（民商法学专业论文）专家侵权救济法律制度研究.pdf

硕士学位论文 摘要 摘要 专家是指拥有专门知识，持有国家统一颁发的资格证书，并且从 事资格( 执照) 范围所确认的执业工作人员。专家侵权是指专家在执 业活动过程中，因故意或过失侵害委托人或第三人人身权、财产权等 合法权益的行为。专家侵权由专家执业行为的违法性、专家主观上有 过错、损害事实的存在以及专家违法行为与损害后果之间的因果关系 所构成。专家侵权责任承担的主体包括专家执业所在的机构、职业责 任保险机构和社会基金管理机构。专家侵权行为侵害的对象除了委托 人还包括与专家侵权行为有利害关系的第三人。专家侵权救济法律制 度是协调和平衡专家侵权各方利益的制度；专家侵权救济制度涉及权 利救济理论、人身权理论、财产权理论、利益平衡理论和法社会价值 理论等。专家侵权救济制度包括专家侵权复查制度、专家侵权赔偿制 度、专家侵权举证倒置制度、专家侵权损害赔偿强制保险制度等。另 外，将专家侵权归入特殊侵权立法中加以保护是专家侵权救济制度的 要求。 关键词：专家侵权，侵权救济，归责原则，救济制度 硕士学位论文 a b s t ra c t t h e e x p e r ti sap e r s o nw h oh a ss p e c i a l i z e dk n o w l e d g e h a sn a t i o n a l u n i t i v eq u a l i f i c a t i o n s ，a n di s s p e c i a l l ye n g a g e di nj o b sw h i c ht h e q u a l i f i c a t i o i i s ( 1 i c e n s e ) c o n f i r m e d t h ee x p e r tt o r tr e f e r st ot h eb e h a v i o r t h a tt h ee x p e r ti n f i i n g e su p o no t h e r s p e r s o n a lr i g h t so rp r o p e r t yr i g h t s d u r i n gt h e i rw o r k i n gp r o c e s s t 1 垃e x p e r tt o r ti s c o m p o s e dw i t h i r r e g u l a r i t y o fe x p e r t s b e h a v i o r s ，s u b j e c t i v em i s t a k eo ft h ee x p e r t , o f f e r i c eo ft h ee x p e r t , t h ec o n s e q u e n c eb e t w e e ni l l e g a lb e h a v i o r sa n d d a m a g e s 1 1 地s u b j e c t so fe x p e r tt o r tc a nb et h ei n s t i t u t i o nw h e r et h e e x p e r tw o r k s ，t h el e g a ls y s t e mo fe x p e r tt o r tt h ei n s u r a n c ei n s t i t u t i o na n d t h eg o v e r n i n gs o c i a lf u n di n s t i t u t i o n , t h el i a b i l i t yi n s u r a n c ei n s t i t u t i o na n d t h es o c i a lf u n dg o v e r n i n gi n s t i t u t i o n t h eo b j e c t so f e x p e r tt o r tc a nb et h e t h i r dp a r t yr e l a t e dw i t he x p e r tt o r t , o t h e rt h a nt h ec l i e n t t h el e g a ls y s t e m o fe x p e r tt o r tc a nb a l a n c ei n t e r e s t so fp a r t i e si n v o l v e di nt o r t s t h e l a w - b a s i ct h e o r yo ft h e l e g a ls y s t e mo fe x p e r tt o r ti sm a n i f e s t e dt h e r i g h t - c o n f l i c t - n e e d s - r e l i e ft h e o r y ，p e r s o n a lr i g h t st h e o r yp r o p e r t yr i g h t s t h e o r yt h eb e n e f i t - b a l a n c et h e o r