（民商法学专业论文）论诚实信用原则的修正功能.pdf

内容摘要 自二十世纪瑞士民法典颁布以来，诚实信用原则作为民法的一项 重要基本原则，在民法中得到普遍应用。大陆法系国家不仅在理论上对诚 实信用原则进行了深入系统的理论研究，而且在实务中运用诚实信用原则 来规范，修正合同，解释，补充法律，甚至运用诚实信用原则对制度进行 修正。我国学界也对诚实信用原则产生了浓厚的研究兴趣，并取得了一些 重要的研究成果。但是，我们仍然没有对诚实信用原则的源流、功能，在 民法中的类型和具体适用等进行充分的归纳。所以，我们仍然需要对诚实 信用原则进行更深入的研究和探讨。笔者以诚实信用原则的修正功能为 题，以期对诚实信用原则的修正功能有更深入的研究。 本文除引言，结语外，共有四部分，约有3 万余字。 第一部分主要介绍诚实信用原则修正功能的基础理论，笔者主要对诚 实信用原则的本质和功能进行初步的介绍和研究。笔者认为，诚实信用原 则的本质应从三个层次上来理解，第一，从应然层次上来讲，诚实信用原 则是自然法的体现，是对实在法的一种正义评价标准；第二，从应然层次 上讲，诚实信用原则是实在法中的衡平法，是一种强制法律规范；第三， 从司法能动方面来讲，诚实信用原则的本质是赋予法官自由裁量权。对于 诚实信用原则的功能，笔者认为，主要有行为准则功能，解释，补充或评 价法律行为的功能，解释、补充法律的功能，而学界对于诚实信用原则修 正功能的争论，其核心在于法律的稳定性与个案正义的价值较量，其涉及 到立法与司法的关系问题。 第二部分主要对大陆法系国家立法一司法关系的演变进行梳理。立法 与司法的关系在大陆法系国家一直是一个讨论比较热烈的问题。在十九世 纪，大陆法系国家的立法一司法关系主要继承了罗马法时期的严格法，在 这一时期，大陆法系的法官权力被严格限制在仅仅是在“宣示法律”，是 “法律的喉舌”法官的造法功能和推动法律发展的职能被严厉的禁止。 在二十世纪，大陆法系国家由于政治、经济和意识形态上的变化导致了大 陆法系国家法官开始拥有较大的自由裁量权，甚至具有造法的权力。但是， 这一时期，法官仍然仅仅是立法的一个不可或缺的助手而已。笔者认为， 随着两大法系的逐渐的交流和融合，以及社会经济、政治的发展，大陆法 系的法官必然拥有造法的权力。 第三部分主要介绍德国法上的诚实信用原则的修正功能，德国最高法 院通过大量的判例确立了诚实信用原则对方式欠缺效力的修正，并提出了 判断公式，即依诚实信用原则，方式无效将导致不仅是严苛，而且是简 直难以承受的结果”。但是德国学界认为德国最高法院见解是根本不具有 任何论证价值的，因此，德国学界对德国最高法院的判例进行归纳并予以 类型化，并提出了适用诚实信用原则修正功能的检验要素。德国学者将诚 实信用原则对方式欠缺法律行为效力的修正分为三类：( 1 ) 当事人一方恶 意欺诈、( 2 ) 当事人一方过失造成方式欠缺、( 3 ) 双方当事人均知方式欠 缺。对于适用诚实信用原则修正功能的检验要素，德国学者c a n a r i s 提出 了如下检验要素：第一、善意信赖合同有效，第二、产生信赖的一方当事 人已为处分或信赖惶投入，第三，必须可归责于信赖人的相对人，第四、 方式目的被规避的程度，第五、其他请求权不能得到令人满意的结果，第 六、其他要素。 第四部分主要构建我国法上诚实信用原则修正功能制度。笔者主要从 我国社会的发展、法律的局限性、法律的稳定性与法律的灵活性的关系、 立法与司法的目的、诚实信用原则的本质等方面来说明我国有必要肯定诚 实信用原则的修正功能。另外，笔者也提出了我国法上诚实信用原则修正 功能适用的检验要素、制度保障和合理限度。对于诚实信用原则修正功能 的检验要素，笔者认为，第一，信赖人善意且无过失，第二、信赖人的相 对人在主观上具有恶意，第三、信赖人遭受重大损失，第四、法律所规定 的请求权基础对信赖人所遭受的损失无法提供有效的救济。对于适用的制 度保障，笔者认为，首先，诚实信用原则修正功能的适用权应当由最高人 民法院享有；其次，法官审判的独立性必须受到保障；再次，法官只要是 根据内心的善意衡平观念审判，法官就不应当受到审判责任的追究。对于 适用的合理限度，笔者认为，第一，合议庭成员法官在适用诚实信用原则 判决案件时，必须取得一致意见；第二，在法律解释的方法上，法官必须 穷尽所有解释方法不能有效的保护当事人的利益时才能适用诚实信用原 则的修正功能。第三，建立判决书向社会公开的制度。 关键词：诚实信用原则修正功能法律的稳定性个案正义法官造法 a b s t r a c t s i n c et h ep r o m u l e 鲫o no fs w i s sc o d ec i v i li nt h e2 0 1 hc e n t u r y , a s 锄 i m p o r t a n tb a s i cp r i n c i p l eo fc i v i ll a w , g o o df a i t hh a sb e e na p p l i e dt oc i v i ll a w u n i v e r s a l l y 研1 ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n l r i e sh a v en o to n l yt h e o r e t i c a l l y c o n d u c t e dt h ed e e p l ys y s t e m a t i c a lr e s e a r c hg o o df a i t h , b u ta l s op u tt h eg o o df a i t h