（民商法学专业论文）论美国侵权法上违反注意义务的判断标准.pdf

摘要 在美国，原告提起过失侵权之诉，必须要向法院证明：被告负有 防止给他人造成不合理风险的注意义务，被告违反了对原告所负有的 注意义务，被告的行为是原告所遭受的损害后果的事实原因或法律原 因，且有实际损害。其中，判断被告是否违反了对原告的注意义务就 成为被告是否承担过失侵权责任的关键因素。 美国的判例和学说表明，在过失侵权诉讼中，判断被告是否违反 其对原告负有的注意义务，或者说过失的判断标准主要足“理性人标 准”。就其实质而言，理性人标准是一个客观标准，被告的行为是否 构成过失不是以被告自身的主观能力来衡量，而是以一个外部的标准 来衡量。这一标准的优点在于灵活性强，适用方便，而且具有开放性， 能与时俱进。但是，也存在预见性不强、实践中有时难以操作等问题。 对此，美国的司法实践主要考量两个方面的因素：行为人自身的 因素和行为人自身状况之外的因素。对于行为人自身的因素，主要考 虑其年龄、身体缺陷、精神缺陷及其专业技能，对于上述不同的行为 人适用不同的合理注意标准；至于行为人自身状况之外的因素则主要 考虑紧急状况、惯例与习惯以及行为人是否是从事特别危险的活动或 处理特别危险的物质，对于这些行为人也依实际情况分别适用不同的 合理注意标准。 近半个世纪以来，美国的司法实践也越来越多地适用风险效益标 准，这一标准通常也被称为“汉德公式”，这实际上是用经济分析和 利益衡量的方法来决定当事人的过失问题。通常考虑的因素主要包 括：造成伤害的可能性，发生损害的严重程度，采取预防措施的成本， 行为人行为的社会价值。但是，在实践中，这一标准的各项变量常常 难以确定，因此，也招致了很多的批评。 一般认为，现在美国的司法实践中主要还是采取“理性人标准 来判断行为人是否存在过失，只有在某些个案中使用汉德公式来衡量 各方利益。在适用到具体案件中时，根据案件涉及的不同情况，适用 的具体规则是有区另u 的。 目前，我国侵权法规则在过失侵权的判断标准方面基本上处于空 白状态，导致在我国的司法实践中，有关过失侵权的判断标准是混乱 的，不统一的。刚刚通过的侵权责任法对此仍然言之不详。虽然 美国有关过失判断标准的规则还存在着_ 些问题，但是，这些问题并 非不可克服，我国的侵权法在适用判断过失的标准时仍然可以对其加 以借鉴。 关键词：美围过失侵权法，判断标准，理性人标准，汉德公式 i l a b s t r a c t i nt h eu n i t e ds t a t e s ，w h e nap l a i n t i f ff i l e so na na c t i o no nn e g l i g e n t t o r t ，h em u s tm a k et h ec o u r tb e l i e v et h a tt h ed e f e n d a n th a sv i o l a t e dt h e d u t yo fc a r ea b o u tt h eu n r e a s o n a b l er i s ka n dt h ed u t yo fc a r eh es h o u l d h a v et a k e nt ot h ep l a i n t i f f t h ea c t i o nb yt h ed e f e n d a n ti st h ef a c tc a u s eo r l a wc a u s eo ft h eh a r mr e s u l t sw h i c ht h ep l a i n t i f fs u f f e r e d a n dt h e r ei s a c t u a ld a m a g e t h e r e f o r e ，h o wt oju d g ew h e t h e rad e f e n d a n th a sv i o l a t e d h i sd u t yo fc a r eb e c o m e st h ek e yt oi s s u et om a k es u r ew h e t h e rh es h o u l d t a k et h er e s p o n s i b i l i t yo fu n i n t e n t i o n a lt o r t f r o mt h ep r e c e d e n t sa n dt h e o r i e so ft h eu n i t e ds t a t e s ，t h ec r i t e r i o n t od e c i d ew h e t h e rad e f e n d a n th a sv i o l a t e dh i sd u t yo f c a r et ot h ep l a i n t i f f , o r t h a tt od e c i d en e g l i g e n c e ，i st h e “r e a s o n a b l yp r u d e n tp e r s o ns t a n d a r d a c t u a l