y , a n ds oo nl a w - s o c i a l - v a l u et h e o r y t h e l e g a ls y s t e mo fe x p e r tt o r ti sc o m p o s e do ft h ec a u b a c ks y s t e m , t h e c o m p e n s a t i n gs y s t e m , t h ep r o o fs y s t e m ，a d ra n dt h ec o m p u l s o r y i n s u r a n c es y s t e m m o r e o v e r , t h el e g a lr e m e d ys y s t e mo fe x p e r tt o r t r e q u i r e st h a tt h ee x p e r tt o r ts h o u l db er e g u l a t e da sak i n do fp a r t i c u l a r t o r t k e yw o r d s ：e x p e r tt o r t , r e l i e v e so ft o r t s ，i m p u t a t i o np r i n c i p l e s ， r e l i e fs y s t e m 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均己在在论文中作了明确的说 明。 作者签名：生逛 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 醐：呼旺月寻日 硕士学位论文 导论 导论 现代社会，随着经济的飞速发展，我国行业分工专业化程度也要求越来越高， 如律师业，据统计目前全国律师人数在2 0 万人左右，医疗行业从业人员随着医 疗制度改革的发展，执业医师也已得到法律的承认，会计、建筑、美容等其他专 业行业也有了一定的发展。因此，随着社会分工细化知识结构也越来越要求专门 化。人们在处理专门事务时往往由于专业知识或能力经验的欠缺，必须要依赖于 拥有专业知识、经过多年专业学习、通过复杂程序才取得执业资格的专家。但是， 由于我国行业专业化制度的出现和国外其他国家相比还比较落后。而随着这些专 业行业领域专家的出现，人们在认可行业专家、接受行业专家服务时，虽然会有 更多的机会接触到专家，有更多的机会了解这些专家的服务，但是，不可避免会 出现专家在提供服务过程中与广大服务者之间因为利益摩擦等诸多问题产生矛 盾。西方发达国家自二十世纪八十年代，就开始关注不同专业领域专家与接受服 务者之间的权利与义务以及双方的责任归属问题，而专家民事责任作为民事责任 制度的特殊领域更受各国民法学者关注。 0 1 问题的提出 我国由于专门研究专家责任问题出现的较晚，相关立法也不完善，长期坚持 行政本位，重专家行政、刑事责任，对专家民事责任的研究寥寥无几。这样，调 整专家民事责任的相关立法就留下了许多缺陷和空白。专家侵权责任作为专家民 事责任的一种，当然也就没有得到应有的重视。理论上对专家侵权的研究较少， 缺乏专门的研究和阐述。司法实践中针对专家责任又普遍采取违约责任处理，这 样专家侵权就往往被忽略或弱化。立法上，有关专家侵权的立法也是零星的散见 于各类部门法中。没有统一规范的专家侵权体系，面对不同的专家侵权行为，也 就没有一套完善的专家侵权救济制度。如今，随着专家因执业与接受服务者之问 的纠纷事件越来越多，一方面表现为专家执业能力、执业水平局限产生的纠纷； 另一方面表现为专家未对接受服务方、社会公众或相对方尽到高度注意义务和忠 实义务，而产生的纠纷。 总结以上的资料可以看出，专家和专家侵权的研究已经越来越多的受到人们 的关注，界定专家侵权，研究专家侵权救济法律制度以及构建合理的专家侵权救 济体系已经成为法学界必须面对的研究课题。 硕士学位论文导论 0 2 目前的研究现状 为全面了解专家侵权救济的相关问题，笔者就多方收集资料，归纳起来主要 有以下三个方面： 一、国内外的相关著作。就目前笔者收集的资料来看，只有很少几个特殊行 业法规简略涉及了专家侵权的论述，但部分侵权的专著却为研究专家侵权奠定了 一定的基础。如邹海林先生的责任保险论、陈聪富先生的侵权归责原则与 损害赔偿、张新宝先生的侵权责任法原理、徐爱国先生的英美侵权行为法 以及德国克雷斯蒂安冯巴尔的欧洲比较侵权行为法等，同时还有关于部 分专家侵权的案例，如c a s ea n dm a t e r i a l so nl a wo f t o r t s 等。这些资料的收集对 研究专家侵权以及专家侵权救济，借鉴相关部门成熟的侵权救济制度，全面研究 和探讨专家侵权救济有很大的帮助。 二、论文资料的收集。笔者共收集到相关的论文4 0 余篇，如肖国忠的论 医生的专家责任、王学军的试论中国注册会计师的专家责任、金勇军的美 国会计师第三人责任研究、杨彪的律师专家责任、刘燕的专家责任”若 干基本概念质疑、潘昌基的专家论证应负法律责任、刘叶深的医生的专家 责任与天价医药费、沈思言的解决医疗纠纷新途径探析：医师责任保险、陈 智永的试论专家责任立法、届茂辉先生的专家民事责任基本问题研究、日 本学者下森定的论专家民事责任的构成与证明等。