（民商法学专业论文）韩中独立董事制度之比较.pdf

内容摘要 在董事会中引入独立董事的目的是要有效的制衡控股股东和监督经营者，从 而确保董事会在做出决策时考虑所有股东的利益，减少内部入控制和大股东操 纵。通过这样一种制度安排，使公司的治理结构得到完善，从而降低经营风险和 提高公司的整体价值。同时提高公司的公众形象，以吸引潜在的投资者( 股东) 。 独立董事制度在以美国为代表的西方国家已经有了几十年的发展，并被实践证明 对完善公司治理结构发挥了重要的作用。经过这些年的发展，这些国家在法律层 面、自律性准则方面以及公司层面都积累了保障独立董事制度运行的许多成熟经 验。这些经验对在韩中两国建立和完善独立董事制度无意是非常宝贵的。本文将 分析独立董事制度的涵义、发展过程和功能作用，介绍韩中两国独立董事制度的 引入过程和现状，并结合两国建立独立董事制度的实际情况提出完善该制度的几 点建议，希望能对韩中两国正在进行的上市公司的治理结构的完善有所启迪。 本文内容分为六章： 第一章介绍了独立董事的涵义，独立董事“独立性”的界定。 第二章介绍了独立董事制度的发展，包括美国和其他发达国家的实践 第三章析了独立董事制度的功能、作用及其缺陷 第四章介绍了韩中两国独立董事制度的引入，包括背景及现状两个方面 并对两国情况作对比分析。 第五章分析了韩中两国独立董事制度存在的问题，借鉴发达国家经验，并 结合两国国情提出各自的完善方案。 第六章对本文涉及的问题作一个小结。 关键词：独立董事公司治理内部人控制责任保险 中图分类号：f 2 7 9 2 t 2 引言 独立董事制度是英美法国家一元制公司治理机制的产物。2 0 世纪初期，美 国的证券市场得到空前的发展，随着资本的证券化和公司股东的多元化、分散化， 股东选任公司董事的实际决定权越来越小，而公司的执行机关所起的作用越来越 大，从而产生了所谓的公司的所有权与控制权日益分离的现象。并由此导致股东 利益受损和社会不公正现象。1 9 7 7 年应美国证券交易委员会的要求，纽约证券 交易所修改了关于公司上市的规则，要求上市公司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以 前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会。至此，独立董事制度初现 端倪。1 9 8 8 年密执安州公司法率先规定了独立董事制度。时至今日，美国的上 市公司中，独立董事所占的比重逐步升高。1 9 9 9 年美国公司董事会中独立董事 的比重为6 2 。 中国证监会经过数年的研究和论证，于2 0 0 1 年8 月1 6 日公布了关于在上 市公司建立独立董事制度的指导意见要求上市公司应当聘任适当人员担任独立 董事，在2 0 0 2 年6 月3 0 日前董事会成员中应当至少包括2 名独立董事：在2 0 0 3 年6 月3 0 日前上市公司董事会中应当包括至少三分之一的独立董事。 1 9 9 8 年2 月韩国颁布有价证券上市规定，规定“股权上市法人必须设置 独立董事。独立董事的数量占上市公司董事总数的1 4 ，可同时兼任3 个公司”。 韩中两国上市公司中产生了诸多的公司治理的问题：比如股权集中引起的大 股东控制董事会，形成了与在英美公司中由于所有权的高度分散而导致的内部人 控制的类似事实；大股东侵害其他股东的权益等。这些问题追使我们必须更深入 的思考如何更好的完善上市公司的治理。特别是监督机制的强化。在此背景下， 韩中两国都引进了独立董事制度。 本文将通过论述独立董事制度的原理和历史沿革阐述其在公司治理中的作 用，结合韩中两国的立法现状和运营情况，分析两国在公司治理中存在的问题， 并提出完善独立董事制度的一些建议。 5 第一章独立董事制度导论 第一节独立董事制度的涵义 一、相关概念解释 在确定独立董事的涵义之前，有必要解释与之相关的两个概念，外部董事 ( o u t s i d ed i r e c t o r ) 与非执行董事( n o n e x e c u t i r ed i r e c t o r ) 。这三个名词 由于经常被互相替代使用，无形中使人们在认识上产生了一定程度的混淆。外部 董事是北美地区常用的词语，指不是( 包括曾经为) 公司员工而担任公司董事， 即从公司之外聘来的非全职董事。1 外部董事分为两种，一种是“独立的外部董 事”，一种是“非独立的外部董事”。独立的外部董事，是指从公司外面聘来的、 与公司股东和管理层没有人事上的情面关系( 如亲友关系等) 和经济上的利害关 系的非全职董事，这种性质的董事就是通常意义上的“独立董事”；非独立的外 部董事则是指这类外部董事是公司大股东、高管人员的亲朋好友或熟人，或者与 他们在经济上存在千丝万缕的联系。这就决定了这类董事无法超脱个人情感的约 束或者保持经济利益上的独立性，他们不具备成为独立董事的条件，有学者将其 称为“灰色董事”( g r a yd i r e c t o r ) 2 非执行董事是在英国及英联邦国家常用的 名词，3 指不是公司职员却是公司董事会成员者，同样可分为“独立的非执行董 事”和“非独立的非执行董事”，就实质意义而言，与外部董事是相同的。由此 可见，独立董事并不等同于外部董事或非执行董事，而仅仅是外部董事或非执行 董事之一种。独立董事是出于对独立性的强调，实际上是独立的外部董事或独立 的非执行董事的简单称谓。 二、独立董事的涵义 对于独立董事的概念有很多种解释。