（法学专业论文）信用卡诈骗罪研究.pdf

f + ff ， 论文原创性声明 本人蕊重豸童明：所呈交的判立娩文，是本人醐j 币的指导f ，独立进厅研究工侑拜嬲写韵成 果。除婶已l 缴溯弓佣的内容夕卜，本地好蟾怔何耋眦泠人或集体已经旋葱剃聒涮由州珊 成果。对本妊阚睨作出重雯尉吠的个人和集俺均已舀玟= 中以咖掘话舫示明。本儿召痈测 本声明的法燃自耗帆 一：毛啤 日舰炒7 年1 1 月刁日i 学位论文使用授权声明 本咫老釜肿ii 吠学有黼、使用学匣沦如刊婉，即：学校有陕保i 酵判立i 舒饼向国 家掷f 礓蟮磁劫构送变蝴电子i ；翻礁蹴有权将学位沦艾l 哥刊蒯目的抱懒 制并允i 毓蚊i 赴燃图僦氤院弱醚惶激查阅，有恻瞥磁渤蹴勺内容编入有羡氏喃折 检索，可以稠卿、缩印或划曲懿始萌掣位论文 蝴目：信用卡诈骗罪研究 专业：法舭 姓名：王烨 指导为币聂立泽 日舰年月日娣“ 劝叫 月签吖碟年 捌岬 糊眺 中文摘要 信用卡作为我国现代经济生活中的一种新型的金融工具，它的运用和推广 是我国经济飞速发展的客观要求，同时也是我国参与国际经济大循环的客观要 求，信用卡的发展与普及使得不法分子利用信用卡进行诈骗犯罪日渐猖獗。 笔者在前辈学者的研究基础上，通过从信用卡本身的属性着手，回顾信用 卡诈骗罪的立法沿革、对比了国内外对该罪的立法状况，在此基础上着重探讨信 用卡诈骗罪的犯罪类型、司法认定中的出现的罪与非罪、此罪与彼罪以及有关盗 窃并使用信用卡、拾得并使用信用卡等疑难问题，结合相关案例来厘清信用卡诈 骗罪与非罪、此罪与相关罪名的界限，最后，笔者在上述研究的基础上，指出了 现有的信用卡诈骗罪在立法上存在的缺陷和不足，并据此提出相关完善建议和构 想。 关键字：信用卡诈骗罪类型分析司法认定立法完善 a b s t r a c t c r e d i tc a r di san e wf i n a n c i a li n s t r u m e n ti no u rc o u n t r y sm o d e me c o n o m i c a l a c t i v i t i e s ，t h ea p p l i c a t i o n a n d p o p u l a r i z a t i o no fw h i c hi sb o t ht h eo b j e c t i v e r e q u i r e m e n to fo u rc o u n t r y sr a p i de c o n o m yd e v e l o p m e n ta n dt h a to fo u rc o u n t r y s p a r t i c i p a t i o ni n t ot h eb i gc i r c l eo fi n t e m a t i o n a le c o n o m y h o w e v e r , c r e d i tc a r d s d e v e l o p m e n ta n dp o p u l a r i z a t i o nl e a d st ot h a tm o t ea n dm o t el a w l e s sp e o p l em a k eu s e o fi tt oc o m m i tc r i m e b a s e do nt h eo t h e rs c h o l a r s s t u d y , b ys t u d y i n gc r e d i tc a r d sc h a r a c t e r i s t i c ，t h e a u t h o rl o o kb a c kl e g i s l a t i v eh i s t o r yo ft h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d ，c o m p a r e l e g i s l a t i v es i t u a t i o no ft h i sc r i m eh o m ea n da b r o a d ，f u r t h e re m p h a t i c a l l yp r o b ei n t o s o m ed i f f i c u l tp r o b l e m ss u c ha sc r i m et y p e so ft h ec r i m eo fc r e d i tc a r df r a u d ，c r i m e a n dn o n - c r i m e ，t h i sc r i m ea