l y , t h er e a s o n a b l ep e r s o ns t a n d a r di sa l lo b j e c t i v eo n e ，w h e t h e rt h eb e h a v i o r so fa d e f e n d a n ta r en e g l i g e n ti sj u d g e db ya no u t s i d es t a n d a r da n dn o tb yt h e s u b j e c t i v ec a p a b i l i t yo ft h ed e f e n d a n th i m s e l f t h em e r i to f t h em l e si ss t r o n g f l e x i b i l i t y , g o o dc o n v e n i e n c e ，o p e n i n ga n dg oa l o n gw i t ht h ea g e ，t h es h o r t a g ei s t h a tt h el a c ko f t h ep r e d i c t a b i l i t ya n dh a r dt oo p e r a t ei np r a c t i c e s oi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e so ft h eu n i t e ds t a t e s ，t h ec o u r t so f t e n c o n s i d e rt h et w of a c t o r , o n ei st h ea c t o rh i m s e l f , t h eo t h e ri sf a c t o rw h i c h b e s i d e st h ea c t o r f o rt h ea c t o rh i m s e l f , t h ec o u r to f t e nc o n s i d e rt h ea g e s ， t h ef l a wo ft h eb o d y , t h ef l a wo ft h em e n t a la n dt h ep r o f e s s i o n a ls k i l l s t o d i f f e r e n ta c t o r s ，t h ec o u r t so f t e nc o n s i d e rt h ed i f f e r e n t “r e a s o n a b l ec a r e f o rt h ef a c t o r sw h i c hb e s i d e st h ea c t o r , t h ec o u r t so f t e nc o n s i d e rt h e e m e r g e n c y , t h ec o n v e n t i o na n dt h ec u s t o m ，o ri ft h ea c t o ru n d e r t a k et h e h i g hr i s ka c t i v i t yo rt oh a n d l et h eh i g hr i s km a t t e r f o rt h ea c t o r , t h ec o u r t i l l c o n s i d e rt h ed i f f e r e n ts t a n d a r do f r e a s o n a b l ec a r e b a s e do nt h ep r a c t i c a l s i t u a t i o n o v e rt h eh a lfo ft h ec e n t u r y , i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e so ft h eu n i t e d s t a t e s ，i ti sa d o p t st h er i s k u t i l i t ys t a n d a r dm o r ea n dm o r e ，w h i c hc a l l e d “h a n df o r m u l a ”i nf a c t ，i ti st oj u d g et h ed e f e c to ft h ep a r t i e sb yt h ew a y o fe c o n o m i ca n a l y s i sa n di n c o m ew e i g h t ，t h ef a c t o r sn e e d e da r eu s u a l l y t h ep o s s i b i l i t yo fc a u s i n gh a r m ，t h ed e g r e eo ft h eh a r m ，t h ec o s tf o r p r e v e n t i v em e