i n t op r a c t i c et os t 狮d a r d i z em a dr e v i s et h ec o l i a c t ；t oe x p l a i na n ds u p p l e m e n t l a w , e v e n t o c a r r y o n l h e r e v i s i o n t o t h e l a w s y s t e m o u r c o u n t r y a c a d e m i c w o r l d h a sa l s ob e e n 丹劬i n t e r e s t e di nm eg o o df a i t h , a n dh a so b t a i n e ds o m e m 叩1 0 r t a n tr e s e a r c hr e s u l t s h o w e v e r , w eh a v en o tm a d ef u u yi n d u c t i o nm t h e g o o df a i t h s9 d l c e s - f u n c t i o n s , e v e nt h et y p e sa n ds p e c i f i ca p p l i c a t i o n si nf l a e c i v i ll a w w es t i l ln e e dt oc o n d u c tm o l et h o r o u g hr e s e a r c ha n dp r o b a t i o nt 0g o o d f a i t h 1 1 1 ea u t h o rc h o o s e st h er e v i s i o nf u n c t i o no ff i l eg o o df a i t ha st h et o p i c , e x p e c t i n gt oc a r r yo nm o r et h o r o u g hr e s e a r c ho nt h er e v i s i o nf u n c t i o no ft h e g o o df a i t h 1 h i sa r t i c l e , e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n , t h ec o n c l u s i o n , c o n s i s t so ff o u rp a r t s , a o p l o x i m a t e l y3 0 , 0 0 0c h a r a c t e r sa l t o g e t h e r 1 1 l ef i r s tp a r tm a i n l yi n f f o d ：u c e sb a s i ct h e o r i e so ft h eg o o df a i t h sr e v i s i o n f u n c t i o n , e s p e c i a l l y t h ep r e l i m i n a r yi n t r o d u c t i o na n dr e s e a r c h0 1 1t h ee s s e n c ea n d f u n c t i o no ft h eg o o df a i t h 1 1 1 ea u t h o rb e l i e v e st h a tl h eg o o df a i b h s 锱蚴 s h o u l dc 删mu pt h et m d e r s t 弛gf r o mt h r e el e v e l s ：矗赋f r o mt h e t ob e l e v e l t h eg o o df a i t hi st h ee m b o d i m e n to f n a t u r a lt a w ；i si u d i c i a le v a l u a t i n gc r i t e r i ao f t h es o l i dl a w ；s e c o n & f r o mt h e s h o u l db e l e v e l , t h eg o o df a i t hi st h ee q u i t yo f s o l i dl a w ；i so l l ek i n do fo b l i g a t o r yl a ws t a n c h r d ；t b i i d f r o mt h ej u d i c i a l i n i t i a t i v e , t h eg o o df a i t h se 8 q e n c ei st o 廿撇j w 】g ew i t hf r e e j u r i s d i c t i o n w i t h r e g a r dt ot h eg o o d f a i t h sf u n c t i o n , a sf i l ea u t h o rb e l i e v e s 。