n da n o t h e rc r i m ei nj u d i c i a lc o g n i z a n c e ，a c t i o n sr e g a r d i n g s t e a l i n gt h ec r e d i tc a r da n du s ei ta n dt h a tr e g a r d i n gp i c k i n gu pt h ec r e d i tc a r da n du s e i ta n ds oo n ，a n dc l a r i f yt h i sc r i m ea n dn o n - c r i m e ，t h i sc r i m ea n do t h e rr e l a t e dc r i m e s b ya n a l y z i n gr e l a t e dp r e c e d e n t s a tl a s t ，0 1 1b a s i so ft h es a i ds t u d y , t h ea u t h o rp o i n to u t t h ed r a w b a c ka n dd e f i c i e n c yi nl e g i s l a t i o no ft h ec u r r e n tc r i m eo fc r e d i t 胁u da n d b r i n gf o r t hr e l a t e di m p r o v e m e n ts u g g e s t i o na n di d e aa c c o r d i n g l y k e yw o r d s ：c r i m eo fc r e d i tc a r d t y p ea n a l y s i sj u d i c i a lc o g n i z a n c e l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 目录 弓i 言”一”“”“”o d odd bod o “”1 第一章信用卡诈骗罪的概念及立法2 第一节信用卡卡及信用卡诈骗罪的概念2 第二节信用卡诈骗罪的国内立法沿革及现状3 第三节信用卡诈骗罪的国外立法考察4 第二章信用卡诈骗罪之类型分析7 第一节使用型信用卡诈骗罪7 一、使用伪造的信用卡之行为分析7 二、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡之行为分析1 0 三、使用作废的信用卡之行为分析1 1 第二节冒用型信用卡诈骗罪1 2 第三节恶意透支型信用卡诈骗罪1 6 第三章信用卡诈骗罪的司法认定2 0 第一节罪与非罪2 0 第二节此罪与彼罪2 1 一、信用卡诈骗罪与诈骗罪的界限2 1 二、信用卡诈骗罪与盗窃罪的界限2 4 三、信用卡诈骗罪与侵占罪的界限2 4 四、信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪的界限2 5 第三节本罪认定中的其他疑难问题”2 6 一、拾得信用卡并使用之行为2 6 二、盗窃信用卡并使用之行为2 8 第四章信用卡诈骗罪之立法缺陷及完善“3 5 第一节信用卡诈骗罪的立法缺陷3 5 第二节对信用卡诈骗罪的立法完善建议3 7 结语”“”4 1 参考文献4 2 引言 随着我国市场经济的进一步发展，金融业务的不断拓展，作为一种现代的 支付交易工具，信用卡已经在金融、社会领域中占据了重要的地位，由此，信用 卡消费所面临的风险也与日俱增，信用卡诈骗就是其中最为严重的问题之一。 我国自上世纪8 0 年代以来，陆续制定和颁布了一系列规范信用卡业务的法 律法规以及规章和规范性文件。这些法律文件构成了信用卡法律体系的重要部 分，它包括基础性法律和运作性法律两大部分。前者如民法通则、合同法、 刑法、中国人民银行法、商业银行法等。后者包括银行卡业务管 理办法、担保法以及各大银行的关于银行卡的章程、特约商户协议书等。 其中关于信用卡犯罪的规定主要体现在现行刑法及修正案规定的信用卡诈骗罪、 伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信 息罪以及全国人大常委会关于 有关信用卡规定的解释 等。应当说，以上所列法律及立法解释在司法实践中发挥了重要的作用，严密了 打击信用卡诈骗罪的法网。而理论界仍然对现有规范的解释以及一些司法实践中 传统犯罪行为方式的认定存在较大争议，并且随着犯罪手段的多样化和高智能化 程度不断加深( 例如信用卡网络诈骗形式的泛滥) ，因此，准确理解和解释现有 刑法规范，不断完善立法，成为有效打击信用卡诈骗犯罪的根本途径，也是法律 工作者的一项义不容辞而又艰巨的任务。 