合法 学的经典之作，法理学一法律哲学与法律方法论述精辟，成为我们解读综合法 学的难得的好读物。虽然，综合法学未能合并或消灭原有的西方三大法学流派， 同时，在资本主义国家仍然存在政治、经济和意识形态冲突的情况下，想在综合法 学这一不封闭的容器中把三大法学全部装进去多少带有一些理想的色彩，但是它 对西方法学的发展产生了积极而深远的影响。我国法学理论研究及法理学教材内 容的变革也同样深深地打上了西方综合法学的烙印。 全文共分四部分，主要内容概括如下： 第一部分，综合法学概观。这一部分首先介绍了西方综合法学的主要代表人 物，及其各自主要综合法学理论观点。接着，通过分析和描述西方三大主要法学 流派，即自然法学、分析法学、社会法学，乃至当时整个西方法学，在长期的争 论局面中，相互靠拢和相互吸收，阐明了2 0 世纪五十年代综合法学形成的背景。 第二部分，博登海默的综合法学理论学说。这一部分首先对博登海默先生的 法理学一法律哲学与法律方法进行了研读。主要从该著作的体系和内容方面， 解读博登海默先生建构综合法学的用心。其次，具体介绍和阐述了博登海默先生 在该书中所倡导的主要的综合法学理论学说。最后，从法律解决方式和主张判例 法与成文法的结合两个方面，阐述了博登海默先生的综合特色之处。 第三部分，综合法学与西方三大法学流派的比较。本部分首先指出了综合法 学与西方三大法学流派在法律概念、方法论等方面，存在着联系，更有不同。然 后具体从法律概念和核心方法论两个方面对综合法学和三大法学流派进行了比 较。阐明了综合法学和三大法学流派各自独特的法律概念和核心方法论，并阐明 相互之间继承和批判。 关键词：综合法学，法律概念，核心方法论 a b s t r a c t w h a t ，sl a w ? i si tf o m ，v a l u eo rs o c i a lf a c t ? t l l et h r e el e g a ls c h o o l sh a v eb e e n d i s p u t i n go nt h i sq u e s t i o nf o rl o n g i nt h e5 0 so ft h e2 0 mc e “唧，t h e r ew a s as c h o o l c a l l e d1 1 1 t e 掣a t i v ej 谢s p m d e i l c e ，奶，i n g t o i i l t e 伊a t i v e t h i 。e e1 a ws c h o o l si n t 0a n i n t e 野a t i v es c h 0 0 1 t h e ys o u g h tt 0b u i l da p r o p e r ”a 1 1 d “i n t e 缪a t i v e ”j u n s p l l l d 朗c e t l l “c n t i c i z e dm eb i a s e da n do n e s i d e do ft 1 1 r e es c h o o l s ，a d v o c a t e d m eu s eo t i n t e 酉a t i v el e g a lm e t h o d o l o 蹦t r i e dt oi n t e 黟a t e 廿1 r e em 句o rl a w s c h o o l si n t o 孤 ”i n t e 盯a t i v e ”l a wc o n c e p t a n da l s of o 皿ad i s t i n c tm e o 硎c a ls y s t 咖，w h i c hi s c a l l e d i n t e g r a t i v ej 嘶s p n l d e n c et o d a y a st h ec l a s s i cb o o k so fe d g a r b o d e n h e i m e r ， t h em a l n r e p r e s e n t a t i v eo fi n t e 伊a t i v ej 嘶s p m d e n c e ， e l a b o r a t i n g t 1 1 ec o n s t l l l c t l o no t m s i n t e 酬i v ej u r i s p m d e l l c et h e 0 j u r i s p r u d e n c e ：t l 豫p m l o s o p h ya n dm e t 】do fm e l a 、护i sav e r yg o o d b o o k sf o rm ei n t 即r e t a t i o no fi n t e g r a t i v ej 谢s p m d e n c e t h o u 曲 