（诉讼法学专业论文）当事人民事诉讼行为研究.pdf

摘要 摘要 诉讼行为是诉讼主体在诉讼过程中围绕解决纠纷而实施的一系列诉讼活动。实施诉 讼行为的直接目的在于发生诉讼法律效果，维护合法权益的实现。诉讼行为前后相继的 动态发展推动着诉讼程序的前进，诉讼行为是构建诉讼过程的基本单元，决定着诉讼过 程的方向，并在很大程度上决定着诉讼的结果。离开了诉讼行为，诉讼程序也就失去了 存在的依据。民事诉讼行为在民事诉讼活动中的重要作用日益显露，民事诉讼行为的顺 利、正当行使既体现了法律对公民权利的维护，同时也决定了诉讼程序的顺利进行。正 当行使民事诉讼行为，对于延缓诉讼迟延现象具有积极的意义。 根据诉讼程序中诉讼参与者的身份，可以将民事诉讼行为分为法院诉讼行为、当事 人诉讼行为和其它诉讼参与人的诉讼行为。当事人是民事诉讼过程的主要参与者，其所 行使的诉讼行为对于实体权益的维护和诉讼程序的进行具有重要决定意义。当事人民事 诉讼行为制度在诉讼行为理论中占据重要地位。诉讼行为是一个概括性概念，是诉讼主 体的各种诉讼活动的总称，具有复杂性和多样性。不同当事人在不同诉讼过程中实施的 诉讼行为是不同的，同一当事人在不同诉讼过程中的诉讼行为也是不同的，甚至同一当 事人在同一阶段中的诉讼行为也存在着差异。诉讼行为的动态发展属性和前后相继性使 的法律对诉讼行为的规定不能统一、僵化。诉讼行为内容的博大精深决定着研究诉讼行 为具有很大挑战性。 正当行使诉讼行为，研究当事人民事诉讼行为的内涵，从深层次上理解诉讼行为的 法律效力。民事诉讼行为理论的研究发展主要集中在大陆法系国家，我国对于诉讼行为 理论的研究发展起步较晚，且主要侧重于刑事诉讼领域。诉讼行为的发展过程伴随着诉 讼法与实体法的分离，诉讼行为与法律行为具有密切的联系。立足于法律行为的内涵， 充分认识法律行为与诉讼行为联系，对诉讼行为进行解析，是一个很好的切入点。正确 理解诉讼行为的内涵和法律构成要件，行使诉讼行为时避免瑕疵诉讼行为的出现，诉讼 法律效力得到最大限度实现。由于多种因素的干扰，瑕疵诉讼行为的出现是不可避免的， 可选择治疗和规制瑕疵诉讼行为使其有效。 当事人行使民事诉讼行为应当遵守诚实信用原则，诚实信用原则是道德规范的法律 化。诉讼信用缺失现象的暴露，使越来越多的国家引入诚实信用原则。诚实信用原则成 t 摘要 为任何行为实施人的行为规则。构建我国当事人民事诉讼行为，应当立足于我国的法治 建设环境，充分考虑我国国情和现代司法理念，并结合我国公民的法律保护意识、法律 救济意识现状，规定一套完整的、行之有效的诉讼行为制度。 关键词诉讼行为当事人民事诉讼行为诉讼程序制度构建 i i a b s t r a c t a b s t r a c t p r o c e d u r a la c ti sa l li m p o r t a n tp a r to ft h ec i v i lp r o c e d u r e ；i ti sas e r i e so fl i t i g a t i o n a c t i v i t i e st h a tp r o c e d u r a ls u b j e c t si m p l e m e n ts u r r o u n d i n gt h e d i s p u t e sr e s o l u t i o n t h e i m p l e m e n t a t i o no fl e g a la c t i o na i m e da tt h el e g a le f f e c t o fp r o c e e d i n g sh a p p e n ，a n d s a f e g u a r d i n gt h el e g i t i m a t ef i g h t s b e h a v i o rb e f o r ea n da f t e rp r o m o t et h ep r o c e e d i n g sm o v e f o r w a r d ，p r o c e d u r a la c ti st h eb a s i cu n i tt ob u i l dp r o c e e d i n g s ，d e t e r m i n e st h ed i r e c t i o no f p r o c e e d i n g sa n dal a r g ep a r to fd e t e r m i n et h er e s u l to fs u i t l e f tt h ep r o c e d u r a la c t ，t h e p r o c e e d i n g sw o u l dh a v el o s tt h eb a s i sf o re x i s t e n c e t h ei m p o r t a n tr o l eo fc i v i lp r o c e d u r a l a c ti nc i v i la c t i v i t i e si si n c r e a s i n g l ye x p o s e d ，t