a s u r e sa n dt h es o c i a lv a l u eo ft h ea c t o r sa c t i o n b u ti n p r a c t i c e ，t h ev a r i a b i l i t yo ft h e s t a n d a r di sh a r dt od e f i n i t e ，s oi ti s c r i t i c i z e db yt h ec i t i z e n s i n g e n e r a l ，i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e so ft h eu n i t e ds t a t e s ，i t i s g e n e r a l l yt oa d o p tt h e r e a s o n a b l es t a n d a r d t oj u d g et h ed e f e c to ft h e p a r t i e s ，w h i c ha d o p t st h e “h a n df o r m u l a t om e a s u r et h ei n t e r e s t so ft h e p a r t i e si ns i n g l ec a s e i nt h es p e c i f i cc a s e ，a st h ed i f f e r e n ts i t u a t i o no ft h e c a s e ，t h er e g u l a t i o ni sd i f f e r e n t c u r r e n t l y , c h i n aa l m o s th a sn or u l e s o ft o r tl a wc o n c e m i n gt h e c r i t e r i o nf o ru n i n t e n t i o n a lt o r t s ot h e r ea r en od e f i n i t ep r o v i s i o n sa b o u t t h ec r i t e r i o nf o rt h ej u d g e m e n to fu n i n t e n t i o n a lt o r ti nc h i n e s el a w sa n d j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s a n d ( ( t h et o r tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ) ) h a sn od e f i n i t ec o n t e n ta b o u tt h et o p i c s a l t h o u g ht h er e g u l a t i o no f j u d g e m e n tr u l e so ft h eu n i n t e n t i o n a lh a v es o m ep r o b l e m si nt h eu n i t e d s t a s e s ，t h e r ea r es o m es o l u t i o n sf o rt h i s w ec a nd r a w1 e s s o n sf r o mt h e j u d g e m e n tr u l e so f t h eu n i n t e n t i o n a li nc h i n e s et o r tl a w s k e yw o r d s ：n e g li g e n c et o r to ft h eu s ；j u d g m e n tc r i t e r i o n ； r e a s o n a b l yp r u d e n tp e r s o n ；t h eh a n df o r m u l a i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：黾该l 夕 沙卜年歹月瑙日 刀一j 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 作者鲐曼归尊在紫裂日 论艾国侵权法上违反注意义务的判断标准 己i 吉 j1 日 作为一个主要依靠法律来调整人与人之间利益关系的国家，美国 的法已经多得几乎没有人能数得清了，而且，美国还有着如此众多勤 勉的法官们在根据自己的理解对现存的法律不断的进行修修补补，潜 移默化地改变着美国法的面貌。可是，如果把这个问题换成在美国被 应用最为广泛的法律是什么，那么侵权法绝对是一个很有希望胜出的 候选项。 侵权法虽然是英美法系中历史最为悠久的概念之一，但其真正作 为一个具有完整理论体系的独立法律部门在美国的司法实践中得到 体现和高度重视却只是进入2 0 世纪( 尤其是近6 0 年) 以来的事。