美国证券交易委员会( s e c ) 将独立董事 界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是 公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或 供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的与任何执行董事没有密切的私 人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。4 美国律师公会和美国法 学研究所给出的定义也大同小异。 中国证监会制定的创业企业股票发行上市条例实施细则第1 6 条规定， 独立董事是指与公司无任何利害关系的董事，下列人员不适宣担任独立董事：公 司股东；公司董事、监事、高级管理人员的直系血亲或三代以内旁系血亲；公司 薏 关联企业的董事、监事、高级管理人员；公司可以操纵的任何人士。 韩国有价证券上市规定第2 条1 2 号把独立董事规定为“作为董事但不 从事常务工作者”，有关公公司( 国有公司) 经营结构改善及私营化的法律 第9 条规定为“非常任董事”。从以上规定可以把独立董事解释为从业务执行机 关中独立出来的董事。 根据以上所给的定义，独立董事既是公司外部董事，又是非执行董事，还是 “非公司雇员”，但这些都不足以保证其真正成为实质意义上的独立董事，关键 在于看其与公司有无任何直接或间接的利益关系，归结起来，就是看其具不具有 “独立性”。 第二节独立董事“独立性”的界定 独立性是独立董事的根本属性，但对于独立性的内容还没有较为统一的标 准。各国法律和实践给出了不同的判断标准。 一、各国法律对“独立性”的界定 1 美国法学研究所在公司治理原则( 第1 - 3 4 条) 中提出，外部董事的 独立性需根据他们与执行董事和经理人员有无“重要的关系”确定，如果存在以 下关系就属于“重要的关系”，则不存在其“独立性”：5 ( 1 ) 他在过去两年内是公司的雇员： ( 2 ) 他是公司业务主管的直系亲属； ( 3 ) 他直接或间接地与公司之间存在金额超过2 0 万美元的交易关系； ( 4 ) 系为公司服务的律师或投资银行顾问。 2 美国密歇根州公司法第4 5 0 条对“独立性”的规定则别具一格，它不 仅规定了独立性的标准，而且规定了指定方法。同时还规定了独立董事的特别权 利。其要点是： ( 1 ) 独立董事必须由股东会选举产生，不得由董事会任命： ( 2 ) 股东会和董事会均有权提名某人为独立董事，同时，该董事不具备独立 性条件时，均可取消这种提名； ( 3 ) 为保证独立董事的能力，他必须具有5 年以上的商业、法律或财务工作 的经验： ( 4 ) 独立董事在过去三年内不得是：本公司或子公司的高级职员或雇员：与 公司之间从事过1 0 0 万美元以上的交易；上述两类人的直系亲属或他们的合伙 7 人，或者与他们之间有业务关系的其他人，也不具有独立性。独立董事在公司任 职不得超过3 年。满3 年后，他们可以继续作为董事留任但失去其独立董事 资格。 ( 5 ) 独立董事的特殊权利规定：由独立董事批准的“自我交易”，法院可以 从宽审查；独立董事有权批准公司对执行董事因遭到指控所付出的费用给予补 偿：独立董事有权撤销项由股东提请的派生诉讼。如果独立董事不同意董事会 大多数董事的决定，他有权直接与股东联系，其费用由公司支付。6 3 中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中指出， 独立董事必须具有独立性下列人员不得担任独立董事： ( 1 ) 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系 ( 直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿 媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ； ( 2 ) 直接或间接持有上市公司己发行股份l 以上或者是上市公司前十名 股东中的自然人股东及其宜系亲属； ( 3 ) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上 市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属； ( 4 ) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； ( 5 ) 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员： ( 6 ) 公司章程规定的其他人员 ( 7 ) 中国证靛会认定的其他人员。 4 韩国有价证券上市规定对独立董事的资格限制有不从事商务者( 第2 条第1 2 项) 并对经营、经济、会计、法律或有关技术具有丰富的经验。独立性 有妨碍时，视为不完全具备资格。资格限制的内容为( 第4 8 条5 项) ： ( 1 ) 本人及与本人有特殊关系的人，能行使实际影响力的最大股东、独立 董事以及独立董事的爱人及直属亲戚、该法人的职员或最近2 年内曾经是公司职 员的人： ( 2 ) 与该法人有重要交易关系的法人、其他工作上处于竞争关系或合作关 系的法人的职员； ( 3 ) 担任3 个以上其他上市法人的独立董事： ( 4 ) 属于证券法第1 9 1 条1 2 款第3 项的人不能被聘为独立董事。 二、独立性的表现 以上是几个国家的法律对独立性的界定，归纳起来，这种独立性表现在以下 两个方面： 8 其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或 推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员，他们代表公司全体股东和公司整体利益。 