i ti sm a i n l yc o m p o s e d o f m ef u n c t i o no f b e h a v i o rc r i t e r i o n , t h ef u n c t i o n o f e x p l a i n i l l g s u p p l e m e n t i n go r a p p r a i s i n gl e g a la c t , a n dt h e f u n c t i o no f s u p p l e m 幽gl a w , b u ti nt h ea c a d e m i c ： w o r l d , t h ea r g u m e n t o nt h er e v i s i o nf u n c t i o no f t h e g o o d f a i t hl i e si nt h eb a l ：q l l c e b e t w e e nt h el e g a ls t a m t ya n dt h ec a s ej u s tv a l u e , i n v o l v e di nt h er e l a t i o n a l q u e s t i o nb e t w e e nl e g i s l a t i o na n dj u d i c a m r e r n l es e c o n dp a r tm a i n l yc o m b st h ee v o l u t i o no ft h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m c o u n t r i e s l e g i s l a t i o n - i u d i c a t u r er e l a t i o n d i s c u s s i o na b o u tt h er e l a t i o no f l e g i s l a t i o n - j u d i c a t u r e ，i nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n l l i e s , i sa l w a y sq u i t ea w a r mq u e s t i o n i nt h e1 9 t hc e n t u r y , t h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n i u d i c a n a r er e l a t i o n sm a i n l yi n h e d t e dt h es t r i c tl a w si nr o m a nt i m e s i n 恤p e r i o d ，t h ej u d g e 8a u t h o r i t y , i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e s ，w a s s l r i c t l yl i m i t e di nm e r e l y d e c l a r et h el a w , a n dw a s t h em o u t h p i e c eo f t h el a w j u d g e sf u n c t i o no f c r e a t i n gl a w a n dd e v e l o p i n g t h el a ww a s s e v e r e l yp r o h i b i t e d i n2 0 t hc e n o a r y , d u et op o l i t i c a lr e a s o n s , e c o n o m i c a le f f e c t sa n di d e o l o g i c a l c h a n g e , j u 电e s , i nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o t m l r i e s , s t a r t e dt oo w nt h ea u c l l o d t y o ff r e ej u r i s d i c t i o n , g v e nt h ep o w e ro fc r e a t i n gt h el a w b u t , d u r i n gt h i sp e r i o d , j u d g es t i l lw a sl e g i s l a t i o n si n d i s p e n s a b l ea s s i s t a n t l ea l 曲o rb e l i e v e st h a t , a l o n gw i t ht w ob i gl e g a ls y s t e mg r a d u a le x c h a n g e sa n df u s i o n , a sw e l la st h e d e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m ya n dp o l i t i c s , c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u r a r i e s u d g e sm u s ti n e v i t a b l yo w n t h ea u t h o r i t yt oe s t a b l i s ht h el a w 1 1 1 ct h i r dp a r tm a i n l yi n t l o d t l c e st h eg o o df a i t h sr e v i s i o nf