与 很多其他的美国法律部门一样，无论在理论还足审判方式上，美国侵 权法都脱胎于古老的英国判例法，但是这并不意味着美国侵权法只是 英国侵权法的翻版。实际上，美国不仪自独立后已经发展出了自己的 一套丰富的判例法体系，而且在侵权法的理论上也多有创新，甚至可 以说，不论是研究水平还是审判实践，美国都算得上当今世界上侵权 法体系最为成熟和先进的国家。 而在美国侵杖法的体系中，过丈侵权行为毫无争 义的足最具有代 表性、最值得探讨、同时也是理论形态最为精致的组成部分。虽然从 英美侵权法的发展进程来看，过失侵权以历史长短而论仅能追溯到 1 8 世纪中叶，但与故意侵权行为在上世纪以来停滞不前且再无重大 的理论突破比起来，过失侵权却不断在理论与实践上进行自我丰富和 创新，并最终令人信服的在现代美国侵权法的体系中取代了故意侵权 长期以来在审判实践中的主流地位，进而造就出了一种更加灵活、实 用，以恢复社会正义为主要职能的现代侵权法的思维方式。 硕十学位论文 作为过失侵权责任的核心要素，注意义务是过失判定的基准，在 确立过失侵权责任方面起着关键作用。它对于侵权法的重要性决不亚 于约因学说在合同法上的地位。美国侵权法对注意义务的理论研究非 常深入，已经形成了系统化的理论，司法实践中，围绕注意义务形成 了一整套司法话语和司法技术，使之成为过失侵权法中的核心概念和 无可替代的思维工具。鉴于其在过失侵权法中的灵魂地位，对这一理 论进行研究，吸收借鉴其有益的、科学的成分，可以弥补我国现有侵 权法理论和实践上的某些缺陷，为我国侵权法提供一条新的思路，有 着重要的理论和实践意义。 长期以来，我国对于美国侵权法的研究较之大陆法而言比较薄 弱，目前国内对英美侵权法的专著极少，相关的专著主要是徐爱国的 英美侵权行为法( 法律出版社1 9 9 9 年版) 和英美侵权行为法学 ( 北京大学出版社2 0 0 4 年版) ，李哑虹的美国侵权法( 法律出版 社1 9 9 9 年版) ，李响的美国侵权法原理及案例研究( 中国政法大 学出版社2 0 0 4 年版) 。除此之外，中信出版社、法律出版社等也影印 出版了一些英文原著。对于美国侵权法上注意义务的研究则少之又 少，且主要是对注意义务制度的简单介绍，没有进行深入的研究，也 失于与国内立法、司法实践相结合，以借鉴这一制度对我国立法、司 法予以完善。而美国法学界对此的研究已经非常深入，与之相关的案 例、论著数不胜数，本文将在对所收集的中外文资料进行整理的基础 上，借鉴前人研究成果，对美国侵权法上违反注意义务的判断标准进 行深入研究，发掘其中的精髓，以期对我国侵权法过失判断标准的完 善有所助益。 论美国侵权法一f ：违反注意义务的判断标准 第一章理性人标准 根据著名的布莱克法律辞典所给出的权威解释，过失责任是由于 行为人未能尽到相似条件下一个具有普通理性的人所应尽的谨慎义 务( t h ef a il u r et oe x e r c i s et h es t a n d a r do fc a r et h a ta r e a s o n a b l yp r u d e n tp e r s o nw o u l dh a v ee x e r c is e di nasi m il a r s i t u a t i o n ) 而产生的。在美国的司法审判实践中，原告要想让法院 相信他有一个合适的过失侵权诉由( c a u s eo fa c t i o n ) ，就必须首先 能证明该案初步证据的存在，这一般包括5 点内容，也即是过失侵权 行为的5 个必要条件：( 1 ) 义务：原告必须首先证明对于被告来说 这种义务是存在的以及这究竟是一种什么样的义务；( 2 ) 违反义务： 义务的客观存在仅是f 、u j 题的一个方面，只有行为违反了这一义务才有 可能构成侵权，被告的行为是否达到了其义务所要求的标准往往足诉 讼中原、被告双方争执的焦点；( 3 ) 事实原因：事实原因指的是行为 客观上是造成原告遭受损失的原因所在；( 4 ) 法律原因最近原因： 所谓法律原因就是用来区分到底是哪一个原因应该对原告的损失承 担法律责任的机制。在过失侵权中，只有当行为被认为是造成原告受 伤害的直接、最近原因时，被告彳。需要对白己的行为负责；( 5 ) 损害 结果：在过失侵权行为当中，原告必须证明自己遭受了实际的损失， 否则对被告过失的指控就不能成立。所以，能否认定被告违反了注意 义务，就成为了被告是否承担过失侵权责任的关键因素。 在美国，作为法律问题，注意义务的存在是由法官来裁量的，而 其余4 点则属于事实问题，根据习惯一般都交由陪审团来定夺。在除 v e t r id & l c l e v i n e & l m f i n l e y & j e v o g e l ，t o r tl a wa n dp r a c t i c e ( 2 n de d ) ，m a t t h e w b e n d e r & c o m p a n y , i n c ，2 0 0 3 ：4 3 ( 对此，v i n c e n tr j o h n s o n 认为，一个合适的过失侵权 诉由包括四个要素：义务；违反义务；原因；损害结果。