i n t e g r a t i v ej u r i s p m d e n c ed tm e l d o re l i m i n a t et h eo r i g i n a lt h r e el e g a ls c h o o l s 1 nt h e w e s t a tt h es a m et i m e ，t h e r eh a v eb e e x i s t i i l gc o n 丑i c t s0 fp o l i t i c si nc a p l t a l l s t c o u l l t r i e s ，e c o n o m y 锄di d e o l o g y t h i si sak i n do fi d e a l i s mt oi n t e g r a t ea l l t h e 廿l 】r e e l e g a ls c h o o l si nac l o s e dc o n t a i n 瓯i n t e 黟a t i v ej 证s p m d e n c es t i l l h a sap o s l t l v ea n d 缸r e a c h i n gi m p a c to nt h ed e v e l o p m e n to ft h ew e s t e n l1 a w i i lc h i n 如m e r e i sad e 印 m a r ko fi n t e 盯a t i v ej u r i s p m d e n c ei nt l l er e s e a r c ho fl e g a lt l l e o 拶a i l dt h er e f o m so t j u r i s p r u d e n c et e a c l l i n gm a t 砸a l s t l l ew h 0 1 et e x th a sf o u rp a n s t l l em a i nc o n t e n t ss 啪u p a sf o l l o w s ： t t l ef i r s tp 抓i sm es u r v e yo fh l t e g r a t i v ej 耐s p r u d e l l c e m 廿1 i sp a r t ，i t h a s i n 仃o d u c e dm em a i nr 印r e s e m a t i v e sa i l dt h e i rt h e o 巧o fi n t e 黟a t i v ej 嘶s p n l d e n c e t h e n ， b yd e s 嘶b i n ga n d 距a l y z i n gt h el o n ga r g u m e l l t so f 缸e el e g a ls c h o o l sw h i c h a r en a n j r a l l a w a n a l y s i sl a wa n ds o c i a ll a w ，e v e nt h e r h o l ew e s t e n ll a w ，i th a sc l 抓f i e d l e c a u s eo fm ef o 册i n go fi n t e 伊a t i v ej 谢s p r u d e n c e t h es e c o n dp a r ti sm ee d g a rb o d e n h e i m e r si n t e g r a t i v ej u r i s p m d e n c et h e o q i n t l l i sp 玑i th a ss m d i e do ne d g a rb o d e n h e i m e r s mt h er e g 棚so ft h es y s t 锄a n dm ec o n t e i 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说明：本声明及授权书：蛆装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕士学位论文 l 引言 1 引言 2 0 世纪五十年代，以杰罗米霍尔( j e r o m eh a l l ) 、朱利叶斯斯通( j u l i u ss t o n e ) 、 埃德加博登海默( e d g a rb o d e n h e i m 盯) 、哈罗德f 白尔曼( h a r o l db e 肌a 1 1 ) 等为代表人 物的综合法学在西方兴起。然而，综合法学的出现，却并不是偶然的结果。 西方法学家围绕“法是什么及法应该是什么”这一问题，展开长期的论战。