u n c t i o ni nt h e g e r m a nl a w o m eg 踟n 龇s u p r e m ec o u r te s t a b l i s h e st h e g o o df a i t ht h r o u g ht h e m a s s i v el e # p r e c e d e n t st or e v i s el a c ko fw a y e f f e c t i v e n e s s , a n dp i o t x ) 螂t h e j u d g m e n t f o r m u l a b u tt h eg e r m a na c a d e m i cw o r l dt h i n k st h eg e r m a ns u p r e m e c o u r t so p i n i o nd o e sn o ts i i l l _ p l yh a v ea n yp r o o fv a l u e , t h e r e f o r et h eg e r m a n a c a d e m i cw o r l di n d u c e st h eg e r m a ns u p r e m ec o u r t sl e g a lp r e c e d e n t sa n d c l a s s i f i e st h e m , a n d 弘哪l o s 鼯e s s e n t i a lt e s t i n gf a c t o r sf o ra p p l y i n gt h eh o n e s t c r e d i tp r i n c i p l e sr e v i s i o nf u n c t i o n m l ef o u r t hp a r tm a i n l yf o c u s e so nh o wt oc o n s l l - u c tt h es y s t e mo fr e v i s i o n f l m 蜘o r li no u re o u n a y 1 1 1 ef l l l t h o rm a i n l yp r o v e sm 砒i ti se s s e n t i a lt oe s t a b l i s h g o o df a i t h sr e v i s i o nf u n c t i o ni nm a n ya s p e c t sm c ha s , o u rc o u n l r y ss o c i a l d e v e l o p m e n t , l e g a ll i m i 切l f i o n , r e l a t i o nb e t w e e nl e g a ls t a b i l i t ya n dl e g a lf l e x i b i l i t y , g o a l so fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，e s s e n c e so f g o o df a i t ha n ds oo i lm o r e o v e r , t h ea u t h o ra l s op r o p o s e dt h ei n s t i t u t i o n a ls a f e g u a r da n dr e a s o n a b l el i m i to n a p p l y i n gg o o df a i t h r e g a r d i n gg o o df a i t h sr e v i s i o nf 1 删o ne x a m i n a t i o n e s s e n t i a lf a c t o r , t h ea t l t h o rb e l i e v e dt h a t , f i r s t , t r u s t st h eh u m a ng o o di n t e n t i o n s a l s od o e sn o th a v et h ee r r o r ，s e c o n d , t r u s t st h eh u m a nt h er e l a t i v ep e r s o n s u b j e c t i v e l yt oh a v et h ee v i li n t 即f i o n , 眦缸u s t st h eh u m a n t os u f f e rt h eh e a v y l o s s f o u r a l ，t h el a ws t i p u l a t e dt h er e q u e s tp o w e rf o u n d a t i o nt oi n l s t st h el o s s w h i c ht h eh u m a ns u f f e r st ob eu n a b l et op m v i d et h ee f f e c t i v er e l i e i nt h e i n s t i t u t i o n a ls a f e g u a 础t h ea t l t h o rb e l i e v e st h a t , 矗赋t h eg o o df a i t h sr e v i s i o n f u n c t i o np o w e rm u