（法律史专业论文）从“典”到“典权”——习惯、立法、实践及其体现的若干问题.pdf

2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 3 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 从“典”到“典权”从“典”到“典权” 习惯、立法、实践及其体现的若干问题习惯、立法、实践及其体现的若干问题 a study of the pawning right custom law, legislation and legal practice 作 者 姓 名：赵文娟 指 导 教 师：张培田 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university o f political science and law 4 1 内容摘要 在中国法律史中，存在大量的民事法律，而这些民事法律中的有一些制度是中国独 有的，其中尤以典权最为独特。同时，它也是我国近现代法律制度中，少受外国法律影 响的一项固有法律制度。 本文使用历史分析、比较分析、实证分析等研究方法，通过四个部分介绍近代“典 权”由传统“典”发展而来的历史，并研究其近代转型的动力及过程。通过对近代司法 实践中四个典型案例的研究，探究中国法律近代化过程中的若干问题。而后两点正是本 文与其他相关论文的不同及创新之处。 本文共分为五部分，约三万余字。 本文第一部分为引言，通过介绍相关领域研究的现状及动向，说明选题的目的；通 过介绍典权的特色及时代背景说明选题的意义。用三个小部分，说明笔者选择典权及近 代化问题的原因，并点出全文的目的与特色。 本文第二部分介绍中国传统的“典”关系及其演进。又分为四小部分，分别是宋以 前“典”关系的演进、宋元时期“典”关系变化、明清时期的“典” 、中国传统“典” 关系的特性。本部分通过对古代典的起源及发展的梳理，展现传统典制发展的轨迹，介 绍其出现于北齐，发展于唐宋，完备于明清的成长历程，并且通过一些传世资料及现有 研究成果，探讨传统典制的习惯法特色，为下文的论述与研究奠定基础。 本文第三部分介绍中国传统“典”关系的近代化转型。又分为三小部分，分别是清 末“典”关系变化、近代典权关系立法概况、典权关系近代化。在本部分中，介绍了作 为中国特有物权制度的典权在近代的发展轨迹。 说明其经历了 大清民律草案 的缺失， 民律二草的回归，至民国民法典被改造成一项近代化的物权的过程。并探讨了其所 经历的“前世今生” 所体现的中国民事法律发展的规律。 本文第四部分为近代民事判例中的典权制度评析。 又分为三小部分， 分别是 “典权” 效力及找贴限制判例、 “典权”期限与回赎时效判例、典权判例所体现的问题。本部分 通过对四个典型典权案例的分析，分析了案例所呈现的典权实践状况。在此基础上，进 一步分析了其所体现的问题，即“典权”立法与民间社会的背离、精英立法与民众意识 2 的冲突、超前立法与滞后社会需要调和。 本文第五部分为“典”到“典权”过程中的法律近代化问题。又分为两小部分，分 别是法律移植与本土资源的取舍、国家立法与民间习惯的冲突及融合。本部分通过对从 “典”到“典权”立法过程的梳理评判，说明在中国今天法治现代化的道路上，重视本 土资源的重要性。并且通过对本文第四部分的回顾，进而分析超前立法付诸实践的四个 因素。 关键词：典；典权；典的近代化转型；典权立法；典权案例 3 abstract there are a large number of civil laws in the history of chinese legal systems , some in these civil laws are only found in china, among them the pawning right has the most unique characteristic .and than, it is one of the fewest systems affected by foreign law. this article adopts the analysis methods of positive comparison and history for introducing the developing history of the pawning right, studying its motive force of development. with studying four typical cases of chinas modern judicial practice, this paper researches several issues existed