在这 场持久的论战中，自然法学、分析法学和社会法学占据主流地位，但是这三大法 学流派主要分别强调了法的价值、形式和事实。以博登海默为代表的综合法学家 们，看到了三大法学派这种“攻其一点，不及其余”，把问题绝对化的研究方式的缺 陷，指出法律是“形式、价值与事实的结合”。认为法律是一个极为复杂的现象，从不 同的角度去观察，往往会得出不同的结论。指出作为一门科学，法学对法律的价值、 概念和事实三方面都要研究。 法理学法律哲学与法律方法一书是综合法理学派代表人物博登海默 构建其综合法理学理论体系的专著。在该书中，博登海默指出法律是秩序和正义 的综合体。认为“法律是一个结构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网 络的各个头绪编织在一起。”全书逻辑严密，不论是全书的结构，还是各个章节的 论述，都层层展开、丝丝入扣。法理学法律哲学与法律方法也因此成为综 合法学流派的经典著作，为后世了解和研究综合法学提供了很好的范本。 j 嘶s p m d e n c e ：m ep h i l o s o p h ya n dm e t h o do ft h el a w 一书初版于1 9 6 2 年， 由哈佛大学出版社出版，并于1 9 7 4 年修订后再版。1 9 8 7 年，华夏出版社出版了由 邓正来先生、姬敬武先生根据哈佛大学出版社1 9 8 1 年英文版翻译的中译本，定名 为法理学法哲学及其方法，并收于该出版社“二十世纪文库”中。1 9 9 2 年， 张智仁根据哈佛大学出版社1 9 7 6 年英文版重译该书，命名为法理学法律哲 学和方法，由上海人民出版社作为该社“西方学术译丛”之一出版。1 9 9 8 年，邓正 来又独自重译该书，书名为法理学：法律哲学与法律方法，由中国政法大学出 版社于1 9 9 9 年1 月出版。该书自1 9 8 7 年在我国刚一出版，就引起了法学界广泛 的关注，对当时我国摸索发展中的法理学起了一个引航的作用。同时，该书理论 综述部分资料丰富、详尽，是我们走进和了解西方法理学的优秀入门读物。 虽然，综合法学未能合并或消灭原有的西方三大法学流派，同时，在资本主 义国家仍然存在政治、经济和意识形态冲突的情况下，想在综合法学这一不封闭的 容器中把三大法学全部装进去多少带有一些理想的色彩，但是它对西方法学的发 展产生了积极而深远的影响。我国法学理论研究及法理学教材内容的变革也同样 深深地打上了西方综合法学思潮的烙印。 重庆人学硕士学位论文 l 引言 本文以综合法学代表人物博登海默先生的法理学一法律哲学与法律方法 为样本，展开了对综合法学的相关研究。本文第一部分是西方综合法学概观。首 先概括介绍了西方综合法学的主要代表人物，及其各自的主要观点。接着，分析 了综合法学在2 0 世纪五十年代形成的背景。本文第二部分是博登海默的综合法学 理论学说。首先，对博登海默先生集中论述和倡导建构其综合法学理论体系的法 理学一法律哲学与法律方法从体系和内容两个方面进行了研读。接着，提炼了 博登海默先生在法理学一法律哲学与法律方法所倡导的最主要的三个方面的 综合法学理论观点。即法律是秩序和正义的统一，法律是价值、概念、功能和秩 序的统一，法律是法治和道德的统。本文第三部分是综合法学和西方三大法学 流派的比较。主要从法律概念和核心方法论方面对其进行了比较和分析。在结论 部分，主要探讨了西方综合法学的意义和局限。阐明了西方综合法学在方法论上 的积极意义，以及对中西方法学发展产生的影响，同时，也论述了其在构想上的 浓厚的理想注意色彩，以及综合法学为了纠正自然法学、分析法学及社会法学三 流派的顾此失彼、不及其余的错误，从一个极端走到了另一个极端，追求面面俱 到，失之轻重的局限性。因此，综合法学也只是照亮法律的天空的一盏明灯，法 律的天空还有待进一步的研究和拓展。 2 重庆人学硕士学位论文2 综合法学的概观 2 综合法学的概观 2 1 综合法学的主要代表人物和观点 如上所述，综合法学的主要代表人物有美国的杰罗米霍尔、澳大利亚的朱利 叶斯斯通、美国的埃德加- 博登海默、哈罗德f 白尔曼等。 杰罗米霍尔，综合法学的首倡者。霍尔曾长期担任美国政治哲学和法哲学学 会会长。对法理学、刑法学和社会学有深入的研究。霍尔历来反对法学研究中完 全忠于一派而排斥他派的做法，主张各派之间的“融合”。1 9 4 7 年，霍尔发表了综 合法学，号召建立一门综合的、适当的法理学。随后，他又发表了系列著述，如 1 9 6 4 年的从法的理论到综合法理学等等，进一步论述建立综合法理学的必要 性和可行性。霍尔将现代西方三大法学派称为特殊论法学，他严厉地批评三大法学 中把价值因素、事实因素和形式因素互相分离的错误。认为他们各自把法律中三 个不可分的因素即价值、概念和事实人为地分开，限制在或集中在以上三个重要领 域中的一个，从而导致对自己的夸大和错误。