s tb ee n j o y e db yt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t ；辨c d j u d g e s 伍a li n d e p e n d e n c em u s tb e 舀垲融删峨8 0 l o n g 鹪j u d g em a k e sj u d g m e n t a c c o a n n g t ot h ei r m e n n o s t 鼠i i n g so f g o o d - i n l e n t i o n e de q u i t y , j u d g em u s tt a k e n ot r i a lr e s p o n s i b i l i t y i nt h es u i t a b l el i m i t , a l 曲o rb e l i e v e st 1 1 碱丘赋c o l l e g i a l b e n c l l ，w h e ni ta p p l i e st h eg o o df a i t ht o 娥l i l 唱al a w s u i t , m u s t0 _ b t a mt h e c o n s e n s u s ；s e c o n d , i nt h ew a yo fl e g a le x p l a n a t i o n , t h ej u d g em a ya p p l yg o o d f a i t h sr e v i s i o nf i a n c t i o nu n l e s sh ee x h a u s t sa l le x p l a n a t o r ym e t h o d sb u tn o tt o p r o t e c tl i t i g a n t sb e n e f i t se f f e c t i v e l y t h i r d , w em u s te s t a b l i s ht h es y s t e mi n w h i c h t h e j u d g m e n t o f t h ec o u r ts h o u l db eo p e nt ot h e p u b l i c k e y w o r d s ： g o o df a i t ht h er e v i s i o nf u n c t i o nt h es t a b i l i t yo f t h el a wj u s t i c eo f c a s e s j u d g ei l l a k e st h el a w 引言 自二十世纪瑞士民法典颁布以来，诚实信用原则作为民法的一项 重要基本原则，在民法中得到普遍应用。大陆法系国家不仅在理论上对诚 实信用原则进行了深入系统的理论研究，而且在实务中运用诚实信用原则 来规范、修正合同、解释、补充法律，甚至运用诚实信用原则对制度进行 修正。英美法系中的美国也在( ( 统一商法典和美国合同法第二次重述 中对诚实信用原则的概念下了定义，美国理论界也纷纷对诚实信用原则的 研究产生了浓厚的兴趣。正如台湾学者蔡章麟先生指出的那样：“今日私 法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已 由表意人本位倾向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向 于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此 趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当 绺“。 我国自二十世纪八十年代颁布民法通则以来，国内法学界对诚实 信用原则的基本理论问题迸彳亍了研究，但“我们对它的研究却非常有限， 有价值的研究成果更是寥寥可数。对于诚信原则的源流、功能、在民法中 的类型和具体适用，我们都未能做到充分的分析和归纳”伫1 我国实务界 甚至对诚实信用原则能不能作为一项强制条款、法院能不能依据其进行判 案而争论不休，而在大陆法系国家的德国，实务界已经开始运用诚实信用 原则对现行制定法进行修正，以实现个案正义，我国实务界却长期对此缄 默不语。 本文以诚实信用原则的修正功能( 亦即诚实信用原则能否对现行法进 行修正) 为题，以期对诚实信用原则的修正功能有更深入的研究。 【l 蔡章麟：“私法上诚实信用原则及其运用”，载郑玉波主编：民法总则论文选辑台北；五南图书出 版公司1 9 8 4 年版第8 8 9 页。转引自王利明：民商法研究( 第四辑) - 北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第 5 9 页。 f 2 】参见f 德】莱因哈德齐默曼【英】西蒙惠特克主编；欧洲合同法中的诚信原则，丁广宇等译，北京； 法律出版社2 0 0 5 年版，中译本序言。 l 一、诚实信用原则修正功能的基础理论 ( 一) 诚实信用原则的本质 诚实信用原则的概念起源于罗马法。罗马法将其称为b o n af i d e s ，它 主要是在同严法诉讼相关( 即必须按严格法进行裁断的诉讼) 的程式诉讼 ( f o r m u l a ) 中，于被告的要求下，作为被引入的特殊标准条款而产生影 响。法国法将其称为b o n n ef o i ；德国法将其称为t r e ua n dg l a u b e 。