第一章信用卡诈骗罪的概念及立法 第一节信用卡及信用卡诈骗罪的概念 随着我国市场经济的进一步发展，金融业务的不断拓展，作为一种现代的 支付交易工具，信用卡对现代人的消费习惯产生深刻影响的同时，也逐步确立其 作为新型支付工具的主导地位。从1 9 8 5 年中国银行发行第一张信用卡以来，我 国的信用卡发卡银行和发卡数量及交易金额等方面均随着经济的发展而发展。 1 9 8 8 年中国人民银行把信用卡作为一种新的结算方式纳入银行结算体系当中， 形成了以汇票、本票、支票和信用卡为核心的银行结算体系。信用卡已经在金融 领域中占据了重要的地位，然而，伴随着信用卡业务的不断发展，信用卡消费所 面临的风险也与日俱增，信用卡诈骗就是其中最为严重的问题之一。 信用卡诈骗罪是以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额 较大财物的行为1 。因此，研究信用卡诈骗罪就必须从研究信用卡本身入手。从 金融学上讲，信用卡一词具有较大的解释空间。信用卡，是“信用 和“卡 的 结合，卡是指电子卡，信用是指用契约关系保障本金回流和增值的价值运动，现 代信用活动有企业信用、银行信用、政府信用、民间信用等形式。2 广义的信用 卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场 所进行直接消费，并可以在发卡银行及联营机构的营业网点存取款，办理转帐结 算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡，根据银行业务管理 办法的规定，包括借记卡和贷记卡两种，其中信用卡按照是否向发卡银行交存 备用金又可以分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指持卡人拥有一定的信用额 度，可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡 银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行 规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储 值卡，借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支 1 张明楷：刑法学，法律出版社( 第三版) ，2 0 0 7 年版，第3 4 页。 2 曲新久：金融与金融犯罪中信出版社，2 0 0 3 年版，第9 页。 2 功能，后者没有透支功能。所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。 信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡? 为解决 这个长期以来一直困扰司法实务操作中对于信用卡犯罪中“信用卡”的认定难题， 第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于2 0 0 4 年1 2 月2 9 日通过了 关于 有关信用卡规定的解释，明确规定：刑法规定的 “信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、 转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这一规定的确立， 有利于统一执法，打击信用卡犯罪。同时，这也是一个对法条的扩张性解释，即 所有在刑法条文中( 包括伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收 买、非法提供信用卡信息罪) 出现的“信用卡 这个概念都可以理解为“商业银 行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全 部功能或者部分功能的电子支付卡 。这实际上就是前文所说的信用卡的广义理 解，即银行卡，包括借记卡、贷记卡以及准贷记卡等。 第二节信用卡诈骗罪的国内立法沿革及现状 信用卡以其安全、便捷的结算方式，赢得了广大消费者的普遍青睐，因此 从其诞生之日起便以迅捷的速度得以推广使用，但由于信用卡的使用是以持卡人 的个人信用为基础的，信用卡业务有着与生俱来的风险性。信用卡业务的任何二 个环节出现问题都会有可能给发卡行和特约商户增加受损失的风险。