这些论文有的是谈论特定 专家的责任，有的是谈论专家概念的问题还有的是谈论专家责任保险的救济问 题。这些论文虽然也涉及到了专家侵权与专家侵权救济的某些问题，但是都没有 很全面的对专家侵权与专家侵权救济专门加以研究。 三、收集了有关专家侵权的立法及立法建议稿。如：中国民法典立法研究课 题组起草的中华人民共和国民法典侵权行为编草案专家建议稿、中国人民 大学民商事法律科学研究中心起草的中国民法典侵权行为编草案建议稿以 及中华人民共和国注册会计师法、中华人民共和国执业医师法、中华人民 共和国律师法等专门行业特别法，这些法规的规定是对专家侵权责任的分散规 定，只有建议稿才是对专家侵权责任的统一规定。 o 2 1 国外研究现状 从国内外的研究来看，世界各国对专家含义的界定、专家责任性质认定等方 面的研究很多，但是专论专家侵权救济的论述却只是在专家责任中有所体现。笔 者从收集的资料来看，在专家责任研究问题上，美国法多依侵权责任处之，因为 认可侵权责任的有利点在于可以排除契约上的免责约定，更有利于保护相对人的 2 硕士学位论文导论 利益；而英国法中专家责任的界定则历经侵权责任到违约责任再到侵权责任的两 步转换。法国法中的专家责任则较为特殊，它更多的是借助于一种所谓职业责任 法理来解决这一问题，有效避开了侵权责任和违约责任的冲突；至于德国和日本 则是以追究违约责任为主。专家侵权责任作为专家责任的一种归责原则，专家侵 权救济制度作为处理专家侵权问题的一种途径。世界各国在谈论专家侵权救济制 度上，总是没有种明晰的概念，也没有对其加以单独讨论只是散见于各国的部 门法中。 0 2 2 国内研究现状 我国由于在理论上和实务上目前均未把专家作为一类特殊的责任主体来看 待，当然谈不上专家含义的界定。只是近几年受其他国家的影响，才出现了法理 学上对专家含义的探讨。如张新宝教授、邹海林先生、龚赛女士；中国民法典立 法研究课题组起草的中华人民共和国民法典侵权行为编草案专家建议稿第 4 0 条；中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的 中国民法典侵权行为编 草案建议稿第8 3 条；以及2 0 0 5 年民商法年会提出专家责任等研究中从法律的角 度对专家有所阐述，上述我国学者对专家的认定，与其他国家学者的见解基本相 同。但总的来说，专家的认定方面比较侧重对专家的专业性、资格性及社会性等 特征的表述，而对专家提供服务的独立性和精神性等强调不足。所以如何在已有 的法学界定基础上结合中外法学家对专家的界定做出认定就显得至关重要，同时 也是认定专家侵权和专家侵权救济法律制度的前提和基础。 我国法学界对专家责任性质认定方面的研究以梁慧星、刘士国、张新宝等教 授为代表，但是他们目前的研究几乎都停留在单一的专家责任理论阐述上，针对 不同的专家违法或不当行为，也只是简单的阐述有违约、侵权、违约侵权竞合等 几种方式，而专论专家侵权的形态、专家侵权的构成、专家侵权的救济途径等方 面的研究却很少。可是，专家侵权的认定不仅可以克服契约相对性原则和违约责 任不能保护第三人的局限，而且可以克服狭义契约解释观念对社会生活调整的局 限性，因而把专家侵权与专家侵权救济作为我国侵权行为法不可缺少的组成部分 加以研究就显得尤为重要 0 3 研究的方法与思路 本文在研究方法上，笔者主要考虑了专家侵权发展的历史，以及英美法与大 陆法的相关规定的比较。对于专家侵权的研究，普通法世界的研究比较先进，而 我国的许多法律制度又是大陆法的学习产物，两相比较学习最合适的地方。对专 3 硕士学位论文 导论 家侵权进行专门研究，探讨其性质，界定其概念，在此基础上本文还为专家执业 行为确定一般的行为准则，为专家侵权确定合理的界限。同时，对专家侵权以及 责任的归属加以约定，防止因执业风险加大导致特定职业的生存危机。研究了如 何确定专家侵权的赔偿，探讨了如何建立专家侵权赔偿的保险制度以及如何建立 专家侵权排除和损害赔偿的法律构造模式；探索如何将专家侵权纳入我国特殊侵 权立法中加以保护；指出在专家侵权损害赔偿方面，应当实行无过错责任原则， 明定实行因果关系推定原贝i j 、举证责任倒置或转移原则；在救济方面除了采用民 事方式外还应采取与行政方式结合的方式进行，以期为我国制定专家责任法 或专家侵权损害法提供参考建议。 在研究方法上，本文主要采用以下几个方面的研究方法： 一、比较分析法。本文为全面了解专家侵权救济制度，查阅了与专家侵权救 济有关的法律法规、相关法学论文、专著、各法学学报、人大复印资料等近4 0 余种重要期刊、杂志。了解了目前专家侵权救济发展的趋势和专家侵权的现状。 通过对各国专家侵权救济制度的比较，总结其优缺点试图为我国建立合理的专家 侵权救济提供参考。同时结合对各学说理论的探讨，评价其优劣、得失；并就我 国现行的立法加以评价，在此基础上提出改进的建议。 二、归纳推理和演绎推理法。本文以辨证唯物主义为指导，运用现代系统论、 信息论、逻辑学等多学科的理论与方法对所得的资料进行归纳或演绎推理，为得 出合理的侵权救济途径提供技术支持。 三、历史研究的方法，本文为了解专家侵权救济制度的发展过程，通过对以 往专家相关资料的收集、整理，采用历史研究方法研究该制度的产生、发展、演 变。