德 文中的t r e ua n dg l a u b e 来源于古代德国的誓约，在古代德国，人们常常 以i nt r e u ( 于诚实) 、m i tt r e u ( 于诚实) 、b e it r e u ( 依诚实) 或t i n t e r t r e u ( 在诚实名义下) 强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实 之外加g l a u d e 瞄用) 二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约 义务的作用。后来，诚实信用的誓辞被转用于表示民法中的项原则了。翻 对于诚实信用原则的本质，国内外学者众说纷纭，主要有以下几种论 述： 德国学者施塔姆勒( s t a m l e r ) 认为，法律应为社会的理想，即以爱 人如己之人类最高理想为标准，诚实信用原则即须依此理想为判断。此理 想立于补充法及契约之上，从而补充法或契约是否合于此原则，应为检查 如有不合，则应排除法规而适用此原则及正法论瑚施塔姆勒将诚实信用 原则看成是自然法的代名词，是自然之法律基本原则。 德国学者邓伯格( d e r n b u r g ) 与恩德曼( e n d m a n n ) 认为，诚实信用原 则是在交易场所中，人人可得期待之交易上的道德基础。我国学者梁慧 星先生也认为，诚实信用原则是市场经济的道德准则。嘲 德国学者施奈德( s c h n e i d e r ) 认为，诚实信用原则本质在于当事人 双方利益的公平较量。埃格( e g g e r ) 也认为，诚实信 - - z - 用原则是公正估量 双方当事人利益的利益调和合者。嘲我国学者徐国栋先生也认为，诚实信 用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人 川【德】莱因哈德齐默曼【英j 西蒙惠特克主编：欧洲合同法中的诚信原则，丁广宇等译，北京；法律出 版社2 0 0 5 年版，第1 0 页。 z l 参见蔡章麟：“债权契约与诚实信用原则”t 载刁荣华主编：中国法学论集。汉林出版社1 9 7 6 年版， 第4 1 5 页。转引自徐国栋：民法基本原则解释( 增删本) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 6 0 页。 1 3 j 史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 0 - 3 3 1 页。 妈史尚宽：债法总论，北京；中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第3 3 1 页。 仰粱慧星：民法解释学，北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第3 0 3 页 嘲史尚宽：债法总论，北京；中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 1 页。 2 利益与社会利益平衡的立法意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述 三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐发展。叫 我国台湾地区学者史尚宽先生认为，诚实信用原则是掌握在法官手中 的衡平法。这是因为，一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡 平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实 现的方法，根据当事人间具体隋况的不同而不同，法律、合同当事人很难 一一预见而加以规定或约定，因此，一方当事人可能基于自私而利用这些 漏洞，牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下，法官应当从道义 衡平原则出发，站在立法者的角度以裁决这些关系。这就是诚实信用原则 的要求。脚 我国台湾地区学者蔡章麟先生认为，诚信原则是概括的、抽象的、没 有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。 诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状。埘 其本质在于赋予法官自由裁量权。 我国台湾地区学者杨仁寿先生认为，诚信原则虽以社会伦理观念为基 础，惟其并非“道德”，而是将道德法律技术化，盖道德之本质为“自律 的”，而诚信原则具他律”之性质，基于法律与道德之相互作用关系， 而成为法律之最高指导原则。且诚信原则之内容极为概括抽象，乃属一白 纸规定，其虽为客观的强行规范，但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。啪 从上述学者对诚实信用原则的论述中，我们领略到了诚实信用原则本 质内涵的丰富。正因为其内涵的丰富，所以，学者们从不同角度对其本质 内涵有不同的理解。归纳上述学者的观点如下：第一，诚实信用原则是自 然法的体现，是对实在法的一种正义评价标准。第二，诚实信用原则是市 场交易的道德基础，是将道德法律技术化。第三，诚实信用原则是当事人 双方的利益平衡，是掌握在法官手中的衡平法。第四，诚实信用原则是一 白纸规定，是对法官自由裁量权的赋予。 