不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其做出独立客观判断的关系。 其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人 员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战 略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题做出独立判断。独立董 事功能的发挥主要是通过参与薏事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名 委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。 审计委员会、薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员 会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司独立 合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细 讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内 部控制制度。概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名 委员会通过制订内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事会经理人选对 其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。7 9 第二章独立董事制度的发展 第一节独立董事制度的起源与美国的实践 一、独立董事制度的起源 独立董事制度起源于美国，从萌发到第一次作为一个制度设计概念，经历了 将近半个多世纪的历程。在从美国公司股东大会中心主义向董事会中心主义转 变的过程中，股东大会权利逐步变小，而董事会并未负责任地承担起应该承担的 责任，人们便把目光集中在董事会结构改造上。独立董事制度就是在这样的背景 下出现的。 出现独立董事的背景大致可分为两个阶段：董事会功能的恢复、强化权限阶 段和公司的社会责任履行阶段。董事会的强化权限是2 0 世纪4 0 年代到2 0 世纪 7 0 年代的理论。随着2 0 世纪4 0 年代美国公司董事会职能的明显弱化以及由此 引起的公司治理问题的积聚，独立董事作为一项基础性制度的萌生过程渐具社会 意义。早在2 0 世纪3 0 年代。美国证监会开始建议公众公司设立“非雇员董事”， 并于1 9 3 4 年在证券交易法中规定上市公司董事会要引进“非雇员董事”9 。 1 9 4 0 年，美国投资公司法则规定公众公司中至少4 0 的董事必须是“非利 益相关人士”。此后，美国税收法案首次提到“外部董事”，因而在随后一 段相当长的时间里，在董事会中设立外部董事一直是英美公司的普遍作法”。公 司的社会责任履行是2 0 世纪7 0 年代以后提出的理论。由于6 0 年代前后美国公 司治理中暴露出越来越多的问题，特别是一系列轰动社会的公司丑闻的暴露，以 及第三此收购合并浪潮导致公司规模扩大和社会性增强，导致以发达国家为中心 的公司不能只考虑股东们的利益，相继出现的地区社会的利益与劳动者的其他利 益及环境保护、消费者保护、公司垄断的限制等议论也成为他们的考虑对象。进 入1 9 7 0 年代后，p e n n c e n t r a l 铁道公司的假账案、w a t e r g a t e 实践中出现的g u l f 石油公司的政治资金案、l o c k h e e d 航空公司在国外的贿赂事件等大公司的不轨 行为以及违法行为被媒体曝光后，1 9 7 7 年n y s e ( 纽约证券所) 正式要求每家上 市上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，独立董事作为 个专门的法律制度，这还是第一次。“ 至此，我们认为，2 0 世纪7 0 年代，独立董事法律制度正式产生，长达近半 个多世纪的制度变迁过程的产生阶段宣告结束，并迅速进入加速创新阶段，即独 立董事制度框架的全面设计建构阶段。 二、美国独立董事制度的发展 在经历了2 0 世纪4 0 年代志7 0 年代的创立过程以后，美国的独立董事制度进 入发展与完善阶段。 1 2 0 世纪8 0 年代以来美国独立董事制度创新的直接原因 ( 1 ) 内部人控制失控 内部人控制失控是指现代公司特别是公众公司中，经营董事( 执行董事) 和 执行经理人员在实际控制公司的控制权之后滥用权利而得不到有效控制的状态。 在此种状态下，公司高层经营人员，通过实际掌握的公司控制权，以使自身或小 集团利益在公司经营决策中得到充分体现和实现，从而损害公司和股东利益。针 对广大公众公司股东对经理人员缺乏足够的控制和影响，公司因此效益不佳、但 同时经理们却享受丰厚报酬的严峻局面，人们纷纷要求强化对经理行为的监督约 束，这便推动着越来越多的公司改革董事会结构。强化内部监督职能。形成了以 独立董事为主的董事会报酬委员会来决定经营董事和经理人员报酬的机制“。 ( 2 ) 股东诉讼盛行 随着股东诉讼案件的不断增多，经常传出公司经营中侵犯股东和公司利益的 警报，为了有效应对何必面日益增多的诉讼案，采取了两项措施，一是对“一元 化”的董事会集业务执行与监督于一身的治理制度进行改良，增加董事会的独立 性，在董事会中引入独立董事并成立独立的委员会”；二是建立董事责任保险制 度，推行董事责任保险。 ( 3 ) 股东主权运动勃兴 8 0 年代以来，在美国大批机构投资者的推动之下兴起了股东主权运动，要 求公司改善董事会治理结构，重视股东权益“。 2 2 0 世纪8 0 年代以来美国独立董事制度创新的新进展 ( 1 ) 独立董事的核心制度框架不断明晰化、系统化。首先，独立董事的“独 立性”的界定标准日趋严格。其次，独立董事的“资格”条件更加完备。再次， 独立董事的责、权、利制度日趋健全。此外，有关独立董事的任职权限、供职公 司家数、工作时间要求等规定越来越具体化、明确化。 ( 2 ) 增强董事会独立性，强化其监督职能的制度框架日益完备。首先，董 事会人员中独立董事所占比例的要求越来越明确。其次，几乎所有的公司治理准 则、原则或建议均要求在董事会中设立专门由独立董事组成的报酬委员会、提名 委员会、审计委员会以及其他专门委员会。再次，一些建议指出，应由外部董事 担任董事会主席，独立董事们应按法定日程召开没有总经理和其他内部董事参加 的单独会议。 ( 3 ) 信息披露制度更加完善。首先，董事会必须有足够的信息以充分履行 其治理职能。其次，公司应披露有关总经理的报酬与业绩相关联的信息。再次， 公司必须经过由外部专家进行的定期“业务审计”，为公司业绩的评估提供佐证。 ( 4 ) 建立健全了由独立薰事主导的董事会和c e o 绩效评估制度。 3 美国独立董事制度的创新趋势 ( 1 ) 董事会成员中执行董事的数量越来越少，越来越多的完全独立的董事 在董事会中占大多数甚至绝大多数”。 ( 2 ) 深化各委员会的改革和创新，进一步转变委员会的职能。 ( 3 ) 越来越多的董事会非常注重对c e o 和董事会进行正式的评估，并强调 由独立董事主导全部评价程序及其结论。 ( 4 ) 创设“领衔董事”或“独立董事主席”，负责协调独立董事行动，代表 独立董事与经营层和内部董事交涉。 ( 5 ) 独立董事报酬支付方式正在发生重大变化，越来越趋向于用公司股票 支付。 三、小结 综上所述，我们对美国独立董事有这样几点基本认识：1 ) 独立董事制度的形 成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。2 ) 独立董 事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财 务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。3 ) 独立董事功能的发 挥取决于如何确实保障其独立性。美国的董事会制度是一元制。业务执行是赋予 内部董事的，业务监督是赋予给独立董事的。董事会的权利是最高，并且承认业 务执行的权限，但是实际上董事会是会议形式不能执行业务。它在公司的业务决 定和监督业务执行者的过程间接地执行业务。业务执行本身委托给全权执行业务 的高级职员( f u l 卜t i m ee x e c u t i r eo f f i c e r ) 。所以，董事会的主要功能是确立 公司的基本经营政策，监督经营。经营本身由c e o 为中心的经营层负责。 董事一般是通过投票制从股东大会中产生。其候选人由业务执行者提名。现 在大多数公司设立并运行至少1 个以上委员会，大概有3 个委员会。到2 0 世纪 7 0 年代，董事会的组成上独立董事的数量明显增加。1 9 8 6 年对美国5 9 2 个大公 司的调查中董事的数量平均为1 4 名，其中1 0 名为独立董事。1 9 9 1 年的调查中 公开的株式会社的内部董事为3 名，独立董事为9 名。而且，公司规模越大独立 1 2 董事在公司经营的议事决定中占据的比重也越大。n y s e 上市的大公司9 3 董事会 的半数以上董事有独立董事占据。最近，为了强化董事会的监督功能，扩大独立 董事与采取委员会制度。这些扩大是公司独立因素引起的。但是，除了上市的公 司之外对独立董事的聘用没有强制性。 上市公司的全体董事的7 0 到8 0 是非常任董事。他们是前任或现任的公司 经营者、公共机构或非营利性机构的有关人员、会计师、律师等财务或法律专家、 少数公司集团的代表、小额股东的代表。独立董事的报酬一般是董事会的成员是 有一定数额的年薪与每次会议的津贴，委员会的组成人员是有的是只支付年薪。 也有职工优先认股权等。1 9 9 6 年的平均支付总额是虽然各行业有所不同，但达 到3 0 0 0 3 0 0 0 0 美元水平。独立董事大多数在几个公司里任职，对所属公司每年 平均投入1 4 个小时左右。在美国的公司结构中董事与高级职员是严格分离的。 所以，日常的业务处理由高级职员负责，董事会对公司有重大影响的事项作决定。 因此，独立董事们比日常业务，处理公司危机上贡献更大。 1 9 9 2 年到1 9 9 3 年，a m e r i c a ne x p r e s s ，g e n e r a lm o t o r s ， i b m ，k o d a k ， w e t i n gh o u s e 等美国的代表性公司中，独立董事起到替换经营者等实质性作用。 美国法院对董事会制度的评价是肯定的，由此，间接地对独立董事的活跃起到作 用。如：针对董事责任诉讼，规定以公司费用加入董事责任保险制度( d o i n s u r a n c e ) ，还有关于业务履行支付的诉讼费用、索赔金额时，公司报销等公司 制度，使独立董事们尽情地工作。美国公司是完全按照“股东至上主义”运行。 