【l 】霍尔认为，现代人们j 下面对一系列的 问题，如核战争的阴影、能源衰竭等，这也使得对法学上的基本问题的重新检视成为 最紧迫之事。霍尔将当前在法理学问题上的多元，看作是关于这个麻烦社会的部 分或多样观点的表达。“法哲学的基本概念在各种重要的假定中得以表达或反映。 古典自然法理论中关于理性的假定、历史学派的民族精神、功利主义的苦乐原则、 狄骥的社会连带和庞德的社会利益都是这些法哲学建立的基础。”【2 】然而每一个这 样的观点，不论在过去还是现在，在它的范围之内是有价值的，但当它们被法理学家 作为“关于法律的充分哲学”时，作为“真正的”或“真实的”或“纯粹的”法律科学的基 础时，它就变得易受攻击了。在霍尔看来，法理学可以分为四个部门，即法律价值 论、法律社会学、形式法律科学和法律本体论。自然法学，社会学法学、分析实 证主义法学分别代表了前三个部门，而法学本体论是法学的“最终”主题。认为只有 把价值、事实和形式结合起来，才是适当的法学。倡导建立综合法学。 朱利叶斯斯通，当代著名法学家，倾注一生精力研究法理学、国际法两大领 域，成就卓然，在西方法学界享有巨大的声望。斯通1 9 0 7 年出生于英国约克郡的 利兹，先后于英国利兹大学、牛津大学、美国哈佛大学获法学学士、硕士、博士 学位。并先后任教于哈弗大学、利兹大学、新西兰奥克兰大学。1 9 4 2 年到1 9 8 5 年， 任澳大利亚悉尼大学法学院院长、悉尼大学查里斯法理学和国际法教授。在法理 学领域，斯通的成名大作法律的范围与功能多次再版，产生了广泛的影响。以后 他又将其扩展为著名的三部曲：法律体系与法学家推理、人类法律与人类正义、 法律与正义的社会维度。斯通是倡导综合法学最为有力的法学家。法律制度 3 重庆人学硕十学位论文2 综合法学的概观 和法学家推论、人类法律和人类正义、法律和正义的社会性，这三本著作详 细阐述了法律的结构和作用、正义意味着什么，以及为了取得正义而利用社会中 法律的适用性。斯通明确指出，现代法理学的任务“是系统阐述法的概念和理论， 以帮助人们理解法的性质、法律权力的根源以及在社会中的作用”，并为“那些涉及 制定、适用、改进或一般理解法的人提供智力上的需求”。【3 】斯通倡导建立一种能 同时给予法律的逻辑、事实和价值适当地位的知识体系，也即综合的法学。 埃德加博登海默，美国戴维斯加利福尼亚大学法学和政治学教授。从2 0 世纪 5 0 年代起，他就积极响应霍尔的倡导，加入了建立综合法学的运动中。博登海默认为， 建立综合法学是时代的需要和法哲学进化的必然趋势，并对此进行了历史和逻辑论 证。著有法理学一法律哲学与法律方法、法哲学七十五年的进化等。其中， 法理学一法律哲学与法律方法是其倡导综合法学的经典代表之作。他综合了自 然法学和分析实证主义法学的观点，认为法律是秩序和正义的综合体。认为，建立 综合法学是时代的需要和法哲学进化的必然趋势，并对此进行了历史和逻辑论证。 博登海默首先回顾了西方法学思想发展的历史，认为在西方法学家之间存在大量的 疑异和冲突，指出人们必须承认一个命题，即“真理是任何特定时间人们经验的总 和。”【4 】法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间想用一盏 灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限， 照明系统不适应或至少不完全时，情形就更是如此了。”( 4 】博登海默认为，历史上对法 的每一种认识都只具有部分有限的真理，随着人们知识范围的扩大，必须在利用人 们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法理学。博登海默又进一步指出，人 类历史的经验告诉我们，不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制 度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素，以及若干价值判断，影响 和决定着立法和司法。虽然在某个特定历史时期，某种社会力量或正义理想会对法 律制度产生特别强烈的影响，但是根据惟一的社会因素( 如权力、民族传统、经济、 心理、或种族) 或根据惟一的法律理想( 如自由、平等、安全、或人类的幸福) ，都不 可能对法律控制作出普遍的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络，而法理学的 任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。 哈罗德f 白尔曼，美国法学家，曾先后任教于美国斯坦福大学、哈佛大学和埃莫 里大学。主要著作有法律与革命西方法律传统的形成、法律与宗教、美国 法律讲话等。伯尔曼倡导建立一种综合法律实证主义、自然法学和历史法学，并 建立超越它们的一体化的法理学。