我国最早发 行信用卡是在1 9 8 5 年，信用卡诈骗犯罪也是出现在2 0 世纪的8 0 年代中期以来， 因此，我国1 9 7 9 年刑法中没有规定信用卡诈骗的犯罪，司法实践中一般对 信用卡诈骗行为以诈骗罪论处。随着信用卡业务的进一步发展，信用卡犯罪发生 也越来越频繁，在信用卡发行、使用、结算的诸多环节都可能存在风险，而且随 着发卡行、特约商户和持卡人的增多，信用卡犯罪呈现出涉及面更广，种类多样， 危害大的特点。为了有效的打击信用卡诈骗犯罪，维护金融秩序发展，全国人大 常委会于1 9 9 5 年6 月3 0 日通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定中规定： “有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或 者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的， ? ；钙j ； 3 从而首次确立了“信用卡诈骗罪 的罪名和法定刑。在1 9 9 7 年修改后的刑 法中，基本采纳了上述规定的内容，只是将信用卡诈骗罪作为一个独立的罪名规 定在了金融诈骗犯罪一节中，并在原来的法定刑中增加了“并处五万元以上五十 万元以下的罚金 的规定，并对恶意透支作了解释。信用卡诈骗犯罪确立后，在 实践中又出现了一些新的现象，全国人大于2 0 0 5 年2 月2 8 日通过了刑法修正案 ( 五) 对信用卡诈骗罪做了一些修改，在1 9 6 条第1 款第1 项“使用伪造的信用 卡 之后增加了“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡 的行为方式。刑法 修正案( 五) 修改和补充了金融诈骗犯罪的有关条文，其理论和实践的最大意义 即体现在对信用卡诈骗犯罪的进一步科学界定上，从而使得刑法第1 9 6 条关于信 用卡诈骗罪的规定有了较为完整的规定。但即便如此，现实生活中那些层出不穷 的新问题、新矛盾总是无法为现有的法律规范所涵盖，还需要法律工作者在理论 和实践中去不断地修正和完善。 第三节信用卡诈骗罪的国外立法考察 由于信用卡犯罪程度的不断加强，各国都在关注对信用卡犯罪的打击和防 范。各国因为法律传统、立法模式、民族习惯的不同对信用卡犯罪的规范也各具 特色。许多国家没有单独设立信用卡诈骗罪，而是将滥用信用卡的犯罪纳入到“诈 骗罪 、“伪造罪 或者“计算机犯罪 之中予以处罚。1 当然也有不少国家和地 区将滥用信用卡罪作为单独罪名予以规定。笔者将选取几个具有代表性的国家和 1 马克昌：经济犯罪新论，武汉大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 7 8 页。 4 地区关于信用卡犯罪的刑法立法状况予以介绍，。并在以下篇幅中进行比较研究。 ( 一) 美国刑法关于信用卡诈骗罪的规定 美国是联邦制的政治体制，国内立法并不统一，每个州关于信用卡诈骗的 问题规定也迥然不同。有些州把滥用信用卡作为诈骗罪的一种形式，有的州把它 作为一个独立的罪，有的州则把它纳入“伪造罪 。1 其中，美国模范刑法典 第2 2 4 6 条规定：“明知有下列所列事实，而以取得财物或服务为目的，使用信 用卡者，即为犯罪：( 1 ) 该信用卡系盗品或伪造物；( 2 ) 该信用卡已被取消或解 约；( 3 ) 依其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。关于本条之罪，使用信 用卡取得或欲取得之财物或服务之价额超过五百美元时即属第三极重罪，其他场 合属轻罪。 ( 二) 日本刑法关于信用卡诈骗的规定 日本刑法典中对于信用卡诈骗没有设立单独条款加以规范，但是在实践中， 日本对信用卡犯罪的处罚是根据行为人在具体实施犯罪过程中的具体行为进行 不同的犯罪规制。例如，对于伪造信用卡的，按伪造私人文书罪论处，处3 个月 以上5 年以下监禁；盗窃信用卡的，按盗窃罪论处，处1 0 年以下监禁；以他人 名义从信用卡公司骗取信用卡的，视为同时犯有伪造私人文书罪和诈骗罪，根据 日本刑法规定，犯诈骗罪的，处1 0 年以下监禁；利用信用卡恶意透支的，以往 的判例是按诈骗罪论处，但日本法学晃对此仍有不同意见。2 随后，在2 0 0 1 年又 新设了“有关支付用磁卡电磁性记录之罪 ，该罪处罚范围广、处罚更重。 ( 三) 德国刑法关于信用卡诈骗罪的相关规定 德国刑法典第2 2 章第2 6 6 条规定了滥用信用卡的犯罪。根据该条规定，滥 用接受信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3 年以下自由刑 或罚金：犯罪未遂的，不予以处罚。