所以，在代言股东们的立场上独立董事制度是成功的。它对经营层的业绩严格评 价，对不善经营追究责任，所以公司对所有难题比较容易地克服。 第二节其他发达国家的独立董事制度 一、英国 英国是第二个积极倡导并实行独立董事制度的国家。英美两国属同一法系， 在公司法律制度方面存在着渊源关系，且在公司股权结构、公司治理结构、公司 管理制度方面也存在许多相同或相似之处，所以在独立董事制度上存在很多相似 或相同之处，在此我就不展开讨论了。 二、日本 日本的株式会社的经营管理机构是采取董事会与监事会两种结构。日本的董 事会是内部晋升的人员中，股东大会选出的董事组成。他们参与业务执行有关的 1 3 主要议事决定与监督。经营层与董事会之间不存在区分。日本的独立董事会制度 与公司的社会责任，发展成工会共同决定制度，日本以劳动者董事身份让劳动者 参与经营”。1 9 7 5 年1 月劳动组合同盟让工会推荐的复数的代表参与监视会后， 得出要加强工会的监督功能的结论。之后，日立造船、松下电机等公司要求最高 议事机构参加经营。为了提高监督功能，不采取美式独立董事制度，而是修改 1 9 9 3 年商法，引进了独立监督作用，增加监事的数量，设置了监事会。日本的 这种动向是最大交易国家美国的压力引起的。1 9 9 0 年代初泡沫经济的崩溃为契 机，在金融、证券领域发生丑闻，全面开始了引进独立董事制度的讨论。但是， 独立董事制度是在董事之间形成不必要的对立为由制度上没有引进。根据自身情 况，部分公司引进了独立董事会制度。 三、德国 德国的公司治理结构采用的是双层制，公司设股东大会、监事会和董事会三 个机关。监事会和董事会呈垂真的双层状态。公司股东大会选举产生监事会，监 事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召集股东会会 议。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。德国公司治理结构的最 大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会是下位机关。 根据德国股份法，有限公司的运营机构有监督委员会和董事会( 二元制结 构) 。德国对董事会内部的经营监督的必要性与别的国家区别不大。德国股份法 上监事会的功能可以与美国的独立董事并论。比较德国法与英美法，因监事会这 特殊机构的存在，形式上有差别。但是，两部法律都具有对重要事项的议事决定 权力与高级职员的聘用及监督权力。而且会议形式的组织与负责经营的机构分离 等功能上也相似。在德国为了共同决定制度的合理运行的同时有效行使监督权 限，认为两者分离是合理的。美国的独立董事是决定基本的经营政策，承认高级 职员的业务执行并直接参与公司经营。德国的监事会是原则上排除业务执行的权 利，只在礼仪上完成业务执行的功能。 四、法国 法国也接受了独立董事制度。在法国，关于公司运营上，根据董事会制度为 原则，( 法国公司法第8 9 条) 用章程上规定由执行委员会监事会两个机构对公司 进程管理( 同法1 1 8 条) 。采用一元制董事会制度或由执行委员会和监事会的二 元制是由公司选择而定。独立董事构成中最多的是制造公司的业务执行者，其次 是银行家、商社公司的业务执行者、其他金融机构的代表等。法国的董事会的组 成人员中最少1 3 是独立董事组成的，但大部分公司及员工主张独立董事比率的 增加。 1 尊 第三章独立董事带 l 蔓的功能、作用及其缺陷 第一节独立董事制度的功能 独立董事的功能缘自其充当的角色。英美国家的实践表明，独立董事多是 在其他公司担任要职的有名望的企业家、德高望众的社会名流，以及具有行业知 识和专业才华的能够提供独立、客观观点的人”。人们普遍认为，独立董事的主 要功能视为公司的高级执行官提供建议和咨询。而直接作出业务决策是他们力所 难及的，因为独立董事通常不参与公司的经营。我们认为，独立董事的功能可以 分为以下两个方面。 一、一般功能 m a c e 教授在独立董事的功能论上将其功能分为三个方面”。第一、指导及咨 询功能( p r o v i d ea d v i c ea n dc o u n s e l ) ，第二、控制功能( d i s c i p l i n g f o r c e ，c o s t r a n i n g ) 第三、发生紧急情况时活动的功能( p e r f o r m a n c ei n c r i s i ss i t u a t i o n s ) 。 1 指导及咨询功能是独立董事以自身的特殊背景及经验为基础，向董事会提 出意见或劝告，再审查最高经营者的意见，但有时也达到相反结论。执行负责人 虽然雇佣许多职员，听取著名独立咨询机构或个人的意见，但是，对雇主的地位 有影响的事项，得向董事会咨询并受到意见。内部董事因业务执行，不能执行这 种功能。独立董事可以客观地观察其问题，没有日常业务的负担，所以，可以对 董事会的问题作出正确的判断。而且，独立董事利用他们的专业知识与经验进行 咨询指导，具有提高议事决定的效率性的功能“。 2 。控制功能是指业务执行负责人对公司现况的报告，通过具有丰富的社会活 动经验的独立董事参与的董事会的审议后，更加正确地经营公司的功能。 3 紧急情况时活动功能是在公司面临危机时行使的功能，对公司业务与公司 的成败起决定性的作用。如：社长突然有事时独立董事可以上任其职位避开经营 权的纷争危险并选出继任者。最高经营者指导力欠缺，其业务执行可行性明显下 降时，通过董事会决议提出社长的卸任，并自己参选。 二、监督功能 独立董事的监督功能是其功能中最重要的。