通过分析总结，全面论述了专家侵权救济制度的发展过程，为科学研究专家 侵权救济制度以及客观掌握专家侵权救济的发展奠定了良好基础。 4 硕士学位论文 第一章专家侵权概述 1 1 “专家”释义 1 1 1 专家含义 第一章专家侵权概述 现代生活中，我们经常听到大家谈论与专家有关的问题，同时也或多或少的 感知了专家原始的意义，。专家”这个词语几乎在任何职业领域都存在着，如： 建筑专家、美容专家等。现代汉语词典给。专家”做了两条解释：一是“某 - i 1 学问有专门研究的人气二是“擅长某项技术的人”前者的解释在生活中被 人们广为理解。据 辞源记载，“专家”一词最早在我国公元6 世纪出现时， 就指某种有专长的人现阶段，“专家”往往与。学者”相对应，指具有特殊知 识和技能的人。英语中“专家”是。e x p e r t ”，德文为e x p e r t e 或s p e z i a l i s t ，据 布 莱克法律大词典的解释，所谓专家，是“经过该学科科学教育的男人( 和女人) ， 或者掌握从实践中获得的特别或专有知识的人。”他的理解是对某学问有专门研 究的高级研究员，如：化学家、数学家，法学家等，这样的人通常人们也称其为 。学者”；另外。还理解为擅长某项技能的入。这样的人凭借其专门知识或技能 而成为专家。如律师、会计师、木工、砖瓦匠等有特殊经验的人。日本叫专门家， 其本意是拥有某种专门技术或知识的人所以，通常意义上的专家特指在某一领 域拥有非常高深的专业知识或专门技能、造诣的人，非一般职业工作者所能比。 在这个意义上，专家不仅区别于非专业工作者，更以此区别于虽属同行，但其专 业知识或专门技能无法与之相比的一般工作者。 1 1 2 专家的范围 1 国外的专家定义 各国对专家的定义各不相同，其中尤以英国和德国的表述为代表，英国杰克 逊和鲍威尔在其所著的p r o f e s s i o n a ln e g l i g e n c e 一书中概括了专家及其职业包含 的4 个特征：其一、工作性质属于高度的专门性( s k i l l e da n ds p e c i a l i z e d ) ，其中心 不是体力而是精神的判断的工作( m e n t a lr a t h e rt h a nm a n u a l ) ；其二、重视高度的 职业道德和与顾客的依赖关系；其三、大多要求定的资格并由专家集团维持一 硕士学位论文第一章专家侵权概述 定的业务水平；其四、具有较高的社会地位。o 德国学者j f v o l r a dd e n e k e 于1 9 6 9 年提出“自由业者”的单一性定义，认为自由业者应包括三个特征：1 ) 精神思想 性之给付；2 ) 个人之给付；3 ) 其给付具有经济独立性。惟其认为最后一个特征所 指者，并非个别之执业，而系指整体之职业。m i c h a l s k i 将“自由业者”定义为： “自由业者系一整体特征所充分之职业团体，其与企业经营者相区别，且与核心 价值相关，具公益重要性之活动，并基于与当事人建立之信赖关系，且其大部分 职业从事者，不受法令之指令拘束，具有经济之独立性o 。”为明确阐述自由业者 的特征德国学者认为自由职业者应具备这样的特点：1 ) 基于自己的责任和经济上 的独立性向相对人提供专家的精神创造成果；2 ) 资格和学历的要求；3 ) 与相对人 的特别信赖关系；4 ) 职务活动有利他性( 排除营利性) ；5 ) m 家承认其团体的自 律，由其团体规定职务行为的标准并对成员违反规定予以制裁 。 从以上的观点我们可以看出，各国对专家的表述不尽相同，但就主要的基本 条件、服务目标、从业资格以及行为方式等方面基本一致。 2 我国学理上对专家的定义 我国因为法学理论的发展受到历史条件的限制，专家作为一类责任主体只有 到近几年才有学理上的探讨。如张新宝教授认为：专家，是指具有专业知识或技 能，得到执业许可或资格证书，并向客户或当事人提供专门服务的人回；邹海林 先生认为：专家，是指具有特定的专门技能和知识，并以提供技能或知识服务为 业的人员固；中国民法典立法研究课题组起草的中华人民共和国民法典侵权 行为编草案专家建议稿( 以下简称社科院建议稿) 第4 0 条明确规定：具有专 业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向公众提供 专业服务的人，为本法所称的专家 ；中国人民大学民商事法律科学研究中心起 草的中国民法典侵权行为编草案建议稿( 以下简称人大建议稿) 第8 3 条 规定；具有专门专业知识或专门技能，向公众提供专业服务的专家在执行活动中 故意或过失造成委托人或第三人损害的，应当承担民事责任等o 。 3 本文专家的定义与范围 上述我国学者对专家的认定，与其他国家学者的见解基本相同。但总的来说， 专家的认定方面比较侧重对专家的专业性、资格性及社会性等特征的表述，而对 专家提供服务的独立性和精神性等强调不足，因此，总结各国学者的观点结合我 。( 日) 能见普久论专家的民事责任其理论架构的建沈粱慧星译民商法论丛( 第5 卷) ，北京：法律出 版社1 9 9 7 ：5 0 4 o 姜世明德国自由业者民事责任加重之法理基础法学评论( 6 6 ) ：6 o ( 1 3 ) 浦川道太郎德国的专家责任，梁慧星译僳辣星民商法论丛( 第5 卷) 北京：法律出版弛1 9 9 6 ：5 3 4 o 张新宝中国侵权行为法| 匕京：中国社会科学出版社，1 9 9 5 ：2 5 0 o 邹海林专家责任的构造机理与适用以会计师民事责任为中心h t t l 】a v v r c v i o l a w o r g c a 2 0 0 2 。