h es m o o t hc o n d u c ta n dl e g i t i m a t ee x e r c i s eo f i m p l e m e n t a t i o no fp r o c e d u r a la c t ，b o t hr e f l e c t st h el e g a ls a f e g u a r do fc i v i lf i g h t s ，a tt h es a m e t i m ea l s od e t e r m i n e st h es o o t hc o n d u c to ft h ep r o c e e d i n g s l e g i t i m a t ee x e r c i s e so fc i v i l p r o c e d u r a la c th a v ep o s i t i v es i g n i f i c a t i o nt ot h ep h e n o m e n o no f p r o c e e d i n g sd e l a y e d a c c o r d i n gt ot h es t a t u so fp a r t i c i p a n t si np r o c e e d i n g s ，c i v i lp r o c e d u r a la c tc a nb e d i v i d e di n t oc o u r t s p r o c e d u r a la c t s ，p a r t i e s p r o c e d u r a la c t sa n do t h e r s p r o c e d u r a la c t s p a r t i e sa r et h em a i np a r t i c i p a n t si nc i v i lp r o c e d u r a lp r o c e s s ，t h e i rp r o c e d u r a la c t sh a v e i m p o r t a n ts i g n i f i c a t i o no ft h ed e c i s i o nt ot h er i g h t so fe n t i t ya n dp r o c e e d i n g s p a r t i e s p r o c e d u r a la c ti st h em a i nc o m p o n e n t so ft h ep r o c e d u r a la c tt h e o r y p r o c e d u r a la c ti sa b r o a dc o n c e p t ，i st h ec o l l e c t i v e l yo ft h ev a r i o u sp r o c e e d i n g s ，w i t hc o m p l e x i t ya n dd i v e r s i t y d i f f e r e n tp a r t i e si nd i f f e r e n tp r o c e e d i n g si m p l e m e n td i f f e r e n tp r o c e d u r a la c t s ，s a m ep a r t i e si n d i f f e r e n tp r o c e e d i n g sa r ea l s od i f f e r e n t , e v e nt h es a m ep e r s o na tt h es a m es t a g eo ft h e p r o c e e d i n g sa l s oh a v ed i f f e r e n c e p r o c e d u r a la c t b e f o r ea n da f t e rm a k e st h el e g a lr u l ec a nn o t u n i f i e da n dr i g i d t h ep r o f o u n dc o n t e n to ft h ep r o c e d u r a la c td e c i d e st h er e s e a r c hi sv e r y c h a l l e n g i n g r i g h t l ye x e r c i s et h ep r o c e d u r a la c t ，r e s e a r c ht h ec o n t e n to fp a r t i e s p r o c e d u r a la c t s ， d e p t hu n d e r s t a n d i n gt h el e g a le f f e c t so fp r o c e d u r a la c t ，t h er e s e a r c ha n dd e v e l o p m e n to f c