in the process of chinese legal modernize transformation. the parts of forth and fifth is the most important and novel section that make the paper differs form other relevant fields papers. this article is composed of five parts, has more than about 32,000 words. the first part of this text is the foreword. through introducing current studying situation of the relevant fields of pawning right, this part indicates the purpose of selected the issues. through recommending the background of characteristic and era of the pawning right, this part explains the meaning of the selected title. the second part introduces chinas pawning rights gradual progress. this part composed of four sections. the fist section introduces the origin of pawing right before song dynasty. the second and third sections introduce the evolution of pawning right form song to qing dynasty. the forth section studies the characteristic of the pawning right. the forth part analyses four typical pawning right cases in the chinas modern judicial practice. on this basis, this part analyzes the question that the cases reflect further. the paper indicates that the legislation of the pawning right is deviated from chinas social situation at that time. and it also points that legislator, as the elitists who make the law, their consciousness and peoples consciousness have conflicts. finally, it indicates that if legislation is more exceed the times, it must finds out an approach to fit the need of the society. the fifth part researches the issues found in the process of modernize transformation of the pawning right. through reviewing the evolution of the pawning right, this article proves that todays 4 chinese legal modernization must pay more attention to the importance of native resources. after analyses four cases deeply, this text finally find out four factors to make the more exceed times legislation put into practice. key words：tradition pawning right；the pawning right；the modernize transformation of pawning right；the cases of pawning right 5 目 录 引引 言言 1 （一）为什么选择“习惯法与继受法” 1 （二）法律史研究的实践性与社会价值 1 （三）本选题的动机和目的 2 一、中国传统“典”关系及其演进一、中国传统“典”关系及其演进 3 （一） 宋以前“典”关系的演进 3 1.