在此，笔者认为，诚实信用原则的本质应从以下几个层次来理解：第 一，从应然层次上来讲，诚实信用原则是自然法的体现，是对实在法的正 【1 l 徐国栋：民法基本原则解释( 增删本) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 2 页 1 2 l 史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版，第3 3 i - 3 3 2 页。 嗍蔡章瞬：“债权契约与诚实信用原则”。载刁荣华主编：中国法学论集，汉林出版社1 9 7 6 年版第4 1 6 页。转引自徐国栋；民法基本原则解释( 增删本) ，北京：中国政法火学出版社2 0 0 4 年版，第7 1 - 7 2 页。 4 1 杨t 二寿：法学方法论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 8 4 页。 3 义评价标准。如果实在法违背诚实信用原则时，则法官可以适用诚实信用 原则对实在法进行修正或排除其适用。从实然层次上来讲，诚实信用原则 是实在法中的衡平法，是一种强制法律规范。一方面，该规范可以对当事 人的行为进行价值评价，如果一方当事人违反诚判 面- - - l - 用原则时，法官可以 运用诚实信用原则对当事人的行为进行修正；另一方面，诚实信用原则是 实在法中的一般条款，可以调和法律的稳定性与法律灵活性的关系，既可 以保持法律的稳定性，又不使法律丧失灵活性第三，从司法能动方面来 讲，诚实信用原则是法官实现自由裁量、推动“司法发展”的价值源泉。 诚实信用原则是概括性，一般i 生条款，它的适用范围很广泛它就如一张 白纸，其内容需要法官能动的填充，其本质就在于赋予法官自由裁量权。 ( 二) 诚实信用原则的功能 对诚实信用原则的功能，学者的观点也不尽一致。“1 但学界对诚实信 用原则的下面几种功能并不存在异议： 第一、行为准则功能。即指导当事人行使权利履行义务的功能。瑞 士民法典第2 条规定，无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为 之。我国民法通则第4 条也规定，凡一切民事主体，从事民事活动， 均应遵循诚实信用原则。确立诚实信用原则的目的，是谋求社会各方利益 的平衡。诚实信用原则要求社会活动主体主观上必须具有真实、守信、善 意的心理状态。在从事民事活动中，不仅应当忠实于真相，不得欺骗他人、 损人利己，而且应当依照善意的方式行使权利履行义务，不得滥用权利， 不得规避法律或合同规定的义务，以此实现当事人之间外部利益关系的平 衡，保持社会稳定与和谐发展正是由于诚实信用原则坚持要求社会活动 主体主观上必须以诚实、守信，善意的心理状态行使权利履行义务，从而 为社会活动主体从事各种社会活动提供了基本的行为模式与标准，这就使 诚实信用原则具有了法律上的强制力，任何人不得以相互间的协议或其它 方式加以排除和规避。 【i l 粱慧星先生认为，诚实信用原则具有以下几种功能：“指导当事人行使权利履行义务的功能；解释，评 价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能。”参见粱慧星：民法解释学北京：中国政法大学 出版杜2 0 0 3 年敝，第3 0 6 页。杨仁寿先生认为诚实信用原则具有以下几种功能：“为解释、补充或评 价法律行为的准则；为解释或补充法律的准则；为制定或修订法律的准则等三项功能。”参见杨仁寿：法 学方法论，北京：中国政法大学出版杜2 0 0 4 年版，第1 8 5 页。林诚二先生认为，诚实信用原则有四种 功能：“法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能。”参见林诚二：民法理论与问题研究， 北京：中国政法大学出舨社2 0 0 0 年版，第7 - 8 页。王利明认为，诚实信用原则有五种功能：“填补法律和 合同漏洞的功能、确立行为攫则的功能，衡平的功能、解释的功能，降低交易费用和增进效率的功能。” 参见王利明：民商法研究( 第凹辑) ，北京；法律出版社2 0 0 1 年版，第6 9 - 7 5 页。 第二，解释，补充或评价法律行为的功能。法律行为的基本构成要素 是意思表示。而当事人由于某种原因使其意思表示存在歧义或缺失，这时 就要运用诚实信用原则对当事人的意思表示进行解释、补充或者评价，以 使合同能够顺利履行。例如，甲与乙订立份3 0 车煤炭买卖合同，合同 规定乙方负责运输。而到合同履行时，双方当事人对合同所规定的车辆的 要求存在争议，这时就需要运用诚实信用原则对当事人双方的意思表示就 行探求，并根据交易习惯来解释、补充法律行为，以使合同能够履行 第三、解释、补充法律的功能。由于法律规定的成文性以及社会生活 的不断变化发展，使得法律具有其自身的缺陷和漏洞。这就需要诚实信用 原则对法律进行必要的解释和补充，以适应社会生活的变迁。正如杨仁寿 先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，于适用具体案件时，必加 以阐释明确，此乃属前述“狭义的法律解释”之范畴，为此项法律解释时， 必须受诚信原则的支配，始可维持公平正义。法律有欠缺或不完备，而为 漏洞补充时，亦恒须以诚信原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生 偏失。以是之故，法院解释法律或补充法律漏洞时，隐约之间，必以诚信 原则善加阐释，推陈出新，俾法律之适用臻于妥适合理”。叫 然而，学界对诚实信用原则的修正功能( 即诚实信用原则能否对制定 法进行修正) 存在较大争议。