该功能是指评价业务执行负责人 1 5 的能力，换掉没有能力的负责人，对公司的披务执行做批判与监督。保护股东的 利益等。该功能是由于内部董事组成的董事会不能看出经营层的弊端，所以，需 要替换组成人员。这种监督功能大致可分为对经营层业务的监督与公司对社会责 任的监督。 1 对经营层业务的监督 对经营层业务的监督有诚实性监督和效率性监督。 ( 1 ) 诚实性监督 诚实性监督是指对公司的自身交易及公司资产的有用性等问题同公司之间 有理解上的冲突时，监督经营层对此是否诚实地履行业务。这里包括合并或公开 收购，利润分配等监督。承认内部交易( s e l f - d e a l i n g s ) 的美国，模范事业公 司法和大多数主要公司法规都提出非利害关系的董事审查董事及高级职员之间 的内部交易。这样，在董事的内部交易或公司资产的有用性的判断标准上可适用 公正性原则。但是，其判断的标准规定为一般的公正性原则，公正性概念不明确， 没有提出经营层预防内部交易的管理标准。公开收购申请权，合并时经营层与股 东之间可出现利害冲突等。这时，独立董事可以考虑到长期的公司利益，要诚实 地判断经营”。在独立董事对业务履行效率性的监督上，独立董事的制度化是为 了股东的利益最大化以及监督经营层的诚实与能力。 ( 2 ) 效率性监督 独立董事的监督功能还包括对业务完成的评价、补充缺点、经营习惯或为替 换程序带来的压力，有时经营层的交替也包括，即效率性监督。这种对效率性的 监督比诚实性的监督更加模糊，更难履行。反而内部董事组成的董事会更出色地 完成。这是因为，独立董事的现实性有限与对董事会功能的关心不足。但是，进 入1 9 9 0 年后g e 等大公司中也出现解除董事会中业绩低调，能力有限的最高经营 者职务的事例。成为效率性监督的典范。 2 对公司的社会性责任的监督 独立董事对公司社会性责任的监督受到重视是到1 9 7 0 年代后期。不同于诚 实性或者效率性，公司的社会性责任的问题不能在理论上解决也没有绝对性的标 准。当适用标准时会出现无数的变数。比诚实性或效率性更需要全面的判断。十 九世纪前期，全美国大公司们只关心生存与商品生产及市场上的供应，对环境问 题、安全、保护劳动者的权利、消费者保护等社会性要求是没有关心的。对上述 问题的监督机构有政府、市场、消费者等，但是，在公司内部，独立董事是最后 的监督者，致使公司的社会性责任的履行具有效率性。大多数公司为了实现社会 性责任的履行，增加独立董事的工作量。独立董事的作用是代表股东的利益，但， 根据公司周边环境的变化，也需要对公司的经营是否完成社会性存在的作用进行 监督。即随着公司环境的变化，将确立社会上可信赖的制约系统和作为得到社会 性协商的经营政策的决定，在大公司中实现，有必要谋求以独立董事为中心的董 事会的激活。 第二节独立慧事的作用 在公司治理结构中引入独立董事制度，从股东层面来看，有助于保持董事会 独立性。维护所有股东利益，从全体股东利益出发监督和监控公司管理层：从公 司层面来看，独立董事能以其专业知识及独立的判断，协助管理层推进经营活动， 提高公司声誉和价值”。具体而言，实证研究表明独立董事制度具有如下作用： 一、提升公司社会形象 实证研究表明，独立董事的作用首先表现在他们能为公司发展提供良好的咨 询意见和建议，对董事会的决策提出参考意见，能够扩大分司董事会的知识视野 和背景信息，从而提升公司的社会形象。 二、独立董事可成为判断经营情况的公正“法官” 由独立董事评判经营班子的经营情况，一般情况下较为客观可以避免内部 董事“当局者迷”的情况，也可以避免内部董事“自己为自己的试卷打分”的现 象”。作为判断经营班子经营情况的公正“法官”独立董事的评判内容是全方位 的，包括公司的财务绩效、市场绩效、管理与组织绩效、公司的社会责任等。此 外，独立董事能够帮助经营班子比较好的处理公司短期与长期利益的关系，一包 政一个成功的公司能够接受长期的挑战。 三、监督经营者 从股东角度观察，独立董事有助于保持董事会独立性，促使董事会从全体股 东利益出发和公司利益出发监控公司管理层，较之于内部董事，独立董事更具客 观性，因为他们没有管理的责任，他们可以不带偏见的行使监管者的责任。 四、在购并市场上的作用 在购并市场上，独立董事在标价收购中能够显著的增加股东的收益。标价收 购的成功不仅意味着目标公司经理及其他高级管理人员的位置受到影响，同时也 意味着独立董事们往往随之丢失董事位置和名誉受损，因而他们能从股东利益出 发，维护公司和股东利益。 五、有利于经理人的个人成长 独立董事许多是在其他公司担任要职的经理人。这对该经理人的成长是很有 益的。这是因为，作为另一个公司的独立董事，他可以拓宽视野，从别的经理人 那里吸收经验，还有机会比较两个公司的经营管理，以利于在职公司管理的改进。 正是由于独立董事制度具有以上作用，自从其在美英创设以来，在其他众多 国家获得了普遍肯定。在美国更是被作为提高董事会运行质量、构建最佳公司治 理机制的关键制度。 第三节独立董事制度的缺陷 独立董事的监督与制衡作用已成为公司良性发展的重要砝码，但其作用也不 断受到质疑。批评主要集中在以下两个方面： 一、独立性的主观限制 1 过于谨慎和保守以致影响公司的进步 独立董事以“与公司及管理层无重大利益关系”为标准，然而利益驱动是人 之天性。高利润和高风险是紧密联系的。对于公司的股东而言，出于对预期利益 的向往，他们更能承受风险，因此在做出决策时常常表现出乐观和大胆。商业运 作更需要这种态度。但对于独立董事而言，由于其报酬通常与公司的利润无关或 关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能 名誉受损或承担法律责任”，因此总是倾向于规避风险，采取保守和谨慎的态度， 从而延缓了公司发展的步伐。 