s e e ：v i n c e n t r j o h n s o n ，m a s t e r i n g t o r t s m ，d u r h a m ：c a r o l i n aa c a d e m i cp r e s s ，19 9 9 ：6 3 ) 硕十学位论文 缅因州和路易斯安那州之外的其他四十八个州，习惯上都由陪审团来 裁量被告是否达到了其义务所要求的行为标准。虽然各州的情况各 有不同，但法官在给予陪审团有关过失定义的指示时，内容基本上是 相似的，常常以“通常的谨慎”( o r d i n a r yc a r e ) 和“合理谨慎人的 行为”( c o n d u c to far e a s o n a b l yc a r e f u lp e r s o n ) 的来定义。以 加利福尼亚州为例，“过失是做了一个合理谨慎的人在类似情况下不 会做的事，或者没有做一个合理谨慎的人在由证据所显示的类似情况 下会做的事。过失就是没有运用通常的或合理的谨慎。通常的或合理 的谨慎是指通常谨慎的人在由证据所显示的类似情况下为了避免给 自身或他人造成伤害而运用的谨慎。 美国学者对过失的定义也基本上大同小异。例如，p r o s s e r 对过 失的定义是，“过失是没有做一个合理人在相同或类似情况下会做的 事 ；v i n c e n t 对过失的定义足，“过失是施加不合理的损害风险于 他人的行为 ；美国第二次侵权法重述第2 8 3 条规定：除非行 为人是儿童，认定其存在过失的行为标准是一个类似情形下正常人的 行为标准。对该条的评注是，过失是对社区为保护他人免受不合理风 险而要求的行为标准的一种偏离 。由此可见，长期以来，在美国过 失侵权诉讼中，如何判断被告是否违反其对原告负有的注意义务，或 k e l l e y , p j & l a w e n d t s y m p o s i u mo nn e g l i g e n c ei nt h ec o u r t s ：t h ea c t u a lp r a c t i c e ：w h a t j u d g e st e l l j u r i e sa b o u tn e g l i g e n c e ：ar e v i e wo f p a t t e r n j u r yi n s t r u c t i o n s j c h f 一k e n t l r e v 2 0 0 2 ，( 7 7 ) ：5 9 5 如：在d a v i sv - c o n c o r d & m o n t r e a lr r 【6 8 n h 2 4 7 ，4 4a t l 3 8 8 ( 1 8 9 5 ) 】案中所用的表达是 “普通人拥有的谨慎”( a v e r a g e p m d e n c e ) ，在k e i t hv w o r c e s t e r & b l a c k s t o n es t i u 【1 9 6 m a s s 4 7 8 ，8 2 n e 6 8 0 ( 19 0 7 ) 案中，他是“合理地审慎与i xj 心 ”( r e a s o n a b l yp r u d e n ta n d c a r e f u l l ) ，在h a n l o nv m i l v a u k e ee 1 r y c o 1 1 8w i s 2 1 0 ，9 5 n 、1 0 0 ( 1 9 0 3 ) 】等案中，法院称 “具有正常小心和审慎的人”( t h e m a n o f o r d i n a r y c a r e a n d p m d e i l c o 是“应用人类大众的小 心谨慎的人”( o n ew h ou s e st h ec a r eo ft h eg r e a tm a s so fm a n k i n d ) f r a n k l i n ，m a a n dr l r a b i n ，t o r tl a wa n da l t e r n a t i v e s m ，( 5 t he d ) ，t h ef o u n d a t i o n p r e s s ，i n c ，l9 9 2 ：4 4 p r o s s e r , 、mf ，l a wo f t o r t s ( 4 t he d ) 【m 】，19 71 ：151 j o h n s o n ，v r m a s t e r i n gt o r t s ( 2 n de d ) f m l ，d u r h a m ：c a r o l i n aa c a d e m i cp r e s s ，l9 9 9 ：6 3 【美】肯尼斯s 亚伯拉罕，阿尔伯特c 素特选编，许伟玺，石宏等译侵权法重述纲要【m 】 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：4 9 论美丽侵权法上违反注意义务的判断标准 者说判断过失的标准是“理性人标准 。 第一节理性人标准的确立 过失侵权责任在生活中可谓无处不在，例如，去医院看病，可能 因为医生误诊而导致病情恶化；去饭店吃饭，可能因为食物不洁净而 生病，也可能因地面湿滑而跌伤；如此种种。