h t t w w w c i v i l l a w c o n t c a 2 0 0 3 o 王利明民法典侵权行为法研究北京：人民法院出版社, 2 0 0 3 ：2 6 6 硕士学位论文 第一章专家侵权概述 国的实际情况，笔者认为，我国专家侵权领域中专家的含义可作如下的界定：所 谓专家，是指拥有专门知识，持有国家统一颁发的资格证书，并且从事资格( 执 照) 所确认的执业工作人员。其中，具有从事某种执业工作执照，但是并不从事 此项工作以及非执业期间的专家非笔者认定的专家。目前，我国的专家主要包括： 1 ) 律师；2 ) 医务工作者( 医师、护士、在医疗部门从事技术工作的其他专门人员) ； 3 ) 注册会计师；4 ) 建筑师；5 ) 公证员等。所以本文所指的专家必须同时具备以下 所有条件：第一、特定的业务领域拥有知识权威并得到专门机构认可，受过专门 教育和职业训练，取得国家认可的中高级学历( 其中，专门机构必须是得到国家 认可或授权的专业机构，同时自身也拥有很强的资质) ；第二、通过专业资格考 试取得国家统一颁发的资格证书( 如会计师职业资格证书) ，通常这种资格证的 颁发由国家专门机构或国家授权的行业协会进行，资格证是从事某种专业工作的 必备条件，也是从事专业服务的资质证明；第三、社会公众相信并认可其提供的 服务，主要表现在依赖专家掌握的专门知识和技能( 其中，社会公众相信并认可， 以专业的信用机构进行评估确认) ；第四、向社会提供的劳动或服务主要是脑力 劳动非其他；第五、有较强的行业自治能力，这种行业自治既受到国家支持的同 时也受到国家立法和行政主管部门的控制与管理。另外，必须注意的是本文所称 的专家与大家通常所称的专家是有绝对区别的，必须将其区分开来。通常情况下， 大家理解的专家是对某一领域或某一技能有突出能力的人，这种定义只涉及到本 文对专家定义的某一方面而非全部，也就是说这种“专家”比本文所认定的专家 更加广泛。 1 2 专家侵权的界定 近几年，我国针对医生以及注册会计师执业过失的诉讼不断增加，这已经引 起了人们的广泛关注，同时也引起了人们关于专家和专家侵权等相关问题的思 考专家作为拥有一定资格为公众提供专业服务和技能服务的人员，随着社会文 明程度和社会分工的细化，。人们对专家的依赖，对专家所提供的服务和信息的 依存度增大o ”。人们将接受专家的专业服务视为一种普通的消费，从而与专家的 接触范围增宽，频率增快。那么，不可避免的产生专家不当执业行为与委托人或 第三人之问的纠纷，专家侵权事件也就会随之发生。因此，如何界定专家侵权就 成为研究专家侵权相关问题的基础。 1 2 1 专家侵权的含义 o ( 日) 浦川道太郎德国的专家责任粱慧星译粱慧星展商法论域第5 卷) 北京：法律出敝社，1 9 9 6 ：5 3 6 7 硕士学位论文第一章专家侵权概述 专家作为凭借自身专业知识和技能为社会提供专业服务的人员有着身份的 双重性。一旦达到专家的要求条件，进入各行业专家队伍后，他既有一般民事主 体的法律身份，又具有专家的法律身份。而专家作为拥有双重身份的民事主体， 在作为一般民事主体身份时，侵害他人的财产、人身而依法承担侵权责任；而作 为专家他们也必须为自己的不当行为承担责任。法律身份的不同导致权利义务和 责任的差异，在侵权关系中，专家的双重身份就必然对应着双重的侵权责任，也 就是专家作为一般民事主体的侵权责任和作为专家所承担的侵权责任。所以笔者 结合侵权的概念以及专家的执业现状将专家侵权定义为：专家侵权是指专家在执 业活动过程中，因故意或过失侵害委托人或第三人人身权、财产权等合法权利或 利益的行为。同时，作为专家的受托人，由于其知识、技能的高度专业性，他们 在与委托人发生关系时处于专业和信息上的优势，而作为相对方的委托人由于知 识和信息的缺乏处于弱者地位。这种知识和信息的不对称使得专家很容易侵害委 托人的利益而委托人却无可奈何。因此，从保护广大消费者的利益出发，就有必 要采用对消费者有利的侵权责任来追究专家责任。从这一点来看，对专家侵权的 研究就很有现实意义。而且专家侵权的认定不仅可以克服契约相对性原则和违约 责任不能保护第三人的局限，而且可以克服狭义契约解释观念对社会生活调整的 局限性，因而把专家侵权作为我国侵权行为法不可缺少的组成部分加以研究显得 尤为重要。 要准确把握专家侵权必须对专家侵权的特殊性加以分析，专家侵权的特殊性 主要表现在以下几个方面： 1 侵权主体的特殊性 专家侵权与专家作为一般民事主体侵权最显著的区别是侵权的主体不同。专 家侵权主体的构成必须具备本文所论述的五个方面，缺一不可，同时只有完全具 备以上的特征才是本文所论述的专家，有特殊的身份。而专家作为一般民事主体 侵权本身就说明，他们的身份不是专家身份，而是普通的民事主体身份。也就是 说，专家侵权中的专家除了具备一般民事主体身份外还有特殊条件的限制，它的 身份比一般民事主体所论及的身份范围要窄。 