对于利用信用卡进行其他诈骗活动的，则按 刑法典第2 6 3 条规定的诈骗罪予以处罚，该条规定，意图为自己或第三人获得不 法财产利益，以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误中，因而损失财 产的，处3 年以下监禁或罚金。3 此外，德国刑法典第1 5 2 条a 对伪造支付卡和 欧洲支票的行为作了规定。即意图在法律交往中进行欺骗，或使此等欺骗成为可 1 储槐值：美国刑法。北京火学出版社，第2 3 页。 2 刘宪权：金融风险防范与犯罪惩治，立信会计出版社第1 7 8 页。 3 董国红：“信用卡犯罪的国外法律借鉴”，载南京金融高等专科学校学报，2 0 0 1 年第二 期。 5 能，而实施伪造或者变造本国或外国的支付证卡或欧洲支票，或为自己或他人获 取、持有、转让、或使用此等伪造的证卡或支票，即构成该罪。据此条规定，德 国刑法典把单纯的伪造信用卡的行为纳入刑法规范，从而使对伪造信用卡的犯罪 行为之惩治有了法典依据。1 ( 四) 瑞士刑法关于信用卡诈骗罪的相关规定 瑞士联邦刑法典于分则第2 章针对财产的犯罪第1 4 8 条规定了滥用信用卡 的犯罪。该条规定：“1 虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支 付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害支票出具上的财产利益，如果 支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5 年以下监禁刑。2 行为 人以此为职业的，处1 0 年以下重惩役或3 个月以上监禁刑。 2 1 赵秉志，杨诚：金融犯罪比较研究，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 4 7 页。 2 赵秉志，杨诚：金融犯罪比较研究，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 4 7 页 6 一 童、 第二章信用卡诈骗罪之类型分析 根据刑法第1 9 6 条以及刑法修正案( 五) 的规定，可以简单的将信用卡诈 骗行为归纳为三种类型，即使用型信用卡诈骗、冒用型信用卡诈骗及恶意透支型 信用卡诈骗，其中使用型信用卡诈骗包括使用伪造的信用卡、使用以虚假身份证 明骗领的信用卡、使用作废的信用卡的行为；冒用型信用卡诈骗是指冒用他人信 用卡进行诈骗的行为；而恶意透支型信用卡诈骗则是指利用信用卡进行恶意透支 的行为。当然，这几种类型都要求犯罪行为侵犯公私财产达到较大数额才能成立 本罪，否则按一般违法进行处理。笔者仅就本罪所例举的几种情形展开讨论。 第一节使用型信用卡诈骗罪分析 一、使用伪造的信用卡之行为 ( 一) “使用骨的理解 信用卡诈骗罪中的“使用 是指以实现法定的信用卡功能、用途的行为， 即利用信用卡进行的交付结算等行为。在实践生活中，主要表现为使用信用卡在 特约商户购买货物，在银行存取现金以及通过刷卡消费接受各种有偿服务等等。 有学者认为，因为机器不可能陷入认识错误，所以这里的“使用 仅限于自然人 而不包括机器，从而认为使用伪造的信用卡在自动柜员机提款转帐等行为不属于 使用的范畴。1 笔者认为，机器不能被骗理论是在传统刑法的语境下出现的，而 随着科技的进步，诸如a t m 机、自动售货机等智能化机器设备由于可以被程序 性拟制化为人类一般的思维，所以某种意义上在从事一项工作。模拟人类思维的 智能化机器可以被视为人类思维的化身。从现实情况来看，a t m 机与银行柜台里 的职员二者除了有拟人化的物与人的区别外，在从事一般的银行事务方面几乎是 不存在任何区别的。因此，既然理论与实践都普遍承认法人是有意思能力的组织， 1 张明楷：金融诈骗罪的特殊问题，法律出版社，2 0 0 6 年出版，第6 4 5 页。 7 有犯罪能力，那么承认a t m 机具有电子代理人的身份也是顺理成章的事情。所 以a t m 机的智能化电子代理人身份是可以被骗的，那么在a t m 机上使用的也应 当属于这里“使用 的范畴。 在司法实践中，对经常出现的出售伪造的信用卡或对伪造、作废的信用卡 私下质押担保骗取财物以及利用伪造的信用卡在自动柜员机上取款等行为是否 属于使用的范畴存在不同的观点，需要进行明确的界定。首先，出售伪造的信用 卡的行为不属于信用卡诈骗罪中的“使用 的范畴。