i v i lp r o c e d u r a la c tt h e o r ym a i n l yi nt h ec o n t i n e n tl e g a lf a m i l y ，c h i n a si sl a t e ，a n df o c u s e s o nt h ea r e ao fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s t h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fp r o c e d u r a la c tw i t ht h e i i i a b s t r a c t s e p a r a t i o no f s u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w , p r o c e d u r a la c t sa n dl e g a la c t sa r ei nc l o s e c o n t a c tw i t h e a c ho t h e r b a s e do nt h el e g a la c t ，u n d e r s t a n dt h ec o n t a c to fp r o c e d u r a la c t a n d l e g a la c tf u l l y , r e c o g n i z et h ep r o c e d u r a la c t ，i sag o o dr e s e a r c hp o i n t c o r r e c t l yu n d e r s t a n d t h ec o n t e n ta n dl e g a lc o n d i t i o n so fp r o c e d u r a la c t ，a v o i dt h ee m e r g e n c eo ff l a wp r o c e d u r a l a c t ，m a k et h ee v a l u a t i o n se f f e c tt om a x i m i z e w i t hi n t e r f e r e n c ef r o mav a r i e t yo ff a c t o r s ，t h e e m e r g e n c eo ff l a wp r o c e d u r a la c ti si n e v i t a b l e w ec a nc h o o s et r e a t m e n ta n dr e g u l a t i o nf l a w p r o c e d u r a la ct ob ee f f e c t i v e t h ei m p l e m e n to fp a r t i e s p r o c e d u r a la c ts h o u l dc o m p l yw i t ht h eg o o d f a i t hp r i n c i p l e ， g o o df a i t hi st h el e g a le t h i c s e x p o s u r et h ep h e n o m e n o no f t h ec r e d i tl a c k e d ，s ot h a tm o r ea n d m o r ec o u n t r i e sa r ei n t r o d u c i n gt h eg o o d f a i t hp r i n c i p l e g o o d f a i t hp r i n c i p l eb e c o m et h e r u l eo fh u m a nb e h a v i o rf o re v e r y o n e c o n s t r u c t i o no fp a r t i e s p r o c e d u r a la c ti no u rc o u n t r y , s h o u l db eb a s e do nt h el e g a le n v i r o n m e n ti no u rc o u n t r y , f u l l yc o n s i d e rc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n sa n dp r e s e n t j u d i c i a li d e a , a n dc o m b i n e dw i t l lt h el e g a lp r o t e c t i o na n dl e g a lr e l i e fo f o u rc i t i z e n s p r e s e n ta w a r e n e s s ，s t r u c t u r e ac o m p l e t ea n de f f e c t