专家侵权与专家作为一般民事主体侵权的判断标准是以专家是否执业为条 件，专家如果没有从事执业活动，只是以大众身份参与一般的民事活动，享有一 般的民事权利那么也只能承担一般的民事责任。但是，如果专家从事职业资格认 可的执业活动，以其专门知识或技能为顾客提供专业服务，如：律师接受当事人 的委托，从事代理、律师见证、辩护等。在这些活动中专家以法定的任职资格从 事的专业化的服务，这时专家出现侵权情况时的身份就有别于专家作为一般民事 主体时侵权的身份，如果追究责任只能以专家侵权所规定的方式追究专家的责 8 硕士学位论文 第一章专家侵权概述 任，而不适用专家作为一般民事主体的侵权加以追究。 专家作为拥有特殊的资格背景和专业技能的人员，其享有更多权利的同时必 须承担更多的责任，所以在判断专家侵权时我们常常思考的是专家的注意义务、 忠诚义务、保密义务等方面是否已经尽到了“高度谨慎”，而专家作为一般的民 事主体从事的相关活动如果出现侵权，则常常考虑的是侵权法中所规定的条件和 构成要件。 2 专家侵权行为的特殊性 1 ) 违反高度注意义务的侵权行为 高度注意义务包含两方面的内容，即一般的高度注意义务和特殊的高度注意 义务。所谓一般的注意义务是指所有专家在执业活动中都应遵守的最起码的注意 义务。它是对专家执业活动的底线要求。其判断标准为执业水准，即专家在进行 执业行为时，其学识注意程度、技术以及态度均应符合具有一般专业水准的专家 于同一情况下所应遵循的标准。其具体内容包括：( 1 ) 专家执业活动应遵守的规 范( 常规) ；( 2 ) 专家的执业活动应遵循的有关法律( 法规和职业道德) ；( 3 ) 专家在 执业活动中应采用当前常用的方法和技术手段，不得采用已被淘汰的方法和手 段。专家的特殊注意义务是指如果某位专家的执业水平明显高于一般专家，且较 高的执业水平成为委托人或第三人等选择由其执业的原因，即委托人或第三人等 在选择此专家之前知道此位专家的专业水平高于一般专家时，那么他在执业活动 中应负有高于一般专家的注意义务。这一原则实际上是对专家一般注意义务的补 充，因为此时如果只要求专家负一般的注意义务，那么在他采取较为先进的手段 为委托人或第三人等提供服务造成损害时他就可以只负一般注意义务为由要求 免责，这对委托人或第三人来说却是不公平的。专家违反一般注意义务或违反特 殊注意义务都属于违反高度注意义务，都应追究其专家的侵权责任 2 ) 违反忠实义务的侵权行为 忠实义务要求专家在执业活动中应专注于委托人或第三人的利益，不得违反 职业道德味追求自己的利益或不顾职业道德处理委托人或第三人的事情导致 委托人或第三人合法利益受损。这是因为委托人或第三人的利益与专家自己的利 益有时往往呈反相关系，若专家在执业活动中强调追求自己利益的最大化，强调 自己利益的自由化，势必使委托人或第三人的利益得不到保障。如医师在正常的 上班时间接受其朋友委托外出办事，结果由其负责诊疗的患者因某种急性病发作 得不到及时的救治而死亡，此时，患者的损害客观上是因为医师同时追求自己朋 友的利益造成的因此，违反忠实义务专家也应承担侵权责任。 3 ) 违反说明义务的侵权行为 我国医疗事故处理条例第n 条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医 9 硕士学位论文第一章专家侵权概述 务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨 询，但是应当避免对患者产生不利后果。由此可知专家履行说明义务有两个限制 条件：一是专家履行说明义务必须充分；二是专家履行说明义务以避免对委托人 或第三人产生不利后果为前提。何谓充分的说明义务? 理论界有两种判断标准， 即专业原则和委托人或第三人原则。前者认为说明的内容应由专家站在专业的角 度上判断，后者强调说明的内容是否对委托人或第三人产生不利后果来衡量和考 虑。我们认为如果单采专业原则，将赋予专家过大的自由裁量权，根据一切有权 力的人都容易滥用权力的道理，专家自由裁量权过大，将不利于委托人或第三人 利益的保护，也为专家在发生侵权事件后推脱责任提供了借口；如单采委托人或 第三人原则，就会使专家处于被动地位无助于其放开手脚执业，最终也不利于委 托人或第三人利益的保护，因而也不可取。所以，说明义务是否充分履行应兼采 专业原则和委托人或第三人原则双重标准，即说明义务的履行以专家执业所必需 为限，既要让委托人或第三人得到足够的信息，又不使这些信息成为专家正当执 业行为的障碍，具体来说，专家对信息的说明应当符合下列要求：( 1 ) 根据专业标 准，专家在相同或类似的情况下都会提供的合乎理性的信息；( 2 ) 是一个合乎理 性的人能够做出某项决定所需要的信息。专家不以上述标准履行说明义务而给委 托人或第三人造成损害，即可追究其责任。所谓对委托人或第三人产生不利后果， 即专家说明的信息会使委托人或第三人感到极度恐惧，精神失控不肯配合专家的 执业行为，甚至产生自杀等严重后果。此类信息由于最终也会损害委托人或第三 人的利益故应避免让委托人或第三人知晓，专家违反这一原则造成委托人或第三 人损害也应承担侵权责任。 4 ) 违反保密义务的侵权行为 专家保密义务的内容包括在执业活动中所知悉的商业秘密和个人隐私。专家 对其所知悉的商业秘密和个人隐私付有保密的义务，但是，在认定专家是否以专 家身份侵犯委托人或第三人的商业秘密和个人隐私时，应将专家所实施的侵权行 为与专家的特殊身份和专业活动相联系。