2 利益衡量的偏差 独立董事与经理人相处时间长的话，可能会与经理人建立良好关系。一旦经 理人与股东发生利益冲突，很难期望独立董事能够毫不犹豫地维护股东利益，因 为任何对经理人自我交易的限制，不仅会损害这种良好关系，还势必将危及独立 董事目后与经理人合作的能力。为了维持与经理人的良好关系和自身的利益，难 免会损害公司及股东的利益。 3 独立董事应承担的责任也妨碍其效用的发挥 虽然独立董事由于并不介入日常的公司运作( d a yt od a yo p e r a t i o n ) ，其 可能承担责任的机会一般比执行董事要小，主要是对公司的董事会决议的赞成或 反对而可能被追究法律责任。担一位董事对决议的附和并不会因“法不责众”而 l s 逃脱责任“。近来实践中公司董事被追究赔偿责任的案件日益增多，于是这也成 为一些经理人及教授学者受聘担任独立董事时忧虑和担心的理由。 二、独立性的客观限制 1 时间有限 独立董事来源于公司外部，不在公司内担任其他职务，往往花在公司上的时 间不足及注意力不够，面对日趋复杂专业化的公司业务，越发难以对公司作深入 了解。最近研究表明，独立董事平均每年为此工作1 2 3 小时，一周少于3 小时， 每月约1 5 个工作日”。当然，在个别情形，如公司陷入危机时，独立董事在公 司事务上花的时间会多一些。而公司种类繁多，业务复杂，如涉及会计控制、人 员更替、劳工关系、竞争、产品开发、营销等等，头绪繁杂，一个月只花一个半 天，几乎没有一个人能够事无巨细、明察秋毫。 2 专业知识的匮乏 反托拉斯法竞业禁止的规定，使得同一个人无法在两个存在竞争关系的公司 中，同时担任独立董事，即使没有规定，也没有公司愿意邀请竞争公司的董事， 出任本公司的独立董事。这样，隔行有如隔山。专业知识的缺乏使得他们在董事 会中三缄其口，担心发言过于幼稚而贻笑大方。 3 信息的不利偏在 独立董事要有效地发挥监督作用，需要综合几个要素：对公司及业务的了解 深度，看待问题的视角广度：对实现公司经营目标的参与和投入，以及不受任何 从属关系束缚的超脱感。而独立董事大多依赖经理层向其提供信息，而这一信息 很难说是独立而且可靠的。经理层希望其提案获得批准，并且希望公司运作获得 良好评价，总是倾向于报喜不报忧，这无疑使独立董事的决策能力雪上加霜。 4 利益激励和高效运作压力的缺失 独立董事的薪酬，对于普通蓝领而言，固为可观。但相对于他们自身的年收 入，却实属不屑一提。而且，独立董事往往是零董事或只持极少量股份，公 司运营的前景与其个人利益实不相关，所以他们对公司经营状况的关注相对较 少，促使公司高效运作的动力也不足。 另一方面，独立董事又不能太依附于公司，独立董事一旦在经济上依附于公 司，将削弱和影响其独立性。因此，薪酬结构必须合理，促使独立董事的工作独 立而有成效，又不能造成不适当的依附感，这是很难解决的问题。 1 9 第四章韩中两国独立董事制度概述 第一节独立董事制度的引入 一、引入背景 i 中国引入独立董事制度的背景 中国公司法规定上市公司必须设立董事会和监事会，在形式上属于双层 委员会制度，即有代表股东利益的董事会和在一定程度上代表相关利益者( 职工 和社会利益) 的监事会构成公司治理系统。但是，董事会和监事会都由股东大会 选举产生，相互之间不具备直接任免、控制的权力，尤其是监事会在法律上只是 被赋予了有限的监督权力，就其作用来看，最多对行为不轨的蘸事进行“弹劾”， 但没有罢免董事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段，因此在实践中公司 法赋予监事会的监督权通常流于形式。所以，中国的公司治理系统出现了严重 的问题，具体表现如下： ( 1 ) 董事会结构问题：权力过重 中国现有上市公司已超过1 0 0 0 家，大部分上市公司虽然具有“三会四权” 的制衡机制。但由于其中国有股和法人股占较大比重( 大约占2 3 ) ，董事大多 数由第一大股东派出，因而导致大股东事实上控制了董事会，大部分权限集中于 以大股东为核心的利益集团，董事会集体决策流于形式，当公司利益与大股东利 益发生矛盾时，通常倾向于保护后者的立场，中小股东的利益难以得到保护。另 外，由于股权高度集中，大量中小投资者买卖股票主要是投机行为而非投资，对 比纽约证券交易所2 0 一5 0 的年换手率，2 0 0 0 年沪深股市流通股的年平均换手率 分别是4 9 9 1 0 和5 0 3 8 5 。”中小股东换手率频繁，对股票成长性的考虑远 远超过关心公司的业绩和发展，实际上等于放弃了自身的股东权益。 ( 2 ) 监事会结构问题：监督不力 从监督机制来看，公司法虽然就监事会的组成和职权作了明文规定，但 “监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”，监事或与大股东存在紧 密的利益关系( 股东代表) ，或受制于公司内部管理( 职工代表) ，其来源决定了 监督难以实现。另外，公司法规定监事会的职能主要是“检查公司财务”和 对董事、经理违反法律法规的行为进行监督，但监事往往既没有行使职能的专业 能力( 财务会计知识) ，也不具备去行使职能的利益驱动( 奖励机制) ，监督权形 同虚设。事实上，数量已经超过千家的上市公司所披露的公告中还没有发现一家 具独立性、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告”。 2 0 内部人员结构的不合理，直接导致了中国上市公司的短期化行为和上市公司与 控股大股东之间的不正常关联交易。