问题的提出 3 2.“典”之源起 3 （二）宋元时期“典”关系变化 5 1.两宋时期“典”的发展 5 2.元代的“典”制 6 （三）明清时期的“典” 7 1.明代“典”制的发展 7 2.清代的“典”制 8 （四）中国传统“典”关系的特性 9 二、中国传统“典”关系的近代化转型二、中国传统“典”关系的近代化转型 10 （一）清末“典”关系变化 11 1.“典”契约的民间习惯与成文法的冲突 11 2.典期与找贴 11 3.风险负担和房屋修缮 13 4.其他习惯 13 （二）近代典权关系立法概况 14 1.民律第一次草案中典权的缺失 14 2.现行律民事有效部分和清理不动产典当办法 15 3.民律第二次草案 17 4.民国民法典对典权的规范 18 （三）典权关系近代化 21 1.近代典权立法对固有法的继承与发展 22 2.近代典权立法对固有法的抛弃与改造 25 三、近代民事判例中的典权制度评析三、近代民事判例中的典权制度评析 26 （一） “典权”效力及找贴限制判例 27 1.民众的无所适从 29 6 2.超前立法与滞后社会的冲突 29 （二） “典权”期限与回赎时效判例 31 1.乡土社会的困惑 32 2.立法意图与实效的背离 33 （三）典权判例所体现的问题 33 1.“典权”立法与民间社会的背离 33 2.立法精英与民众意识的冲突 34 3.超前立法与滞后社会需要调和 34 四、 “典”到“典权”过程中的法律近代化问题四、 “典”到“典权”过程中的法律近代化问题 35 （一）法律移植与本土资源的取舍 35 （二）国家立法与民间习惯的冲突及融合 37 致致 谢谢 39 参考文献参考文献 40 从“典”到“典权”立法、实践、习惯及其体现的若干问题 1 引言 （一）为什么选择“习惯法与继受法” 近年来，随着物权法等相关法律的陆续出台，我国的法律制度越来越趋向于完备。 然而，众所周知，我国目前的法律体系、理论、概念等多为西方的舶来品，民间对法律 的认识（尤其是广大经济不发达的农村）仍然与立法存在一定的差异与冲突，诸如“秋 菊式的困惑”可说是无处不在。法律人怎样在法律现代化的追求下融通或者说协调这种 冲突，怎样在法的运行环节中确定抉择之价值基点，此对于中国的法律现代化意义极为 深远。 清末民国，那段社会极为动荡，价值极为多元，变化极为迅速的年代带给我们无数 的借鉴与思考。虽然随着清末立宪、修律，北洋政府大理院判例类的准立法，乃至国民 政府六法全书的备至，中国艰辛的完成了法律近代化的征途。但是，法律近代化的过程 中由于国内外的政治背景与社会环境等影响， 中国法律人虽然成功的完成了法律的近代 化，但是成功之中却遗留了很多严重的不足，以至于今天，我们还要继续完成近代化过 程中尚未完成之任务。其中，对习惯法的改造、利用、承认以及对习惯法和继受之立法 冲突的融通尤为不足，使得普通国人与中国法律人在对法律的价值认识上存在很多鸿 沟。因此对习惯法与继受的制定法之间冲突的研究有着一定的实际意义。 （二）法律史研究的实践性与社会价值 对于这一问题的研究与讨论，近年来涌现出很多专著、论文、资料汇编等，但是却 多为宏大叙事，鲜有就某一具体制度做专著类的论述，即使有也是匆匆代过，更遑提以 司法案例之实践来做具体分析。 笔者认为法律史的研究不能仅仅满足于提纲挈领式的法 典表述、史诗叙事般的体系研究，这些研究自然是必要的，尤其是在学科的起步阶段， 只有解决了宏大的问题，研究者才可以以此为理论指导研究更细微之变化。但是，却不 能止步于此，法律史的研究还应该重视法律的实践及实践之社会效果，从而理解具体之 制度、制度产生变化之背景、时代之特色以及普通人对这一制度的认识，法律人对制度 西南政法大学硕士学位论文 2 的实践，以及这种实践取得的社会效果。唯有如此，才能使研究具有社会及理论的双重 意义，使得法律史之研究即可重现那一时代之面貌，又可为本时代所借鉴。 （三）本选题的动机和目的 典，惟其世界之仅有、历史之悠久、资料之翔实，使得研究者能够更充分的总结、 了解其习惯特色。立法之研究展示出习惯法与继受法在法律人层面的价值冲突，司法之 研究展示出习惯法与继受法在普通人与法律人间的价值认知冲突。 唯有立法与司法研究 的结合才能全面的展示习惯法与继受法的冲突， 更广泛的讨论冲突中法律人的价值抉择 及抉择后的社会效果。当然，典最早见其踪迹，是在北齐，于唐宋时渐次发展，明清始 臻于完备。但是笔者将研究的时代重点放置于民国，概因本文之目的在于讨论习惯法与 继受法冲突中法律人的价值抉择及社会后果。 