i v es y s t e mo fp a r t i e s p r o c e d u r a la c t k e yw o r d sp r o c e d u r a la c tp a r t i e s p r o c e d u r a la c t p r o c e e d i n g ss y s t e mc o n s t r u c t i o n i v 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名：丑丝里日期：过年上月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 易季人艮享许渺豸诌研秀) 的学位论文，是我个人在导师( 相p p 灸) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：立笪受： 一日期：羔史：扛午一一妇上日 作者签名：王兰兰! 鱼 日期： 导师签名：彳阵寻移爷缸日期： 迎年l 月上日 1 月华日 引言 己i吉 jl 口 诉讼过程是由一系列前后相连的诉讼行为所构成。民事诉讼行为贯穿民事诉讼的全 过程，并在很大程度上决定着诉讼的结果和实体权利的维护。可以说，诉讼行为理论是 一种程序保障理论，也是一种实体维护理论。法律的直接目的在于维护当事人的合法实 体权益，当合法权益受到侵害时，通过诉讼程序是主要的法律救济途径。一直以来，我 国司法资源力量不足与诉讼案件的日益增多矛盾日益突出，诉讼迟延现象严重更是加剧 了矛盾的尖锐性，当事人实体权益的维护仍存在着漏洞，极大的损害着司法的公正性和 权威性。诉讼行为的不当行使是造成诉讼迟延的主要因素之一。正当行使诉讼行为，可 以在很大程度上缓解诉讼迟延，维护当事人的合法权益，诉讼行为的进程决定着诉讼程 序的前进。但是目前，诉讼行为的不正当行使现象仍然很严重，这主要归因于我国并未 建立诉讼行为制度，规制不当诉讼行为的行使。 随着经济社会的发展和法制建设的推进，我国公民的法律意识大为增强。运用法律 维护实体权益的范围在不断增大。正当行使诉讼行为是维护实体权益的必要路径，诉讼 行为的重要作用日益显露出来。研究民事诉讼行为，尤其是当事人的民事诉讼行为，对 于保障诉讼过程的顺利进行，缓解诉讼迟延现象，维护实体权益都具有重要的现实意义。 目前，我国学术界对于当事人民事诉讼行为的研究主要集中在探讨国外诉讼行为在 诉讼程序中的主要作用，对国内诉讼行为的规定相对贫乏，只是在引起民事法律关系的 法律事实中稍加提起，诉讼行为理论在民事诉讼中的地位并不是很高。对当事人民事诉 讼行为的研究虽然产生了一些研究成果，但相对于庞杂深奥的诉讼行为理论，这些研究 只是停留在表面，还需要更加深入的理论研究与实践操作。诉讼行为理论不论在立法、 司法方面还是在理论、实践层面，都具有重要意义。随着社会的发展和公民法律意识的 增强，诉讼行为理论将不断丰富，对于维护实体权益和诉讼程序的顺利进行，将发挥应 有的作用 河北大学法学硕士学位论文 第1 章当事人民事诉讼行为概述 1 1 诉讼行为的历史起源与发展 1 1 1 大陆法系国家诉讼行为理论述评 诉讼行为理论是诉讼法学中的基础理论，对于诉讼行为理论的研究主要集中在大陆 法系国家，尤其是德国和日本。据学者考证，诉讼行为的概念首先由德国学者内铁尔布 拉特所提出，后经过德国许多著名学者的研究和倡导，逐步形成了诉讼行为理论，对 世界各国的诉讼法学研究产生了深远的影响。大陆法系国家对诉讼行为理论的研究主要 经历了由围绕诉讼行为概念到动态诉讼行为再到诉讼法律关系的发展历程。 1 1 1 1 诉讼行为概念的提出 诉讼行为概念的历史可追溯到十八世纪的德国。据德国学者赫勒考证，“诉讼行为” 一词最早是由十八世纪的德国法学家内铁尔布拉特在其著作中提出的。赫勒在1 9 7 6 年 发表的莱特尔布拉特与民事诉讼一文中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的 概念，但并未意图与法律行为进行区别，相反的，诉讼行为等同于法律行为。正是由于 诉讼行为与法律行为二者概念的提出与使用，使得民事理论中的法律行为理论有了新的 发展，1 9 世纪的德国学者萨维尼更是将法律行为的研究推到了一个新的发展高度。社会 的进步和法律行为理论的逐渐成熟，使得诉讼行为理论也逐渐得到学者们的重视。1 9 世纪末，学术界开始重视研究诉讼行为的概念，德国诉讼法学界的泰斗赫尔维希在1 9 1 0 年发表诉讼行为与法律行为论文中，指出诉讼行为有别于法律行为，并就诉讼行为 的概念、种类、条件和意思瑕疵等问题进行了研究阐述，将诉讼行为定义为能够产生诉 讼法规定的效果的所有行为。此后，诉讼行为和法律行为便被作为区别诉讼法与实体法 的概念来加以运用。【l l 到1 9 世纪末2 0 世纪初，法学界对诉讼行为的研究虽然得到了很大的发展，但仍然 局限于对诉讼行为概念的研究，仅是停留在区别诉讼法与实体法的层面上，并未注重研 究诉讼行为的独立性质。诉讼行为是法律行为在诉讼领域的延伸，程序附带于实体。 