他说：“相信这三个相互竞争的法学派中的每一个 学派都曾孤立地阐述过法学的一个单独的重要方面，因而将这几个方面集合在一个 共同关注的中心点上，既是可能的，也是极端重要的。”【5 】伯尔曼的综合法学思想在他 对法律与宗教、西方法律史的论述中都有明显的体现。认为要克服法律与宗教的 4 重庆人学硕士学位论文 2 综合法学的概观 断裂，必须克服传统思维中的二元分析模式。他说综合二元论的克服一是开 启新型思维的钥匙，这种新的思维乃是我们正在进入的新时代的特色。”对二元论的 克服也就“意味着法律的新纪元”。【6 】 综合法学虽未能合并或消灭原有的西方三大法学流派，但是它对西方法学的 发展产生了积极而深远的影响。我国法学理论研究及法理学教材内容的变革也同 样深深地打上了西方综合法学的烙印。 2 2 综合法学形成的背景 在西方法律思想史中，自然法学、分析法学、社会法学被称为三大主流法学 派。几千年来，自然法思想从萌芽、产生、发展、高潮、低落到复兴，其内容时 有变动，然而基本内容却一承不变。坚持自然法是理性的体现，强调自然法是永 恒的普遍的道德原则；虽然它不具有社会制裁关系和规范形式，并且是不成文的， 但是自然法是由永恒的、普遍适用的一般原则构成的。在自然法与人定法的关系 上，自然法高于人定法，是人定法的基础。人定法只有与自然法相符才是真正的 法律。第二次世界大战以后，新自然法学派备受关注，美国哈佛大学法理学教授 富勒是新自然法学派的代表。 分析实证主义法学的核心就是对法律进行一种实证的分析，也就是对国家的 制定法进行客观的分析。西方功利主义的创始人边沁认为人类行为的基本规律是 “避苦求乐”，法律的目标是增进社会总体幸福，大多数人的幸福就是判断是非的标 准。奥斯丁( j o h n a u s t i n ，1 7 9 0 一1 8 5 9 ) 是分析实证主义法学的鼻祖之一，他的著 作法理学的范围是“法律实证主义的标志”。奥斯丁认为法律和道德无关，一个 法律尽管在道德上是邪恶的，只要以适当的方式颁布，就是有效的，这就是著名 的“恶法亦法”论。凯尔森结合了分析实证主义和新康德主义，创立了极端的实证主 义法学派一纯粹法学。凯尔森认为，法律是由规范构成的，一个共同体的法律规 范的总和构成了一个法律秩序，或称法律规范体系。他的理论比奥斯丁及其信徒 更严格、更彻底地贯彻了分析实证主义法学的方法。英国牛津大学法理学教授哈 特是新分析实证主义法学派的代表。哈特认为法律其实就是规则，是主要规则与 次要规则的结合。 前述两大法学流派在法的“应然”与“实然”问题上长期争论不休。新自然法认为 恶法非法，新分析法学派认为法学与道德有联系，但并无必然联系，不道德的法 亦是法，即恶法亦法。 社会学法学流派把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合 起来研究法律现象，研究法的实际运行、实际效力、实际运作，研究法与社会的 关系并坚持社会本位论，并因此而得名“社会学法学”。德国法学家耶林( h j h 嘶n g ， 5 重庆人学硕十学位论文2 综合法学的概观 1 8 1 8 1 8 9 2 ) 认为“从最广泛的意义上看，法律是国家通过外部强制手段而加以保 护的社会生活条件的总和。”耶林认为人类行为的目的有两种基本形式，一是个人 目的，一是社会目的。个人目的以利已为最强烈，并认为所谓利他实际上也是利 己。耶林之后，西方法学中掀起了一场巨大的社会学法学运动，例如美国法学家 罗斯科庞德( r o s c o ep o u n d ，1 8 7 0 1 9 6 4 ) 强调法的社会目的和效果，提出了法 律是一种“社会工程”或“社会控制”工具的学说，强调法律是一种社会现象和法律的 社会化，强调法律应从“个人本位”转变为“社会本位”，创造了美国的社会学法学。 从以上分析可以看出，自然法学、分析实证主义法学及社会学法学，以及现 代西方法学中的其他流派，在法是什么以及法应该是什么等问题上长期争论不休， 然而长期以来各流派都只坚持研究法律的某一侧面，并对其意义无限夸张，同时 尽量贬低或抹杀其他流派的价值。各流派力量对比起伏不定，却最终没有一个流 派被歼灭或独尊。对于各个流派相互倾轧，“攻其一点，不及其余”，把问题绝对化 的态势，西方法学界越来越多的学者纷纷站出来，指责三大流派的偏执和排他性， 进而倡导各流派的相互结合和相互补充，以便建立一套新的、全面性的法学理论， 即所谓的“综合的法学理论体系”。“综合”法学就在西方各法学流派相互论战和相互 靠拢的背景下应运而生。 