如果侵权行为的发生与专家的特殊身份 和专业活动有关则应认定是专家侵权，反之则只能认定为一般民事侵权。假设病 人无意中将与医疗活动无关的商业秘密透露给医师，而医师将其泄露，此时由于 医师泄露商业秘密客观上与其作为专家的身份以及其专业活动无关，因而不应追 究其专家责任，如果此时患者提起诉讼，应以一般民事侵仅为诉由而非专家侵权。 但是，因专家执业活动的需要，委托人或第三人的某些秘密或隐私必须告诉专家 否则专家无法正常作出判断，因而也就不能正确地处理相关事宜。此时，由于专 家对委托人或第三人隐私或秘密的知悉，客观上是因为其作为专家的身份和专业 活动所必需，因此，当专家违反保守委托人或第三人隐私或秘密的义务造成委托 1 0 硕士学位论文第一章专家侵权概述 人或第三人合法权益损害时应承担专家侵权责任。 3 责任承担的特殊性 专家侵权通常情况下是专家侵害受害人的财产权只有部分特殊情况下才侵 犯受害人的人身权，而专家作为一般民事主体身份的侵权通常情况下财产权的侵 害和人身权的侵害是相差不大的，没有很明显的差异。而且，专家作为一般民事 主体承担侵权责任后果，基本上是承担全部的赔偿责任。而专家侵权时，考虑到 特定职业领域的生存与保护受害人合法权益，所以目前专家侵权导致的损害赔偿 往往被责任保险和社会基金等社会机构所承担。另外，专家侵权往往承担责任的 是雇主( 如：律师事务所、会计师事务所等) ，因为，此时的专家执业是受聘于 执业机构的执业行为，是代表受雇机构执业。而专家作为一般民事责任主体承担 侵权责任，通常是自己承担。 专家在执业的过程中虽然有可能造成了他人财产、人身等方面的损害，但 是专家可能因为以下原因而免责： i ) 专家的执业行为符合当时的行业规范。按照新的专家行业规范来衡量，专 家执业的行为有过错，甚至是重大过错，但如果专家执业期间的行为规范，而按 照当时的行为规范来衡量，专家的执业行为就没有过错，或者有过错但未达到重 大过失的程度，则专家免责，不须承担专家责任。 2 ) 受害入自己的过错。受害人自己的过错分为几种情形：( 1 ) 专家报告或建议 的滥用。如未按聘请律师交代的范围合理使用律师出具的建议书，而是实施其他 的违法行为的情形。( 2 ) 使用虚假的报告。如果委托人或第三人对专家已经交付 委托方或第三人的报告或建议书进行篡改的，专家可以免责不需要承担专家责 任。( 3 ) 受害人无权使用报告或建议书。比如：委托方未支付服务费应退还专家 的报告或建议书而没有退还，其他无权使用的人使用了专家的报告或建议书。 3 ) 专家已经承担了专家责任，并且承担的民事赔偿责任已经达到了其从事执 业行为赔偿的额度。 4 ) 受害人的财产损害，已经由其经济活动的直按相对方全部足额赔付。 1 2 2 专家侵权的构成要件 1 专家执业行为的违法性 一般民事主体侵权的构成，来自于民法广泛规定的民事主体权利，如果某行 为在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益，该行为就是侵权行为 比如非法侵占他人的财产、未经权利人同意使用权利人的姓名、肖像等。侵害他 人的民事权益并不侵害法律明文规定的民事权利，是否构成侵权行为，我国法律 尚无明文规定而专家侵权时因特殊身份的违法性是对强制性，禁止性法律规范 硕士学位论文第一章专家侵权概述 的违反，称不法。这种违法包括形式违法和实质违法，具体表现为：专家不法侵 害他人的合法权利、专家违背公序良俗加害他人，专家违反保护他人的法律。这 里的“法”除了法律、法规的强制性规范以外，还包括不同的专家因行业差异而 必须遵守的规章、办法、职业道德标准、管理制度以及规范等技术方面的规范性 文件。专家行为违法性是法律对专家行为的一种法律的规定与评价标准。在大多 数情况下，专家行为违法性是指专家违反法律强制性、禁止性规定。只有少数行 为，虽然貌似合法，但因其侵犯的权益的特殊性和其他特殊条件才会进入专家违 反善良风俗和法律保护之权益的范围内。专家一旦违反以上各类法律与规范等， 则构成专家执业行为的违法性。 2 损害事实的存在 损害事实是指专家执业的过错或不当行为给委托人或第三人造成了某种损 害。这里的损害不仅指物质损害还包括人身与精神上的伤害。我国学者张新宝则 认为，侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定 应当承担民事责任的行为o 。但无论是学者还是实务操作者都没有特别提出把专 家的侵权责任限制在财产上。实际上，专家在提供服务的过程中所造成的损失也 决不仅仅只有财产方面的损失，更可能有人身或者精神上的损失。例如在医疗事 故中，如果医师的过错造成接受治疗者死亡，那对死者亲属因悲痛而承受的精神 损失，医院或者医疗人员应当作出精神赔偿。总之，对于与专家违反义务的行为 有直接因果关系的损失，无论是属于财产、人身，还是精神方面的损失，作为责 任主体的专业人士或者其所属机构都应该承担赔偿责任。 另一方面如果损害事实发生以后，受害人已经从其他途径拿到了这个损害的 相关赔偿的话，那作为侵权方的专家自然不需要对受害方的这部分损失做出赔 偿。例如，在医疗事故中，如果受害方曾经购买相关的人身意外保险，也因此得 到了一定赔偿，则医疗人员和医疗机构就只需要赔偿受害方未得到赔偿的那部分 损失就足够了。