有鉴于此， 笔者选择典权这一中国特有之物权制度， 民国这一充满变化之历史时期， 立法与司法这一充满多元价值选择可能之实践，展开讨论与研究。希图发现、整理、归 纳习惯法与继受法冲突中，中国法律人价值抉择之基点，评价法律近代化中继受法对习 惯法的排斥、接纳、改造的成功与不成功之处。 从“典”到“典权”立法、实践、习惯及其体现的若干问题 3 一、中国传统“典”关系及其演进 （一） 宋以前“典”关系的演进 1.问题的提出 在广博而又悠久的中国法律史中，并无可与现代西方法律体系相对的民法、刑法等 部门法之分， “诸法合体、民刑不分、以刑为主”向来是学者们共同认可的中华法系特 点，然而虽然中国古代没有民法概念，但是却依然存在大量的用以规范民事关系的律例 条文，至于属于“民间细故”的习惯及习惯法更是浩如烟海、数不胜数。其中有一些制 度是中国之独创，世界之仅有，而典尤为独特。同时，它也是我国近代民法以及台湾现 代民法中为数不多，少受外国法律影响而独立存在的一项固有的法律制度。 虽然从北齐始见质当意义的“贴卖”到明代的典制入律，典在传世材料中多以成文 法的形式出现，但是典主要属于习惯法制度。明代典制始入律，清代成文法对典的规定 作出了一定的发展，然而这些律例多是就民间习惯引起的问题作出一些杂乱无章、不成 体系的回应。而从现有资料看，清末关于典之习惯法较之官方立法更为完备而复杂。另 一方面，典权的现实意义在于，其在近代法律转型中，被立法者由固有法中中国特有之 “典”转变为近代物权上之“典权” 。其过程颇具代表性而又能体现一些中国法律近代 化问题。 因此，本文拟以较少篇幅介绍典在固有成文法中的沿革，而主要论述从典到典权过 程中，典之西方法权化的立法过程，以及习惯在此过程中的作用及意义。并且试图举典 权之案例，说明在法律近代化过程中，法律人西方化法律意识与民众中国式习惯意识的 冲突，以及这种冲突所带来的立法者意想不到的负面社会效果。并试图进一步阐述法律 近代化过程中一些不容忽视的问题，从而试图为今日之法律现代化提出一点想法。而后 两者正是本文与其他类似“典权”论文的不同之处。本文作者也正是鉴于此，才选择典 权这一研究成果颇丰的论题。以期就此论题得出些许有意义的研究成果。 2.“典”之源起 西南政法大学硕士学位论文 4 中华民国民法第 911 条： “称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产而为使 用收益之权。 ”1可见，现代典权是指典权人支付典价而于出典人的不动产之上设立的一 项用益物权,典权人因支付典价而占有、 使用和收益出典的不动产,出典人在一定期限内 有权将自己的不动产回赎。而“典”作为中国固有的法律制度滥觞于南北朝，形成于唐 宋， 完善于明清。 其发展可谓源远流长。 其产生与发展与中国独特的社会历史条件有关。 在中国宗法制度传统观念下， 变卖祖产是败家不肖、 有违孝道的， 对于祖先留下的财产， 子孙应当保留，如福建霞浦县习惯： “产业买卖，如在五服内，只典不断，谓同祖无断 业” ，2而若将财产出典，则出典人既可获取相当于卖价之金额，日后又可以原价将典产 赎回，如此既能解决融通之需，又避免落得不肖之讥，因此民国时期有位学者评价其具 有“我国道德上济弱之优点”3，典权于是兴起，经历代不衰而渐趋完备，演变形成为 中国特有的传统法律制度。 “典”作为一种词汇，古已有之，早期金文便多有记载。 战国策载： “我典主东 地。注：典，犹职典也。 ” ，这一时期“典”字乃是作为很重要、很正式的官方文书的意 思应用。秦汉两代也有关于“典”的词汇，从现有史料上看， 后汉书刘虞公孙糟陶 谦传，文中有“虞所责赏典当胡夷，攒数抄夺之”的记载，有学者认为，此处典当已有 了买卖的意思。4 而“典”作为一种类似典权的制度最早出现于北齐， 通典宋孝王关东风俗传 记载“贴卖者，贴荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。 ”5其中， “钱还地还， 依令听许”体现了后世“典” 制的一些特性，有些类似买回契约。至唐代，典则有了 质的性质。唐代土地制度因袭南北朝，土地国有，不许买卖，只有永业田可以买卖。 通 典食货中记载“大唐开元廿五年令诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本 主。若从远役外任，无人守业者，听贴赁及质。其官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者， 皆不在禁限。 ”但是中唐以后，随着土地兼并的加剧，买卖口分田现象频繁。由于律令 不许买卖土地，便出现了质押性质的贴卖、典卖等。 旧唐书卢群传载“寓居郑州， 典质良田数顷。 ”随着唐代末期均田制的瓦解，土地流转已成为事实，出典土地已然不 1 史尚宽： 物权法论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 433 页。 2 施沛生编： 中国民事习惯大全第二编“物权” ，第一类“不动产之典押习惯” ，上海：上海书店出版社，2002 年 影印版，第 56 页。 3 谢振民： 中华民国立法史 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 772 页。 4 赵晓耕、刘涛： “论典” ， 法学家 ，2004 年第 4 期，第 61 页。 5 孔庆明等编： 中国民法史 ，长春：吉林人民出版社，1996 年版，第 209 页。 从“典”到“典权”立法、实践、习惯及其体现的若干问题 5 可阻挡。唐穆宗长庆元年敕令强调： “应天下典人园店，便合祗乘户税” ，意即，典人田 宅，需得纳税。可见，唐代后期典卖田地已得到了官方的承认。6“典”制作为一种民 事法律制度开始以习惯法的形态出现，并得到了官方的默许。 （二）宋元时期“典”关系变化 1.两宋时期“典”的发展 宋代在我国政治、外交等文明史上向来是积贫积弱的。但是两宋时期，中国商品经 济的发展却极为活跃。土地开始商品化，并且各地农业、商业、手工业都有了前所未有 的发展。伴随经济的发展，城市开始大规模出现，而大量的民事法律关系也随之涌现， 因此不但有关民事法律的习惯法更加复杂，官方立法宋刑统中也出现了大量的民事 内容。而“典”的规范在这样的大背景下也逐渐发展出了新的内容。与“典”相关的是， 北宋出现了绝卖、活卖两种买卖方式，而活卖正是从北齐“贴买” 、唐代“典质”到宋 元以后的“典”的一个中间形式，更有学者认为活卖就是“典” ，因其通过买卖转移占 有后原业主有回赎权7。 北宋时因为土地流转加剧，而官方又“不抑兼并” ，民间多有贫苦百姓典卖田宅。 现存史料敦煌文书中对这一时期的典契便多有记载。8随着民间典卖的频繁出现，为了 解决并且避免典卖中出现的纠纷，宋律对典卖的规定十分详细。规定典卖必须有契约， 并且契约还要遵照一定的形式。 “应典卖倚当庄宅田主，并立合同契四本。一付钱主、 一付业主、一付商税院、一留本县”(宋会要辑稿食货六一民户杂录)。另外， 这时还出现了典卖的相关先买权，不但规定了典卖前出典人的房亲、四邻对典物的先买 权，还规定了典卖后原业主无法回赎时典权人的先买权。 宋刑统卷 13 规定:“应典 卖，倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易” 。 “其业主 欲卖者，先需问现典人之承当付现典人充为永业，更不需问亲邻。如现典人不要， 或虽欲收买，着价未至者，即需尽时批退” （ 宋会要辑稿5901） 。最后，宋代“典” 制还出现了后世转典、离业等规定， “典”从此开始走向完备成熟。 “其田宅见主，只可 6 张中秋： 唐代经济民事法律述论 ，北京：法律出版社，2002 年版，第 145 页 7 李卫东： 民初民法中的民事习惯与习惯法 ，北京：中国社会科学出版社，2005 年版，第 206 页 8 孔庆明等编，前注5，第 360 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 转典，不可出卖”(宋会要辑稿食货六一民户杂录) “凡典卖田宅，听其离业， 毋就租以充客户”(宋史卷 173食货志一)。宋朝法律对“典”在问邻、订契、 交割、离业等方面的规定，对元、明、清法律产生了深远的影响。 2.元代的“典”制 元代“典”制多承袭宋代又有发展。元代称典为“活业” 。 “典质地产，即系活业” （ 通制条格校注卷十六， 田令典卖田产事例 ） 。并且对“典质田产”规定了详尽 的程序。倘若违反程序，不但典质契约无效，业主与典主还要受到一定的惩处。元代规 定典卖土地契约必须具备与买卖土地契约相同的程序，即：陈官给据、立账、先问亲邻、 印契投税、过割交纳等，并以书面形式进行。陈官给据即， “开具典卖情由，赴本管官 司呈告。 ” （ 元典章户部五典卖 ）得允许后，便要立帐，即登记造册，搞清田产情 形以及四邻关系、继承析产等情况。福建省晋江陈埭丁姓家谱中就记载有两份立账 文书，其显示立账为问亲邻的必要程序9。关于问亲邻，元代详细规定了亲邻及典权人 的先买权， 元典章户部五典卖典卖田宅需问亲邻条： “诸典卖田宅及已典就卖， 先需立限取问有服房亲，次及邻人，次见典主。若不愿者，限三日批退，愿者限五日批 价。 ”北宋将已典就卖时典权人的先买权优先于亲邻，但是元代却将典权人放在后位， 这不可不谓是一种倒退。印契投税即签订契约以后到官府投税，并在契本和尾契（投税 凭证）上画押。 元典章刑部禁诱略略卖良人新例 ： “如元无卖契书、官司公据， 务司辄行契税者，决四十七；有司不应给据而辄给者，依务司断罪。 ”卖契书既是契本， 税契是契凭，粘于契尾，故称契尾。由此可见典卖若无契约并投税便不得成立。典卖的 最后一步是过割交纳。 元典章户部五典卖 ： “买主、卖主一同赍契到官销附。 ”元 朝法律对典卖的这些程序要求很严格，缺少一个步骤或一个文书，都使得典卖关系不合 法。另外在典卖关系中，决定处分权在于家长。 大元通制 ： “诸典卖田宅，须从尊长 书押给据立帐” ，否则无效。 元代虽对典卖有诸多规定，但是却依然没有对收赎期限进行明确规定。并且如前所 述，其在先买权人的顺序上进行了重新编排，将房主、亲邻摆放在典主之前。这显然是 倒退，典权人在典物回赎前，已经长期占有并使用典物，当比亲邻与典物关系更密切， 9 孔庆明等编，前注5，第 470 页。 从“典”到“典权”立法、实践、习惯及其体现的若干问题 7 利益也更攸关。另外，由于元朝对江南地区实行极端残酷的压榨，以至江浙一带出现了 以妻子作为典物的现象，而元朝对此是默许的， “其妻既入典雇之家，公然得为夫妇， 或为婢妾”(元典章卷 57)。 总之，典在宋元两代有了较大的发展，宋元两代正是典承上启下的年代，其间的诸 多规定均被明清所继承，典已逐步体现出其后世所具有的一些特性。但此时典、卖程序 不分，且典与质并列于立法语言中，并无明确的典的概念。典可谓依然藏身于质卖中。 10 （三）明清时期的“典” 1.明代“典”制的发展 如果以西方的法律思想反观中国的典制， 那么明代可谓是一个快速发展而伟大的时 代。 它不但在立法层面上明确区分典与其他相似制度的概念， 而且使其系统化、 条文化， 走出过去买卖等债的领域，使典的制度开始类似于西方物权。正是这些伟大的进步，才 使典有了在近代被西方式法律体系法权化的基础。 “比较前代，明代的典卖、质当、抵 押的最大特点，是法律把这种关系规范化和条文化了，这也是中国民法史上一个明显的 进步。 ”11 首先，明代以前典、质、当不分，官方立法并没有对其概念作明确规定，如上所述， 即使是官方法律文件中也一直是典、卖、质、当混用的。 大明律户律田宅门规 定： “盖以田宅与人而取其财曰典，以田宅与人而易其财曰卖，典可赎，而卖不可赎也” 。 这条规定，可看作是“典”首次独立于卖、质而入律，并且也是中国历史上第一次明确 赋予“典”一个法律概念，并规定了其基本内容，即： “以田宅与人而取其财，可赎。 ” 而且明确了典与卖的界限。典至此走出了与卖、质的混淆，有了类似近代物权的特性。 典的系统化、条文化还表现在大明律专门规定“典卖田宅” ，并且不但就其设 立、 程序等较之前代规定有所发展， 还体系化的规定了典主、 原业主的一些权利和义务， 并就典的找贴等作出了细致的规定。 大明律户律典卖田宅 ： “凡典卖田宅不税契 者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等， 10 胡兴东： 元代民事法律制度研究 ，北京：中国社会科学出版社，2007 年版，第 70 页。 11 孔庆明等编，前注5，第 531 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 罪止杖一百，其田入官。若将已典、卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱记赃， 准盗窃论免刺，追价还主。田宅从原典、买主为业，若重复典买之人，及牙保知情者， 与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主 备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追征还主，依价取 赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律” 。明律对典的这一规定包括：契税、过 割、复典、回赎等，可谓是中国古代法律正文对典卖制度最详细的规定，清律沿袭了这 些规定。 然而，明律中的“典”依然有一定的落后性。首先，在明代，典的客体不仅限于“田 宅、园林、碾磨等物” ，明律中有“典当家人条款” ，人身也可以作为典的客体。 中国 历代契约汇编考释中就多有此时以人身为典当客体的契约。12其次，明代律法对典权 的期限仍未有明确规定， 明律户律田宅规定： “如契未载绝卖字样或注定年限回 赎者，并听回赎；若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸；若卖主不愿 找贴，听其别卖归还原价” 。本条规定了典到期后的回赎、找贴、绝卖、别卖等问题。 但本条又载有“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者，并听回赎”的字样，也就是说， 典的契约可以有两种形式：一则，不写绝卖字样