持否定态度的学者认为，1 ，承认诚实信用 原则的修正功能将严重损害法律的稳定性及法律的权威性；2 ，如果承认 诚实信用原则的修正功能，法官将可能会滥用诚实信用原则，借用诚实信 用原则之名任意解释法律，违背依法审判之基本原则。嘲持肯定态度的学 者认为，诚实信用原则不仅具有法律漏洞补充的功能，而且有修正现行法 规定的功能。如德国学者施塔姆勒认为，法律之标准应为人类之最高理想， 诚实信用原则即此最高理想的体现。如果珐律规定与最高理想不合，则应 排除法律的规定而适用诚实信用原则。悃 学者对诚实信用原则的争论，实际上是涉及到法律的两种基本价值的 较量：法律的稳定性与个案的公平正义。而更深层次的原因则在于立法一 与司法的关系。因此，要正确认识诚实信用原则的修正功能必须对大陆法 系国家立法一司法关系做出深刻的探讨和研究。 【l l 杨仁寿：法学方法论，北京：中国政法大学出敝社2 0 0 4 年版，第i 9 5 页。 伫l 参见梁慧星：民法解释学，北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 0 页。 脚参见史尚宽：债法总论，北京；中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 0 - 3 3 l 页。 5 二、大陆法系国家立法一司法关系的演变 ( 一) 问题的提出 法律的稳定性与法律的正义性的冲突，早在古希腊时期就被提出。柏 拉图认为，坚持法律的稳定性会使法律变得僵硬呆板，不适应人的个i 生差 异、人的活动的多样陛、人类事务无休止的变化，在具体适用法律的时候， 会损害个案正义。柏拉图在其政治家篇的对话录中指出，“法律绝不 可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在 任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当 的规定。人之个陛的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化， 使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于 各种问题的规则”。叫因此，柏拉图主张实行人治”，依靠最出色的人的 自由智慧来实现正义，而不是依凭法治。亚里士多德则主张法治。他指出： ? 君主应该是一个立法者，法律必须成文”。脚法律的成交陛说明了法律的 确定性，法律的确定性要求法律具有较强的稳定性，法律不能朝令夕改， 否则法律将丧失其权威性。亚里士多德指出：“轻易地改变法律，强制新 法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”，“就一般而言，轻易改变 法律的习惯乃是一种罪恶，所以，如果改革的益处处于不太多时，无论是 法律适用者或是统治者，我们还是忍受这些缺点为妙”阱。因为“如果轻 易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众的守法习性必然削 减，而法律的威信也就跟着削弱”m 。亚里士多德在主张法治，强调法律 的稳定性的同时，并不认为法律没有任何局限性，法律是包罗万象的。他 承认“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订 立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。 而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变幻的，法律不可能及时地适应这 个需要所以还得让个人根据理智进行审判处理国家事务，包括对法律的 修改和补充，可见“人”仍然是有作用的，不应当完全否定”圈。对如何 i i 【美】e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法邓正来译，北京：中国政法大学出版杜2 0 0 4 年版， 第1 0 1 1 页 【2 1 张乃根：t 西方法哲学史纲( 增补本) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 3 页。 0 1 刁荣华主编：中西法律思想论集，汉林出版社1 9 8 4 年版，第1 6 5 页。转引自徐国栋：民法基本原 则解释( 增删本) ，北京：中国政法丈学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 9 页。 州张宏生、谷春德主编：西方法律思想史，北京大学出版社1 9 9 0 年版，第2 0 页 埘张宏生主编：西方法律思想史，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第5 3 页。 6 解决法律的稳定性与法律正义性的冲突问题，亚里士多德提出了衡平法， 他将衡平法定义为：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进 行的一种矫正”。法律所考虑的是多数案件，亦即典型和一般的情形，但 法律却无法对特殊的情形做详尽规定；因此，法律往往不能适当地处理独 特的案件。当这样一种案件出现时，法官就可以背离法律的字面含义，并 象立法者所可能会对该问题作出的处理一如果该立法者已预见到可能发 生这种独特情况的话一那样审理该案件。山对于法律的稳定性与法律的正 义性的冲突问题，柏拉图和亚里士多德分别提出了自己的主张，他们的思 想对后来的西方法治进程产生了重大影响。 ( 二) 罗马法时期立法与司法的关系 罗马法立法一司法关