既然过失侵权所能管辖 的行为是如此的多种多样，可以说人类的行为有多少种可能性，过失 侵权行为的产生也就有多少种可能性，一个人在某时某刻所面对的义 务是根本无法量化的，那么人们在过日子的时候是不是要提心吊胆、 处处小心呢? 其实小心谨慎在任何时候都是需要的，但凶为害怕过失 侵权而担惊受怕就大可不必了。现代过失责任制度只要求我们每一个 人按社区中最平常的方式行事就足够了，这实际一f ：也就是我们所谓的 “理性人( r p p ：r e a s o n a b l yp r u d e n tp e r s o n ) 标准 ，所谓的理性 的谨慎基本上就是一种普通的谨慎( o r d i n a r yc a r e ) ，简单地说，它 在日常生活中给我们提供了一种行为的参照，对比理性人的行为标 准，我们就可以知道自己的行为是否能被法律所接受。 在美国过失侵权诉讼中，判断行为人是否有过失常常运用理性人 标准。一般认为，该标准最早是在1 8 3 7 年英国法院审理的v a u g h a nv m e n l o v e 一案中确立的w 。 该案的案情为：原告在与被告毗邻的土地上拥有一栋别墅，被告 在自己的土地上堆了一堆干草，由于未能采取适当的通风措施，干草 堆发生了自燃，大火蔓延开来，烧毁了原告的别墅。原告主张被告建 造的干草堆太差，有助于自燃，因而向原告索赔。审理此案的法院并 未依据行为人个人的心理与精神状态来判断过失，而是依据共同体的 一般标准即合理谨慎的人的行为标准认定被告的过失。 p r e s s e r a n d k e e t o n o n t h e l a w o f t o r t s ( 5 t h e d ) m 】s t p a u l ，m i n n ：w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 8 4 ：1 7 4 因为美国侵权法源自英国侵权法，所以早期的英国法判例也是美国法的法律渊源。 5 硕十学位论文 初审法院指示陪审团，被告应当如同一个理性的人在同等情况下 的行为方式来行事。陪审团裁决原告胜诉。被告上诉并获得了要求重 新审判的指令。该指令的理由是，对于通常谨慎标准，法官给陪审团 的指示不应当是被告是否犯有重大过失，这一标准过于模糊，不能提 供任何标准，而应当是被告是否已尽其最佳判断而善意行事。若被告 己尽其最佳判断行事，他就不应当对因没有拥有最高水平的智慧而造 成的伤害负责。 民事诉讼法院复审了此案，指出：“被告是否尽其最佳判断而善 意行事”这一标准太过含糊也太过主观，根本不能提供任何规则，每 个人判断的程度各不相同，法院对每一个案都考量当事人的具体情况 而判断其注意标准太不现实。虽然有人认为，一个理性人会采取的注 意作为一项法律规则来说，并非一个明晰的命题，但是，合理的注意 一直是法院采用的规则，而至于有人认为适用该规则有困难这一点， 陪审团总是能够依据该规则判断在当时的情形下是否存在着过失。 由此，该案确立了判断过失责任的理性人标准。而由于美国的侵 权法源自英国，所以，英国早期的判例也是美国侵权法的一部分，美 国的司法界和法学界也以之作为判断过失责任的标准。 第二节理性人标准的含义 要把握理性人标准的含义，关键在于理解“理性人”的含义。但 是，对于什么是“理性人 ，却是一个永远没有确定答案的问题，每 个人都有不同的认识，例如，p r o s s e r 教授将之描述为，他“被要求 从事像一个非常完美的个人在其所处的境地时应当做的事。他兼具所 有的优良品质，除非是那些社会在特定情形下能够容忍的缺点与毛 病。他不同于那些时常会做不合理事情的凡人。他是一个经常符合要 论美国侵权法_ j ：违反注意义务的少0 断标准 求的谨慎又仔细的人。” 总之，在英美法中“理性人 其实就是法律对某一行业、某一社 会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要 求。它不是任何具体的个人，而是一个客观化或类型化的行为标准。 通过理性人，法律上消除了个体性因素并独立于其行为引发争议的那 个人的特质。过失的认定因此变得更为容易，更具有社会的妥当性。 对于“理性人”这个概念，美围侵权法重述( 第二版) 第2 8 3 条的c 项评注指出：过失是对社会为保护他人免遭不合理风险而设 立的行为标准的一种偏离。社会所要求的标准必须是外在、客观的， 而非对某一个人单独作出的是非判断。因为法律不能偏袒任何个人， 它必须对任何人都同等一致；但是，对个体之间的某些区别、行为人 面对的具体风险、行为人应对风险的能力、行为人必须采取行动的具 体情形都应充分考虑。在对这一问题的处理l ，法律采用了一个假想 的标准“理性人标准”。他有时被称作一个具有普通理智的正常 人( ar e a s o n a b l em a no fo r d i n a r yp r u d e n c e ) ，一个通常有理智的 人( a no r d i n a r i l yp r u d e n tm a n ) ，一个具有平常理智的人( am a no f a v e r a g ep r u d e n c e ) ，一个有合理意识、行使普通关注的人( am a no f r e a s o n a b l es e n s ee x e r c i s i n go r d i n a r yc a r e ) 。