另外，中国的资本市场还不完善。国有股权 转让过程中存在着巨大障碍，使得“用脚投票”与“接管机制”2 9 对经营者的约 束力很弱。此种结构下的公司治理，股东( 包括孱有股东和中小股东) 、债权人， 职工等相关利益者的权益很难得到保障，公司治理结构亟需改革。就是在这种背 景下，中国开始引入独立董事制度。 2 韩国引入独立董事制度的背景 在韩国，公司的经营议事决定过程是传统上被创业主或大股东治理，仍属封 闭式的公司治理结构”。为了在公司竞争中，对竞争的世界化及信息化等经营环 境的变化能貔动对付，为引进先进国家的资本与技术及专业入力，公司治理结构 需要透明度并且能达到国际准确性。 在韩国的商法上，董事会具有代表董事的聘任及解聘权( 商法第3 8 9 条l 款) ， 代表董事及其他董事的业务执行的监督权。( 商法第3 9 3 条2 项) 等方面，可 称为股份制公司的最高经营机构。所以，董事会为了正确行使对公司最高经营者 ( 代表董事) 的业务执行的监督权，其组成人员不能处于与代表董事从属关系的 地位。但是，韩国的大多数上市公司的治理股东或公司主以会长、代表董事、非 常任董事名义参与公司的重要政策的决定，执行最高经营及内部控制业务等，或 主持上层会议、干部高级职员会议、战略会议，按照自己的意思决定经营政策。 实际上韩国的绝大多数董事会是由听从代表董事或社长指挥的业务负责人或雇 主兼董事等内部董事组成。这就使监督代表董事的董事会变成听从代表董事命令 的机构。这样，由于经营功能集团的经营主体与经营监督机构的经营监督主体融 合在一起，无法分离的状况下，董事会不可能履行作为监督机关的功能。 特别 是董事会的监督权最终也可变成解聘代表董事的手段，使股东大会对董事，董事 会对代表董事，代表董事对雇主进行解聘或聘用，确立公司组织的体系与秩序时， 内部董事的存在是一种混乱，是与有关现行法律对公司组织的根本理念相违背”。 随着经济体制转换成民闻主导的市场经济体制，公司规模的扩大需要合理的 公司经营模式，投资者为了避免投资风险也需要透明的经营方式。公司不再只是 创造利润，而且要起到与社会同命运的作用。为了解决公司治理结构中出现的严 重问题，提高公司的竞争力，韩国开始逐步引进独立董事制度。 3 比较分析 通过以上介绍，我们可以看出，韩中两国 入独立董事制度的背景是基本相 同的，根本原因就是公司治理结构的不完善，导致公司效益不好，股东利益得不 到保障，不能适应全球化背景下的国际竞争，具体表现在以下两个方面： ( 1 ) 大股东控制董事会，中小股东和公司利益得不到保护 2 1 在中国表现为，董事大多数由第一大股东派出，因而导致大股东事实上控 制了董事会，大部分权限集中于以大股东为核心的利益集团，董事会集体决策流 于形式，当公司利益与大股东利益发生矛盾时，通常倾向于保护后者的立场，中 小股东的利益难以得到保护。 在韩国这个问题同样存在。韩国的绝大多数董事会是由听从代表董事或社长 指挥的业务负责人或雇主兼董事等内部薰事组成，当公司利益与大股东利益发生 矛盾时，当然会发生损害公司与中小股东利益，保护大股东利益的情况。 ( 2 ) 监督不力 中国的监事或与大股东存在紧密的利益关系( 股东代表) ，或受制于公司内 部管理( 职工代表) ，其来源决定了监督难以实现。监事权力有限。没有罢免董 事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段，而且监事往往既没有行使职能的专 业能力( 财务会计知识) ，也不具备去行使职能的利益驱动( 奖励机制) ，监督权 形同虚设。不能阻止董事会侵害中小股东和公司利益。 在韩国，董事会具有代表董事的聘任及解聘权，代表董事及其他董事的业务 执行的监督权。但由于实际上韩国的绝大多数董事会是由听从代表董事或社长指 挥的业务负责人或雇主兼董事等内部董事组成。这就使监督代表董事的董事会变 成听从代表董事命令的机构。监督职能不能发挥。 二、引入过程 l 中国引入独立董事制度的过程 在中国，独立董事制度的运作经历了一个循序渐进，逐步磨合、逐步完善的 过程，但总体上还处于探索阶段。1 9 9 7 年1 2 月，证监会在上市公司章程指引 中首次引入独立董事：“公司根据需要，可以设立独立董事”。但该条款为选择性 条款，不具强制性。 1 9 9 9 年3 月，证监会在关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革 的意见中，明确要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度， 要求“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应战董事会人数的 1 2 以上，并应有2 名以上的独立董事( 独立与公司股东且不在公司内部任职的 董事) 。外部董事应有足够的时间和必要的知识以履行其职责。外部董事履行职 责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中 列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效，2 名以上的独立董事可 提议召开临时股东大会，独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部 门报告情况。”但这一规定仅限于在境外上市的公司，目的在于满足与国际接轨 的需要，以取得投资方的理解与信任，增加公司信用。 2 0 0 0 年1 1 月上海交易所发布的上市公司治理指引中建议上市公司“应 至少拥有两名独立董事，且独立董事