6 重庆人学硕十学位论文3 博登海默的综合法学理论学说 博登海默的综合法学理论学说 3 1 法理学一法律哲学与法律方法的体系和内容 此书一共分三大部分，三者之间有着严密的内在逻辑：首先第一部分“法律哲 学的历史考察”，客观的描述了法理学思想发展的历史概况；然后第二部分“法律的 性质和作用”，综合运用了哲学方法、社会学方法、历史学方法以及分析实证的方 法，综合了自然法学派、历史法学派、分析实证法学派的长处，以求系统阐述法 的概念和理论，帮助人们了解法的性质、法律的来源以及在社会中的作用；最后 第三部分“法律的渊源和技术”，在技术层面上指导人们如何科学分析以及运用这些 理论。 可以看出，这种体系安排，体现了建立综合法学的拳拳之心。 在第一部分“法律哲学的历史考察”中，作者首先考察了古希腊迄今为止的西方 法哲学思想，最后的结论性意见是：“不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因 去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干 价值判断影响着和决定着立法和司法。法律是一个结构复杂的网络，而法理 学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。”因此，我们要“在利用人 们过去所做的一切贡献的基础上，建立一门综合法学。”【7 】 在第二部分“法律的性质和作用”中，主要对法律的性质和法律秩序所应达到的 基本目标和正义进行了哲学分析。这部分处处闪现着博登海默的智慧之光。法律 是什么? 从不同的角度去研究，会得出不同的结论，博登海默选取了法律目的这一 角度。作者认为，任何法律制度都必须关注自由、安全、平等等某些超越社会结 构和经济结构相对性的基本价值，否则，社会秩序将无从建立。为此，作者从秩 序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。 在作者看来，“法律的循序要素所涉及的是一个群体或政治社会是否采纳某些组织 规则与行为标准的问题，秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活 的实质与质量。”而“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的 影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。满足个人的合理需要与要 求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度一这是维持文明社会生活方式 所必要的一就是正义目标。”正义是由安全、平等、自由三个基本要素构成的，它 们植根于人的本性中，所以，一个法律制度是否成功，就在于这三者之间能否实 惠合理的平衡，而法律制度要实现其职能，就必须致力于正义的实现与秩序的创 造这两大任务。 同时作者进一步论述，法律既是政府性的，又是社会性的，二者之间存在潜 7 重庆人学硕十学位论文3 博登海默的综合法学理论学说 在的分歧，只有“当立法者制定的规范同整个社会的价值判断与真正利益完全一致 时”，才能达到最理想的程度。但现实往往做不到这一点，为了实现立法者的意图， 法律就必须具有强制力，这是“法律作为社会和平与j 下义的捍卫者的实质所在。” 作者将法律律令的效力与其在社会制度中的功效作了区别，并对非正义的法律是 否是法律及制裁的有关问题进行了论述。“当一条规则或一大套规则的功效受到道 德上的抵制和威胁时，它的效力就可能变成一个毫无意义的外壳。只有服从正义 的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使法律制度免于全部或部分崩溃。” 由此作者得出，一个行之有效、富有生命力的法律制度必须具有稳定性和确定性， 但同时，也必须服从社会发展的需要。“我们必须在运动与静止、保守与变革，经 久不变与变化无常这此相互矛盾的力量之间谋求某种和谐。法律必须巧妙地 将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。” 读完该第二部分以后，我们对法律的理有了一个清晰的结构：即博登海默在 书中所说，所谓法律就是“秩序与j 下义的综合体”，“旨在创设一种正义的社会秩序。” 这说明法律目的在于建立一个正义的社会秩序，它包含两个元素，即秩序和正义。 秩序关注的是法律制度的形式结构，而正义关注的是法律规范和制度性安排的内 容。社会把秩序与正义紧紧联系起来，无论是法律制度的形式还是内容，都是人 类为了满足在社会中生活的需要。 在第三部分“法律的渊源和技术”中，用作者自己的话说，“这一部分主要是， 但不完全是为那些对法律的方法论和审判过程的特点与工具性感兴趣的学生和法 律工作者所写的”。而我则觉得，这一部分作者紧紧扣住法律的普遍性要素、基本 正义和社会生活的要求，描绘了静态法律结构中正式渊源和非正式渊源的谱系， 并演示了动态法律过程中所运用的科学方法和司法技术。