又译为内铁尔布拉特，参见刘荣军：德国民事诉讼行为论学说之展开，载诉讼法论从 ( 第一卷) ，法律出版社，1 9 9 8 年版；廖永安、崔峰：当事人民事诉讼行为与法律行为关系考， 载法律科学2 0 0 4 年第1 期。但通说为莱特尔布拉特，如常怡、邵明、张家慧等学者都译为莱特 尔布拉特。 2 第1 章当事人民事诉讼行为概述 1 1 1 2 动态诉讼行为理念的产生 德国学者标罗在1 8 6 8 年发表诉讼抗辩论和诉讼要件一书，才将这种局面打破。 标罗首次意图将诉讼法作为一个独立的法律体系，从诉讼法律关系的角度上区别实体法 律关系和诉讼法律关系，并首次提出了动态诉讼法律关系的观点。诉讼是一个动态过程， 动态诉讼行为能够引起诉讼法律效果的发生。【2 】德国学者哥尔德斯密特研究深化了标罗 的动态诉讼行为理论，以获得既判力为诉的讼目的，采用动态诉讼观察方法，更侧重于 将视点放在法官裁判上。这也是1 9 世纪末2 0 世纪初时的德国社会所要求的尊重国家权 力的反映。口1 哥尔德斯密特依据动态诉讼行为的观点，经过对诉讼状态的研究，将当事 人民事诉讼行为区分为基于对胜诉判决的渴望而实施的诉讼行为和避免不利判决和负 担而实施的诉讼行为，即为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。取效性民事诉讼行为是 当事人直接作用于法官以获得一定内容裁判的行为，与效性诉讼行为是取效性诉讼行为 以外的当事人所有行为的总称。 二战后，德国学者尼谢对动态诉讼行为学说进行了有选择的继承，除了对当事人民 事诉讼行为的分类被继承外，其余理论均被抛弃。尼谢主张，如果确立诉讼法特有的独 立体系，必须确立诉讼法的独特的考察方法。其后，在2 0 世纪5 0 年代，德国学者鲍姆 杰尔铁尔曾在其论文中，就诉讼行为的概念作了专门性考察研究。自此，学术界关于诉 讼行为的考察研究渐渐平静，很少有新观点产生。直到2 0 世纪6 0 年代末，诉讼法学界 又重新开始了对诉讼行为的研究与争论。【4 】新的研究争议不再局囿于诉讼行为概念，而 是将热点集中在诉讼过程中法院的权限和当事人的自由问题上。据称这种变化是源于德 国司法效率低下引起公众的不满。围绕争论，学术界重新审视了诉讼法与实体法的地位 及联系。由于对诉讼法及实体法认识的差异，强调法院权限的主张诉讼法与实体法的二 元体系，二者同等重要；而强调当事人自由的则认为诉讼是权利行使的手段，实体法评 价规范也可适用诉讼法。现行德国民事诉讼法强化法院权限的倾向偏重，这也是当今各 国民事诉讼法的一大趋势。【1 】 现行大陆法系国家对诉讼行为理论研究主要集中于：第一，诉讼行为理论是构筑独 立民事诉讼法律体系的基础理论；第二，诉讼行为理论既研究法院诉讼行为，也研究当 事人诉讼行为，诉讼行为的正当行使可以保障和促进诉讼程序的顺利进行。【5 】 3 河北大学法学硕士学位论文 1 1 2 我国对诉讼行为理论的引入与发展 我国法学界对诉讼行为的研究起步并不是很晚，早在二十世纪初，我国台湾地区就 有关于对诉讼行为的研究著述，但大多是关于刑事诉讼行为的考察。我国著名法学家夏 勤于1 9 2 1 年出版的刑事诉讼法要论，就对刑事诉讼行为进行了系统论述。此后，有 关诉讼行为理论的研究在我国台湾地区繁荣发展。我国大陆在民国时期由于受法律虚无 主义的影响，舍弃了借鉴西方研究成果和研究方法建立的现代法学理论，有关诉讼行为 的研究也被搁置。 直n - 十世纪九十年代，才又陆续出现了关于诉讼行为的研究，并且对民事诉讼行 为也有涉及。民事诉讼法学本身起步较晚，关于诉讼行为理论的研究并不深刻，主要在 引起民事诉讼法律关系的产生、变更和消灭的法律事实中简略提及，关于民事诉讼行为 的论文和著作也不多见。随着国外诉讼行为理论的成熟和国内对刑事诉讼行为理论的研 究深入，法学界对民事诉讼行为的研究也日渐繁盛。至此，我国开始呈现出研究民事诉 讼行为和刑事诉讼行为交相辉映景象。 5 1 p 1 3 4 1 2 当事人民事诉讼行为的基本问题 1 2 1 当事人民事诉讼行为的概念 当事人民事诉讼行为是当事人在诉讼程序中依照民事诉讼法的规定所进行的一系 列诉讼行为的总称。对于诉讼行为概念的界定，德国著名法学家绍尔曾经指出，“诉讼 行为之概念乃诉讼法之中心”。【6 】诉讼法学界对诉讼行为进行了一系列的研究，甚至一 些国家，如德国、日本等；在民事诉讼法学教材中也有诉讼行为用语的使用，但对于诉 讼行为的定义仍然没有确定，只是将其与法律行为进行对比，作为区别诉讼法与实体法 的特征而使用。目前学术界对于诉讼行为从不同角度进行界定，有些学者从行为的主体 进行定义，有些则从行为的形式，或者行为的目的和效果等方面对诉讼行为分别进行观 察研究，并形成了不同的学说。 一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果 的行为。【7 】日本著名法学家谷口安平也将诉讼行为定义为能够引起一定诉讼法律效果的 行为。【8 】这种以围绕“能够产生诉讼法上的效果而对诉讼行为的界定，在学理上被称 为“效果说”。这种学说有正确地一面，但它避开了诉讼行为的内在属性，并且有将诉 讼行为的外延扩大的倾向，只要诉讼主体所为的行为能够引起诉讼法上的效果就被界定 4 第1 苹当事人民事诉讼行为概述 为诉讼行为，诉讼行为并不一定是在法庭上才能从事的行为。