显然，所有类似说 法表达的几乎都是同样的意思。行为人被要求做出这个理想之人在类 似情形下会做出的事情。该理性人是一个虚拟的人：他从不存在过失， 他的行为永远符合标准。他不应被混同于任何具体的个人；尤其不应 被混同于陪审团的成员，无论是其单个成员还是其整体。因此，如果 法官指示陪审团以他们自己所会采取的行动来确定一个正常人的行 为，这一指示便是错误的。 0p r o s s e r , w - l h a n d b o o ko f t h el a w o f t o r t s 【m 】s tp a u l ，m i n n ：w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 7 1 ：1 5 0 美】肯尼斯s 亚伯拉罕，阿尔伯特c 泰特选编，许伟玺，石宏等译，侵权法重述一纲要 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ：5 0 硕十学位论文 所以，对于“理性人标准 可以从以下几个方面来把握： 首先，所渭的理性人其实是法律虚拟出来的标准化的人，他其实 也并不足以被称得上是理性，他同样会受各种人之常情的影响、会疏 忽大意、会鲁莽急躁，即是说，理性人虽然是一个有关合理行为的理 想的化身，但他并不是一个完美的人，他本身也存在缺陷和不足，而 这些缺陷和不足只要是合理的、保持在社会所能容忍的程度以内，就 能得到法律的谅解。总之他是人类一切主要共性的集合，法律创造出 来这么一个模型绝非是想塑出个圣人来作为榜样而让大家效仿，只是 为了在人们行为之前提供一个参照，如果是另外个和自己差不多的 普通人在面对类似情形时，会决定是否做以及如何做这件事。如果行 为人的行为和这个“理性人”在相同情况下会采取的行为一致，那就 完全没有问题；如果未能达到他的行为标准的话，这个行为就是有瑕 疵的。 其次，理性人的标准是一个客观的标准，是法律在消灭了所有人 在容貌、品性、智力、教育等方面的差别而创造出的一个具备社会中 普通人所拥有的经验见识和逻辑推理能力的模型，因此个人在一些具 体条件上与这个模型的差异通常不会被考虑进去。也就是说，即使行 为人判断问题或预知风险的能力比这个理性人更高，这个标准也不会 因此而水涨船高，而反过来假如你在某些方而达不到理性人的要求， 比如先天性的智商低、反应迟钝或是特别容易激动、不能控制自己的 脾气等等，也不会使得这个标准俯就你的特殊情况，哪怕很困难，也 必须和正常人一样达到理性人的行为标准，否则就要承担相应的侵权 责任。这一点看上去似乎对社会中的某些弱势群体特别不公平，甚至 可谓强人所难，但h o l m e s 法官对此自有解释：“假如一个天生弱智的 人一天到晚把周围的邻居家都弄得鸡飞狗跳的，我相信上帝会原谅他 的，但这不能用来解释他的邻居也必须因此而忍受他所带来的麻烦。 论美国侵权法上违反注意义务的判断标准 所以邻居们有权要求他按照正常人的标准行事，世俗的法院并不会因 为他的弱智就降低对他的法律要求，从而允许他继续扰民。川d 最后，虽然法院总是在事后才会通过理性人标准来考察被告的行 为是否符合合理谨慎的义务，但是就其性质而言，这标准仍然应是 一种事前的判断标准，而不是事后追究责任的机制。这也意味着陪审 团在衡量被告的行为是否低于理性人的标准时，必须根据被告当时所 处的环境和掌握的信息来决定其行为合理与否，而不是考虑被告倘若 掌握了全部事实后应当如何行事。然而假设有这样一种情况，被告能 用充足有力的证据来证明自己当时的确不具备特定的知识来预见到 自己的行为会造成最后的结果，比如他从未见过夹竹桃也不知道漂亮 的白色夹竹桃是有毒的，这又能否构成一个有效的抗辩从而使他免于 承担过失侵权责任呢? 大多数美国法院对此类情况适用的规则是，如 果按照理性人的标准被告应当知道而实际上不知道，那么被告是有义 务积极去获得相关知识的，从而不知道相关知识本身就构成了一种过 失，不能构成一个有效的抗辩。当然，这仅仅是举例而已，并不是说 每一个人都应当具备类似的植物学知识，理性人标准所要求的知识仅 仅是社会中几乎每一个人都知道的常识。 综上所述，我们可以得出结论：“理性人 标准实质上是一个客 观标准：不是以行为人自身的预见能力来断定其心理状况具有不良 性，而是以一个理性人在当时当地条件下应当达到的注意程度来判断 行为人有无过失，如果达到理性人的注意程度，就没有过失；反之， 就有过失。即被告的行为是否构成过失是由一个外部的标准来衡量， 而不是以其自身的主观能力来衡量。 h o l m e s ，o w ，t h ec o m m o nl a w m ，1 8 8 1 ：1 0 8 ，转引自李响美国侵权法原理及案例研究 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：1 9 4 9 硕- 十：学位论文 第三节对理性人标准的评析 作为由法律拟制出来的一个具有合理小心谨慎、同时也具有普通 人的优缺点的人，理性人的行为被法律认为是社会大众行为的一般标 准，这也避免了因为个体在认知能力、教育程度、生活经历等各方面 的差异而导致的行为标准的主观多样性，从而在过失侵权诉讼中，成 为美国法院判断过失的主要标准。