而对法律渊源的论述， 通过把正义与社会因素等非正式渊源纳入法律规范体系，而增加了秩序的弹性， 防止了法律刚性的形式要素在复杂多变的社会生活面前崩溃，防止了在实在法范 围之外，只能任由法官专断而削弱法律权威性，导致司法危机；对法律科学方法 的探讨，表明法律决不只是纯粹的逻辑和技术问题，而要考虑文化价值规范、基 本原则、情势必要性以及公共政策方针甚至感情上的潜在影响；对司法过程的研 究，表明法律适用者是在对秩序、正义和社会的综合考虑下决定如何解释宪法、 法规，如何对待遵循先例原则，如何确定判决理由，以及如何发挥司法的创造和 发现功能的。这显然也是为本书体系的完整，为我们提供一种工具去更好的综合 分析和运用法律。 根据这些观点，可以知道法律的价值目标是非常复杂的，因此，为了最充分、 有效地实现它，必定也需要一个复杂庞大的技术体系，而不是单一、机械的技术、 方法和工具。 重庆大学硕十学位论文3 博登海默的综合法学理论学说 3 2 博登海默的主要综合法学理论观点 法理学法律哲学与法律方法是博登海默阐述其建构综合法学的经典 之作。其中不乏关于其综合法学理论观点的精辟论述。例如，主张整体论的研究 方法；把法律看作是秩序要素和正义要素的统一；追求价值的和谐与平衡。主要 有以下三个方面： 3 2 1 法律是秩序和正义的统一 博登海默认为，法律之网主要由秩序和正义两大要素综合而成。秩序是法律 的形式，正义是法律的内容。 秩序至少包括三个方面的内容：人与自然的关系，人与人之间的关系，人与 社会组织的关系。秩序就在于使达到这三个方面的和谐相处。博登海默认为，“秩 序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。 而另一方面无序的概念则表明存在着断裂和无规则性的现象。”秩序可以归纳为两 类：自然秩序和社会秩序。博登海默的“秩序”应该理解为社会秩序。法律与秩序存 在在一种内在的联系：首先，秩序是法律的基本价值，没有不为一定秩序服务的 法律；其次，秩序是人们社会生活中相互作用的结果，而人的互动状态和结果在 阶级社会，既是法律存在的依据，又是法律调整的结果。 在论证法律和秩序的关系问题上，博登海默设计了两种极端的社会状况模式： 无政府状态和专制政体。前者私人权力得不到制约，后者统治当局的权力又得不 到限制。然而，无论是私人权力还是公共权力，如果得不到限制，都将会变成专 断的权力，并导致社会处于无序状态。而只有法律方法才能预防这种情况，法律 在本质上是对专断权力行使的一种限制，它同无政府状态和专制政治都是敌对 的。法律通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式，而在无 政府状态和专制政治这两种极端形式之间维持一种折中或者说平衡，从而排除了 私人和政府专制地或暴虐地行使权力的可能性。使社会保持有序状态正是法律的 功能之所在。 博登海默又进一步指出，法律要想发挥创造与维续秩序的功能，就必须具有 普遍性要素，也即具有规范性。同时，一个法律制度从总体来看，既有规范的一 面又有事实的一面。如果法律仅仅是作为一种停留在纸上的规范存在，而并不对 人的行为产生影响，那么就不是真正意义上的法律制度。法律必须得到实旅，转 化为一种事实。所以，我们不仅要分析法律规范性结构，而且还要考察实施中的 法律。法律必须保持独立与自主，才能保证其具有可预见性和稳定性。但为了在 社会中确保法治的实施以及应对和满足社会的需要，法律的安排要受制于人们根 据社会生活的需要和公平与正义的要求所作的定期性评价。因此，秩序和正义并 不总是矛盾的，相反，法律应该是二者的统一，法律的价值就在于将该二者统一。 9 重庆人学硕十学位论文3 博登海默的综合法学理论学说 秩序要素所关注的乃是社会制度的法律制度的形式结构，但仅有此又是远远不够 的。因为依靠规则消除人际关系中的承受机性，并不能够为人们在预防某个政权 运用不合理的，不可行的或压制性的规则方面，提供任何保障性措施。因此我们 必须要关注作为规范的成百上千组成部分的规则、原则和标准的公j 下性与合理性。 这就需要求助于正义。 所谓正义，我们可以理解为是自由、公平和平等的因素的结合。博登海默指 出，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不 相同的面貌。”【4 】博登海默在考察了从柏拉图到罗尔斯等关于正义的论述后，通过 探讨正义与理性、自然法、自由、平等、安全以及共同福利之间的关系，表明了 自己的看法，认为：正义与非理性的剩余影响在作最终结论的过程中往往不能被 完全清除；从正义与自然法的关系上看，正义概念所关注的既是法律有序化的迫 切的和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极的目的；在正义与自由的 关系上，整个法律正义哲学都是以自由观念为核心而建立起来的，自由不只是排 除外部约束和免受专断控制，而且还包括了在服务于被称为人类文明的伟大事业 中发挥个人自然天赋与所掌握的技术机会；从正义与平等的关系看，为所赞同的 不平等待遇的目的而进行的；在安全与正义之间也存在一种重要的联系，如果没 有安全作保障，正义就难以发挥作用；从正义与共同福利的关系来看，正义要求 赋予人类的自由、平等和安全，应当在最大限度上与共同福利人相一致。