i s p 1 3 5 对诉讼主体的行为 赋予了自由的内容和形式。这种自由的限度超出了民事诉讼法的规定，是不适当的。其 次，以行为引起的效果对诉讼行为进行界定颠倒了内容与效果的逻辑关系，效果只是内 容的外在表现。同一种内容从不同的角度进行观察研究可引起不同的效果，以所引起的 某一种效果对内容进行界定具有极大的片面性。再次，某些诉讼外的行为，如诉讼外的 自认，也能引起诉讼法上的效果，但却不包含于诉讼行为范畴之中。诉讼上的效果本身 就是繁多而复杂的范畴，以效果说来界定诉讼行为更使的诉讼行为宽泛而难以揭示诉讼 ， 行为的本来属性 7 1 。 传统学说和理论主张“要件与效果说”，即行为不仅能够引起诉讼法上的效果，而 且必须符合民事诉讼法规定的构成要件才能被认定为是诉讼行为。如我国著名台湾法学 家陈朴生认为：“构成诉讼程序所实施的合乎诉讼法上定型之行为，并足以发生诉讼法 上效果者 才为诉讼行为。【9 j 诉讼行为的效果和要件都要符合民事诉讼法的规定。“要件 与效果说”是对“效果说”的修正与补充。为保持程序的连续性，赋予法律行为自由的 内容和形式是不当的，皆应遵循诉讼法的规定。 7 1 p 1 3 9 行为的内容和形式遵循法律规定， 不仅可以保证程序的连续性，更能保证程序的稳定性和可预测性。此外，“要件与效果 说 不仅关注了诉讼行为的外延，而且重视了诉讼行为的内涵，以诉讼行为必须符合诉 讼法规定的构成要件来阐释诉讼行为的内在属性。 在我国民事诉讼中，诉讼行为理论密切联系诉讼法律关系理论，有些学者因此将民 事诉讼行为界定为民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。 1 0 l 联系民事诉讼法律关系对诉讼行为进行界定，该学说在学理上被称为“法律关系说”。 该学说肯定了诉讼行为理论与诉讼法律关系理论之间的联系，并将诉讼主体界定为诉讼 法律关系主体，有一定的合理性，但是“法律关系说”忽略了诉讼行为的法律效果和基 本内涵，仅是片面的从与民事诉讼法律关系的主体、客体及内容进行研究分析，虽然是 一个很好的切入点，但不能以偏概全，忽视诉讼行为的动态发展和自身的运行规律。 目前，理论法学界关于诉讼行为的研究还很薄弱，在许多学说分歧中建立通说很困 难。加上诉讼行为本身的复杂多样性，很难对诉讼行为进行定位。因此，在理解阐述诉 讼行为时j 不仅要考虑其内在属性，还要考虑其发生的诉讼法效果及其与其它理论的联 系等。正确界定诉讼行为的概念，应考虑以下方面因素： 5 河北大学法学硕士学位论文 1 2 1 1 诉讼主体的范围 对于诉讼主体的范围及其对与诉讼法律关系的主体的异同，学术界仍存在较大分 歧。对于诉讼主体的范围，有些学者主张诉讼主体仅包括人民法院、人民检察院和当事 人。【l l 】有些学者主张诉讼主体不仅包括人民法院、人民检察院和当事人，还应包括共同 诉讼人、第三人、代理人及其他诉讼参与人。【1 2 】目前，学术理论界铰倾向于将所有诉讼 参与人都归入诉讼主体范畴之中。对于诉讼主体与诉讼法律关系主体的异同，我国民事 诉讼理论界中有“区别说”和“等同说”两种分歧。“区别说 主张，诉讼主体的诉讼 行为决定着诉讼过程的发生、变更或者终结，诉讼法律关系主体则不仅包含诉讼主体， 还包含了引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的对于诉讼进程起辅助作用的其他诉 讼参与人，如鉴定人、证人等，即诉讼主体一定为诉讼法律关系主体，但是诉讼法律关 系主体却未必是诉讼主体。持“等同说”的学者认为二者主体范围相同。诉讼程序从启 动到终结，是不同主体的多样的诉讼行为的联结，并随诉讼法律关系主体行为不断变化。 目前，“等同说 占据了通说的地位。并非一切主体所实施的行为都是诉讼行为，也并 非诉讼主体所实施的一切行为都是诉讼行为。法律对诉讼主体的诉讼行为进行了界定， 主要包括两方面内容：一方面，实施诉讼行为的主体必定是民事诉讼法律关系的主体， 诉讼法律关系主体以外的人实施的均不是诉讼行为；另一方面，诉讼法律关系主体实施 的具体诉讼行为，必须与自己的诉讼地位相适应，否则，就不会产生预期诉讼法效果， 超出了诉讼行为的范畴。【5 】p 1 3 4 1 2 1 2 诉讼行为的动态属性 诉讼过程是动态发展的诉讼行为的集结。诉讼行为是将静态诉讼程序规定动态化、 具体化，诉讼行为的动态推进构成了诉讼程序。i l l 各种不同主体的诉讼行为在诉讼过程 中紧密联系，共同促进诉讼过程的发展。诉讼行为构成诉讼程序，是对诉讼过程的具体 化。此外，诉讼行为在构成诉讼程序过程中不是杂乱无章的，而是具有一定的规律性和 连续性。不同诉讼行为的前后相连构成了诉讼程序的连续发展。任何一个诉讼行为都不 是孤立存在的，前诉讼行为是后诉讼行为的基础和前提，后诉讼行为是前诉讼行为的发 展，同时也为后面的诉讼行为的基础，可以说，没有前诉讼行为的存在，就没有后诉讼 行为的产生。再者，动态民事诉讼行为能引起诉讼法律效果。民事法律关系主体在诉讼 过程中所进行的不同诉讼行为，引起不同诉讼法律关系的发生、变更或消灭，从而引起 不同的诉讼法效果，是引起诉讼效果的主要法律事实。