另外，专家违反专家责任所调整的保密义务给委托人造成损害的 也应该承担专家责任。如：医师因泄露患者隐私而造成其精神上的痛苦无疑也应 属于医生承担专家责任的一个方面。 3 专家违法行为与损害后果之间的因果关系 因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系，在对他人造成的损 害承担责任或者对物的内在危险之实现导致的损害承担责任的情形( 即准侵权行 为情形) ，因果关系是指他人的致害行为或者物的内在危险之实现与损害之间的 内在联系o 。而专家侵权的因果关系是指专家执业的过失行为与他人损害之间具 有某种程度的关联，即专家执业的过失行为是他人损害的原因。但究竟什么样的 。张新宝中国侵权行为法北京：中国社会科学出版社，1 9 9 5 ：2 7 o 张新宝侵权责任法原理北京：中国人民大学出版, f , l 2 0 0 5 ：6 0 1 2 硕士学位论文第一章专家侵权概述 原因关系可以成立因果关系，在学说理论上存在一定的分歧。原则上，专家执业 过失在先，他人损害在后，他人损害在逻辑关系上是专家执业过失的结果，则成 立因果关系；至于专家执业过失是引起他人损害的直接原因还是间接原因，主要 原因还是次要原因，并不影响因果关系的成立。就财产的损害而言，损害可以分 为直接损失和间接损失。直接损失是指加害行为致现有财产利益的减少，包括但 不限于现有财产价值的减低、财产的灭失以及防止损害而支出的费用等。间接损 失是指加害行为致可得财产利益的丧事，包括但不限于法定或者自然孽息的丧失 等。直接损失又称之为积极损失，间接损失又称之为消极损失。人的寿命、身体 以及人格受到损害，均得以辅助性的金钱赔偿予以救济；就金钱赔偿而言，与财 产损害的救济并无性质上的差异。总之，当事人或者第三人因专家执业过失所受 财产损害或者人格损害，为专家侵权成立的必要条件。专家对他人的损害应当承 担赔偿责任，仅以专家执业过失所造成的损害为限。他人的损害若与专家执业过 失无关，诸如他人自己过失发生损害或者因专家执业服务以外的原因所发生的损 害，依照专家执业的过失归责原则或者民法上的自己责任原则，不属于专家执业 应当填补的损害。究竟专家执业应当对他人所受什么样的损害承担赔偿责任，只 能依照因果关系的法理予以确定。在这个意义上，专家执业过失与他人损害之间 的因果关系，不仅决定着专家执业是否应当承担赔偿责任，而且决定着专家执业 应当承担赔偿责任的限度或程度。 4 专家主观上有过错 通常情况下，追究一般民事主体的侵权责任以违反民事义务而承担的民事责 任为前提，其归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。过错责任，是 指因故意或过失而成立的民事责任若行为人无过失或故意，即使发生损害，亦 不承担民事责任。行为人的过错为其承担民事责任的归责事由。我国民法通则 第1 0 6 条第2 款规定的民事责任，即为过错责任。依照过错责任，原告请求被告 承担民事责任，应当首先承担被告有过失或故意的举证责任；被告得以证明自己 无过失而免责。在适用过错责任原则时，为加强对受害人的救济而有过错推定的 运用，在受害人请求加害人承担民事责任时，推定加害人有过错而实现举证责任 的倒置，由加害人自己证明没有过错。因过错推定为适用过错责任原则的技术性 方法，依照过错推定而成立的民事责任，本质上仍为过错责任，而专家侵权的过 错认定必须以有条件的专家过错的出现。1 ) 表现为专家是否尽到了注意义务，是 否有非常明显的错误或过错。注意义务是行为人采取合理的注意而避免给他人的 人身或财产造成损害的义务r o ，是专家在为客户提供服务时，应本着独立，客观、 公正去实施合理服务的一种态度。专家的注意义务是建立在专家注意能力基础之 。w i l l i a m 蛐，t o r t s ：p e n o n a l 蝎m y l i 蛳，眦p i i 蜥血吨c 咖掣1 9 9 0 ，p 2 4 5 1 3 硕士学位论文 第一章专家侵权概述 上的，而一个自然人的注意能力又和该自然人的身体状况、年龄、个人阅历和素 质有密切的关系。如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，从法理上来说，不 宜追究专家侵权的责任。在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客 观存在的认识条件结合起来，进行全面、辨证的分析。如果客观上存在着足够的 预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务， 也就是应该承担注意义务，反之则没有。专家没有尽到注意义务给委托人或第三 人造成损失，构成侵权。这主要出于专家掌握某一方面的专业知识，委托人因为 基于对专家的信赖和信任。所以专家有义务保证对委托人所托之事履行一个善良 管理人应尽的注意义务，即以诚实的方式、以谨慎之人应有的注意从事活动，不 得怠于履行职责，否则由此产生的侵权责任由专家承担。例如：德国法院在审理 医疗事故纠纷时，法院只能以保留态度对误诊作出医疗不当的评估。误诊，只有 当“根本未进行一些基本的诊断发现加以审查”时，才导致赔偿责任；