美国法院的司法实践证明，这一标 准的优点和缺点都是非常明显的。 不可否认，理性人标准在实践中存在着一些问题： 首先，适用理性人标准判断过失的常常面临这样一个问题，这一 规则的确定性不强。理性人标准具有高度的抽象性，其外延又十分广 泛而其内涵并不确定。“合理谨慎 、“通常谨慎 、“合理注意 之类 的词语含义都极为抽象，何为同样的情形下“合理谨慎”的行为，一 万个人也许会有一万个不同的看法。而且，也很难确定具体的规则以 指明何种行为在此情形下是有过失的行为。因此，容易导致同样的行 为在相同或类似的情形下仅仅因为审理案件的法官和陪审团不同而 得出截然相反的结果。 其次，由于个案中主要是由陪审团来决定行为人的行为是否符合 理性人标准，而陪审团成员往往有同情受害人的倾向性，这样可能会 导致一些案件的判决对被告米说是不公止的。比如，彳 排除出现陪审 团被“演技高超”的一方当事人及其律师所说服从而做出对该方当事 人有利但实际上并不公平的裁决；而某些案件中陪审团裁定的惩罚性 赔偿高达上亿甚至数十亿美元，这似乎带有情绪化的意味。 第三，由于理性人标准基本上属于客观标准，法院和陪审团主要 是通过行为人的言行来判断其行为是否有过失，而在实践中，往往法 官和陪审团都很难准确地区分两个行为相同或类似但主观上的区别 显著的行为人。 论美同侵权法l ：违反注意义务的岁0 断标准 但是，总的来说，理性人标准的优点同样也是显而易见的。理性 人标准的优点主要有： 第一，灵活性强，便于适用。理性人标准的最大优点便是其极强 的灵活性。侵权法重述( 第二版) 的第2 8 3 节的评注c 指出：它使 那些需确定行为人的行为是否应使行为人负过失责任的事实裁判者 能以个社区而不是某个人的标准为准，同时能以一个人的 行为来表述他们对该标准的内涵的判断。该标准提供了足够的灵活性 和回旋空间，允许有关裁判者适当考虑法律所允许考虑的人与人之间 的区别、以及案件的所有可能合理地影响所要求行为的具体情况，同 时提供了一个能在尽可能的范围内坚持一个统一标准的方法。 实际i 二，对于过失的判断标准，法律很难将其具体表现形式一一 列举出来。而且，随着社会的发展、观念的更新与道德标准的变化， 过失判断标准旨定会时常发生变化，法官也只能在审理具体案件时运 用其自由裁量权加以确定，而不可能事先全部预料到。因此，可以这 么说，理性人标准实际上是给法官和陪审团的空白委任状。它只是给法 官和陪审团指明了审理具体案件的方向，至于在这个方向上可以走多 远，则依赖法官和陪审团根据案件的具体情况去衡量。这就给了法官和 陪审团足够大的灵活性和行使自由裁量权的空间。 第二，具有丌放性，能与时俱进。正如我们在此之前所论述的， 理性人标准是开放的，包容性极强，随着社会的发展进步，理性人标 准的内涵发生了较大的变化，从而能更好地适应时代的发展变化，使 法律规则不至落后于社会的发展。例如，相较于数十年前，今天美国 法院关于未成年人的理性人标准就发生了很大的变化。侵权法的基本 功能是使受害人从侵权人那里获得合理补偿，从而维护社会的稳定和 秩序，最终实现社会的正义。但在不同的社会发展阶段，社会正义的 【美】肯尼斯- s 亚伯拉罕，阿尔伯特c 泰特选编，许伟玺，石宏等译，侵权法重述一纲要【m 】 北京：法律出版社2 0 0 6 ：5 0 1 1 硕 ! 学位论文 含义是不同的。美国侵权法的司法实践总是能因时而变，努力使传统 法律规则适应变化了的社会，力求实现符合时代的社会公平与正义， 在保证法律制度的连续性和稳定性的同时，也为“法官造法留下了 空间，使其法律制度走了一条渐进式的发展道路。 论美国侵权法上违反注意义务的判断标准 第二章理性人标准的具体适用规则 当然，理性人标准更主要的是抽象的判断标准，重点在于如何在 司法实践中具体适用这些标准。目前，在各州规定的法官给予陪审团 的指示中，在解释什么足合理谨慎时，绝大多数州有关过失的陪审团指 示都足使用“类似情况下的理性人 这样的语言。因此，以下将主要 讨论理性人标准在司法实践中的具体适用。 理性人标准可以用来衡量行为人在行为时应尽的注意义务，但这 种一般性的标准毕竟只是针对一般人在一般情况下的行为，在具体的 案件中适用这一标准时，必须根据当事人的特殊状况和案件的特殊背 景来对这一标准加以适用，使之能与当事人的行为之间形成恰当合理 的叮比性，以使其行为可以在日趋多元化的价值体系中得到一个真正 公平的评价。 既然如此，如何进行对比和参照才能被法律认为是合理的呢? 总 的来说理性人标准反映的其实是社会对被告所属的一类人在行为时 应当为他人的利益着想的一种期望，因此在被告和某一理性人标准之 间进行比较时应至少要考虑二者在3 个方面的可比性和一致性：( 1 ) 行为人的可比性。归根结底人的行为都足社会化的产物，所以进行比 较时我们不能忽略其行为产生的背景，比方说，用美国人的一些行为 标准来评价中国人过失与否就是不恰当的，因为二者所处的生活环境 差异是如此之大，而生活习惯不同