动态属性是诉讼行为的本质属性， 6 第1 章当事人民事诉讼行为概述 以动态诉讼行为为切入点阐释诉讼过程能从更深层面上理解诉讼法的内涵。 1 2 1 3 诉讼行为是诉讼主体的各种诉讼活动的总称 诉讼行为是一个概括性概念，不是仅指具体的某一个行为。研究具体诉讼行为，要 从整体上把握诉讼行为的特点、规律等，联系相关诉讼行为、诉讼程序进行分析，从多 方面理解其内涵。诉讼行为的整体性概念，使在研究诉讼行为时由此及彼，从而扩大人 们的研究视野，更好的理解和阐释诉讼行为。如证人的作证行为，联系到专家证人的作 证行为，从行为的角度进行研究分析，可以更好的促进和完善证人作证制度。理解和把 握诉讼行为的整体性概念，对研究诉讼行为具有极其重要的意义。 当事人是民事诉讼进程的主要参与者，是诉讼行为的主要实施者，所实施的诉讼行 为也应遵循诉讼行为的基本属性。当事人实施民事诉讼行为，还必须满足在民事诉讼中 处于当事人地位时所实施的诉讼行为以及与其在诉讼过程中所处的当事人地位相适应 的诉讼行为。 1 2 2 当事人民事诉讼行为的特点 当事人是民事诉讼法律关系的主要参与者，所实施的诉讼行为是推动民事诉讼程序 发展的主要力量，并在很大程度上决定着诉讼发展的方向和结果。【1 3 l 在民事诉讼过程中， 当事人诉讼行为的动态发展和诉讼程序的有序进行，反映着当事人民事诉讼行为的本身 属性。 1 2 2 1 法定性和意志性 法定性是指当事人实施民事诉讼行为，必须依照民事诉讼法的规定，具有很大的强 制性。诉讼行为的法定性主要表现在对内容、形式和期间的规定上。诉讼行为的形式规 定和行为期间的规定具有特别的意义，如果没有固定的规定，则既不会存在井然有序的 程序，也不可能致力于案件的迅速办理。【1 4 】其法定性具体表现在两个发面：第一，当事 人民事诉讼行为的内容和形式必须符合民事诉讼法的规定。如果实施的行为是诉讼法规 定之外的行为，则就不能产生诉讼法上的效果，不能称之为诉讼行为；第二，法律规定 某些特定的民事诉讼行为必须在一定期限内完成，否则，将丧失行使该民事诉讼行为的 权利。如我国民事诉讼法第三十八条明确规定人民法院在受理案件后，当事人对管 辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。逾期不提出的，视为没有异议或放弃异议 权；当事人无正当理由逾期提出上诉的，人民法院不予受理等等。除了具有法律规定的 7 河北大学法学硕士学位论文 正当理由外，诉讼行为的行使必须在民事诉讼法规定的期限内完成。法律关于期限的规 定，一方面是基于诉讼成本的考虑，期限越长，耗费的诉讼成本就会越高，司法资源的 有限性决定了诉讼行为的期限性；另一方面是基于诉讼程序和诉讼效率的考虑。规定诉 讼行为必须在一定期限内提出，可以保障诉讼程序的连续性和稳定发展，提高诉讼效率， “迟来的正义是非正义 ，从而最大限度的、及时的维护人们的合法权益。 当事人民事诉讼行为的意志性是指诉讼行为的行使能为自己的意志所控制，具有 一定的任意性，可以按照自己的意志来处分某些权利。但是，这种任意性必须在法律规 定的范围之内，是有限的自由。当事人对一审判决不服的，可以在一定的法定期限内选 择上诉或者不上诉，有一定的处分权。对于某些已经进行完成或者正在进行中的诉讼行 为，当事人也可在法律规定的范围内自由处分。如当事人在诉讼过程中撤回起诉，可以 根据对利益的追求达成和解等。此外，当事人民事诉讼行为的意志性还表现于在一定限 度内排除他人干涉的权利。法律规定当事人在一定限度内有行使或者不行使某种诉讼行 为的自由，这种选择权完全是由自己来控制的，任何机关、单位、团体或者他人都不得 随意干涉。 在诉讼过程中，既要按照民事诉讼法的规定实施诉讼行为，又可以在法律规定的范 围内按照自己的意志，自由选择行使或不行使诉讼行为。当事人民事诉讼行为的法定性 和意志性相互配合、相互协调，共同促进民事诉讼程序有序而又灵活、充满活力的发展。 1 2 2 2 阶段性和程序性 从诉讼过程的局部和整体来观察研究，当事人民事诉讼行为又有阶段性和程序性的 特点。部分构成整体，整体是由互相联系的、有序的部分所构成。整体中的部分与部分 之间紧密联系，密切配合与互动。由部分构成的整体也不是部分的简单累加，而是灵活、 充满生命力的整体。 当事人民事诉讼行为的阶段性，是指在诉讼过程中；当事人依照法律规定的先后顺 序，分阶段的、有序的实施民事诉讼行为。前一阶段的诉讼行为不能推迟到后一阶段行 使，后一阶段的诉讼行为也不能提前到前一阶段行使。如果将提交证据的行为延后到法 庭辩论终结后宣判前行使，则证据就失去了证明的效力，若将上诉行为提前至一审宣判 前提出，则诉讼就会陷入混乱境地，也就失去了诉讼存在的意义；第二，我国民事诉讼 法的结构也是按照一审程序、二审程序、再审程序编排的，并且在各自诉讼过程中将其 按照程序进行分别分为不同的阶段，并规定了每个阶段的任务。不同阶段的任务需要完 8 第1 章当事人民事诉讼行为概述 成不同的诉讼行为，诉讼行为的阶段性是支撑诉讼程序的基础；第三，每个阶段中所进 行的诉讼行为也是有序的，需要依照法律的规定，将不同诉讼行为排列在一种有序的状 态中进行。 民事诉讼是互相联系的、有规律的诉讼程序。