总之， 自由、平等、安全都是法律所追求的价值，一个旨在实现正义的法律制度，不能 将这三种价值中的任何一种或两种加以绝对化，而应该根据每个社会的具体情况 给予三者适当的位置，实现一种合理的安排，创设一种和谐的、诸种价值之间有 机统一的整体。因此，正义应该是融合了自由、平等、安全等法理因素的统一。 博登海默在分析了法律的两个基本要素之得出结论：法律是秩序和j 下义的综 合体，二者不可分割，秩序的维续在某种程度上是以存在着一个合理的、健全的 法律制度为条件，而正义需要秩序来发挥它的一些基本作用。一句话，法律旨在 创设一种正义的社会秩序。 3 2 2 法律是概念、价值、功能和秩序的统一 博登海默认为法的概念、规则、法律秩序都应该统一。他指出：“尽管为了确 保社会的法治，一个有关概念与规则的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创 制这些规则与概念乃是为了符合生活的需要，而且必须谨慎，以免毫无必要地、 毫无意义地强迫生活受一个刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变为一个数 学制度和故弄玄虚的逻辑。尽管法律的规范标准与概括会防止法律变得过于不确 定或短暂即变，但是它的安排却要受根据人类社会生活的需要和公平正义的要求 所作的定期性评价的制约。因此法律自治只能是一种部分自治。试图把法律完全 1 0 重庆人学硕士学位论文 3 博登海默的综合法学理论学说 同外部社会力量这些社会力量冲击着法律力图保护其内部结构所依赖的防护 服相隔开来的企图，必须而且注定是要失败的。”这样既可以制止法律是主权 者的命令的这种刻板教条，又使法律受公平正义的制约及其它社会力量的影响， 使分析法学、自然法学和社会学法学派的观念统一起来。 3 2 3 法律是法治与道德的统一 法律与道德的关系，是法律哲学的一个基本和全局问题，从分析法律的性质， 法律的起源，法律的效力，一直到法律的推理，都要涉及到道德与法律这个基本问题。 在分析这个基本问题的时候，博登海默博士的观点是比较精辟的。博登海默先生吸 收富勒的思想，即把道德分为两种，第一种叫抱负道德，这是一种召唤，“亦即是以一 种对社会负责的方式，发挥自己的潜能，充分施展自己的创造才能，从而获得真正的 幸福和内心的满足。”他指出，在这个层次上，道德与法律只是一种遥远而间接的关 系；第二种叫“义务的道德”，在这个层次上，道德所关注的是“人与人之间的关系”，道 德的目的在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱 伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。” 同时，博登海默进一步的指出，“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控 制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律 中也有些部门几乎不受道德判断影响。但是存在着一个具有实质性的法律规范制 度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健 全所必不可少的。”【8 】这样分析既不完全否认分析法学中有关法与道德的分离，同 时又承认存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规 则的遵守。另一方面，既不完否认自然法学中法与道德的必然联系，同时又承认 法律中也有些部门几乎不受道德判断影响。 3 3 博登海默的综合法学特色之处 正如前述所言，法理学法律哲学和法律方法是博登海默的主要著作， 也是其阐述综合法学观念最为集中的论述。作为博登海默阐述其构建综合法学理 论体系的代表著作，其综合法学具有许多的特色和闪光之点。 3 3 1 法律解决问题方式的综合 法律是人类社会存在以来最伟大的发明。其伟大之处不仅在于能够提前预防 和减少冲突、纠纷，而且即使产生了冲突、纠纷，也能够用文明的方式加以解决。冲 突和纠纷与利益密切相联，个人之间及个人与社会间相互矛盾的利益诉求必然导 致无休止的冲突，对相互冲突的利益进行调整不但是必需的，而且方式也是多种多 样的，法律就是其中的一种，这也是法律的主要作用之一。法律的独特的解决问题的 方式是指面对互相敌对的双方主张，法律必须作出支持一方、反对另一方的判决