诉讼行为是诉讼程序的基本构成要素， 诉讼行为的实施决定着诉讼程序的发展方向，同时，诉讼过程本身的程序性也约束着诉 讼行为的实施。诉讼行为的程序性首先应确认程序的正当性。只有程序正当，才能保证 实施的诉讼行为的正当，程序正当是实施正当诉讼行为的保障，脱离了正当程序，即使 实施的诉讼行为是正当的，也会因不符合法律的规定而丧失其效能；第二，诉讼行为的 程序性表现在诉讼行为的顺序性。有顺序诉讼行为构筑稳定诉讼程序。在诉讼过程中， 诉讼行为要按照一定的诉讼顺序，持续有序的进行，诉讼行为的前后实施是逻辑联系的 必然结果。此外，实施诉讼行为的阶段也要按照一定的顺序进行，前后阶段的顺序是按 照诉讼程序的进行有序排列的；第三，诉讼行为的关联性也是程序性的表现之一。任何 诉讼行为都不是孤立存在的，前诉讼行为是后诉讼行为的原因和基础，后诉讼行为是前 诉讼行为的结果和发展，同时又为后诉讼行为的原因和基础，前后诉讼行为紧密相扣。 诉讼行为是诉讼法律关系主体在诉讼过程中实施的行为，本身就处在各种联系之中，这 种关联性既表现在内部联系，如原因和结果、目的与手段的联系，也表现在外部联系， 如同一主体不同诉讼行为之间的联系以及不同主体的诉讼行为之间的联系。这种联系要 求诉讼主体在实施诉讼行为时，准确认识实施的诉讼行为在诉讼过程中的价值以及对整 个诉讼的影响。【1 5 】 1 2 2 3 效果性和目的性 司法是维护正义的最后一道防线，诉讼程序的进行，诉讼行为的实施都围绕着纠纷 的解决进行，从而维护合法权益。当事人诉讼行为是为构筑诉讼程序而实施的行为。【l 6 】 当事人的诉讼行为可以分为两类：一类是围绕程序本身展开的行为，仅是有诉讼上的意 义；另一类是对诉讼中的实体权益进行处分，既有实体效果，又有诉讼效果。【1 。7 】诉讼行 为的目的也具有双重属性：一方面推动诉讼程序的发展，另一方面解决实体权益的纠纷。 既有程序目的，也有实体目的。 此外，诉讼行为在动态运行的过程中，还体现出专属性，救济性等特征。分析诉讼 行为的概念和特征，有利于理解诉讼行为的本质属性。 9 河北大学法学硕七学位论文 1 2 3 当事人民事诉讼行为的性质 今日法学界，诉讼法与实体法分属不同的法律部门，并且具有各自的理论和体系， 诉讼行为与法律行为是性质不同的两种行为，分别受诉讼法与实体法的调整。但是，在 诸法合体的时期，在诉讼法从属于实体法的时代，诉讼行为是无独立性可言的。诉讼法 与实体法分离的过程伴随着诉讼行为与法律行为的分离。诉讼行为的性质与诉讼法的法 律地位是紧密联系在一起的。诉讼法与实体法的关系是伴随着诉权、诉讼观的发展而不 断发展变化。【7 】p 1 4 0 不同的诉权理论反映着不同的诉讼观，诉讼观更能直接表现诉讼法 与实体法的关系，反映诉讼行为的性质。 1 2 3 1 实体法一元论与诉讼行为的性质 诉讼行为一词最早出现在1 8 世纪的德国，那时西欧国家是一个诸法合体的时代， 无所谓诉讼法与实体法的分离。人们崇尚自然法则，肯定与人类生活关系密切的实体法 的独立存在，私法的观念和理论盛行。诉讼行为的提出以及诉讼行为和法律行为概念的 运用，大大促进了私法学，尤其是民法学在法律行为方面的发展。萨维尼对法律行为的 继承和发展，更加促进了法律行为理论的成熟，坚固了实体法的重要地位。1 9 世纪前半 叶德国普通法的末期形成的私法诉权说，肯定了实体法的一元地位，认为诉权是请求权 在诉讼程序方面的延伸和变形，只有当实体法上的权利得不到满足的时候才产生诉权。 诉权实际上包含了现代意义上的实体请求权和诉讼法上的诉权两重性质。诉讼以享有实 体法获得请求权为前提，以实现实体法上的权利为目的，诉讼只是实体法在程序方面的 延伸和变形，诉讼法从属于实体法，是单纯的为实现实体法上的权利的程序法，是实现 实体法的工具，漠视了诉讼法的独立性。在实体法一元论的诉讼观下，诉讼法从属于实 体法，以实体法出发来解决诉讼问题，诉讼行为从属于法律行为而不具有根本上的独立 性。 1 8 1 1 2 3 2 诉讼法一元论与诉讼行为的性质 随着社会的发展和法律观念的深化，人们对正义的要求不断提高，并逐渐认识到程 序存在的意义，公法的观念和理论得到发展。1 8 世纪后期，西欧国家法典化运动的兴起 和国家垄断司法权的强化，一方面，国家通过制定实体法将国家权力渗于市民生活之中， 另方面，又通过诉讼方式扩大调整市民的生活范围。司法权的强化与扩大，为民事诉 讼法学的独立奠定了基础，诸法合体也开始走向诉讼法与实体法的分离。随着公法在市 l o 第1 苹当事人民事诉讼行为概述 民生活中的渗入以及公法理论和观念的深化，诉讼法法律地位不断得到提高，程序是一 切正义的来源，英国有句谚语“正义不仅要得到实现，而且还要以看得见的方式得到实 现 都将诉讼法提高到了与实体法相并立的独立的法律部门。德国学者比洛夫在这一时 期提出的民事诉讼法律关系学说，将法院和当事人放在平等位置上并将民事诉讼法律关 系定义为法院和当事人之间在诉讼程序中发生的具有法律意义的权利义务关系。【1 6 】p 1 1 4 从公法的立场来理解和阐述诉讼法律关系和诉讼行为，这一观点的提出受到了诉讼法学 界的重视，并直接导致了公法诉权说的诞生。 公法诉权说是从公法的角度来理解法院和当事人的诉讼法律关系，主张这种法律关 系是当事人对国家发生