根据刑法修正案( 五) 的规定： “对出售伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，一律以妨害信用 卡管理罪定罪处罚 ，这样就把实践中经常发生的出售行为以立法的形式排除在 使用范畴之外。其次，利用伪造、作废的信用卡进行质押担保骗取财物的行为是 否属于使用伪造、作废的信用卡进行诈骗，在理论上存在截然相反的两种观点： 有的学者认为质押也是信用卡诈骗罪意义上的“使用”。1 有的则认为，质押不能 够理解为信用卡诈骗罪意义上的“使用 。2 笔者认为，此处的质押行为不属于信 用卡诈骗罪中“使用”的范畴。因为一方面从实现信用卡功能的角度分析，质押 担保行为并未实现信用卡所具有转账结算、消费信贷、现金储蓄及汇兑等基本功 能，不能算是使用：另一方面，从犯罪客体是否受到犯罪行为侵害的角度分析， 利用伪造的信用卡质押担保骗取财物只是一种欺诈行为，对信用卡诈骗罪的主要 客体信用卡管理制度，并不构成侵犯，所以也不能构成信用卡诈骗罪。对此类 行为，如果属于虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，并且达到数额较大标准的， 可以以诈骗罪或者合同诈骗罪论处。 ( 二) _ 伪造嚣的理解 伪造信用卡是指无权制作信用卡的单位或者个人，非法制造、发行信用卡 的行为3 。伪造信用卡主要表现为模仿信用卡的质地、图样、模式、板块以及磁 条密码等制造信用卡。有学者认为，变造信用卡的行为可以认定为是伪造信用卡 的另一种形式，是在真卡的基础上进行的伪造，如信用卡本身是合法制造的，但 是在未经银行或者信用卡发卡机构发行给用户正式使用之前，即在信用卡卡面上 未加打用户的帐号、姓名，在磁条上也未输入一定的密码信息等，将这种空白信 1 赵泵志主编：金融诈骗罪新论，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第4 5 1 页。 2 张明楷著：刑法学，法律出版社，2 0 0 3 年版，第6 3 5 页。 3 李文燕：金融诈骗犯罪研究。中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 8 3 页。? ；! 用卡再进行加工，使其貌似已经发行给用户的信用卡。从而认为刑法之所以没有 将“变造信用卡 在刑法中予以增设，是将这种在真信用卡基础上进行力i - r _ 的行 为看作是一种伪造信用卡的行为而非变造行为。1 笔者认为这种观点值得商榷。 因为伪造和变造两个概念在刑法条文中出现过多次，包括伪造货币罪、变造货币 罪、伪造、变造金融机构许可证、批准文件罪、伪造、变造金融票证罪、伪造、 变造国家有价证券罪、伪造变造股票、公司、企业债券罪、伪造、变造国家机关 公文、证件、印章罪、伪造、变造居民身份证件罪等等，这些罪名中对于伪造和 变造无不是做了统一的区分，即“伪造”是仿造真实参照物的外观或者内部构造 或者功能进行加工制造，以假充真的行为；而“变造 则均是在真实参照物的基 础上对其外观和内部构造或功能进行加工的行为，两者具有显著的区别和实质的 不同。并且上述列举的罪名中伪造行为和变造行为都相对独立，分别定罪处罚。 按照上述观点，在刑法条文中如果同一个概念在不同的罪名中解释为不同的内涵 和外延，则势必造成刑法理论上的混乱和法律适用的分歧，显然不足取。故笔者 认为，在信用卡诈骗罪中使用伪造的信用卡的伪造应该只包括前述的一种方式而 不包括变造的方式，即无权制作信用卡的单位和个人采用模仿信用卡的质地模 式、板块、图样、磁条密码等制造假卡的行为。 由于刑法1 7 7 条规定了伪造信用卡的行为以伪造金融票证罪处罚，而未规 定变造信用卡的犯罪行为，对司法实践中存在且危害甚重的变造信用卡的行为如 何处理，尚无依据，刑法中没有将变造信用卡以及使用变造的信用卡进行诈骗的 行为进行规制，实属立法的疏漏，建议在将来的立法中增设和完善变造信用卡以 及使用变造信用卡的犯罪行为。 根据刑法规定，单纯的伪造信用卡的行为构成刑法1 7 7 条第1 款的伪 造金融票证罪，单纯使用伪造的信用卡的行为则构成信用卡诈骗罪。如果行为人 伪造了信用卡后并使用伪造的信用卡，该如何定性呢? 有人认为伪造信用卡和使 用伪造的信用卡这是两个独立的行为，并且两种行为刑法都有明确的规制条款， 应当分别定罪2 。笔者认为，行为人伪造信用卡的目的无非是自己使用或者给他 人使用。在自己使用的情况下，因伪造信用卡的行为与使用伪造的信用卡的行为 是两个互有牵连的行为，应当按照牵连犯的理论来进行处理，从一重罪处罚。如 1 赵秉志主编金融诈骗罪新论，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第4 4 8 页。 2 周仰虎，于英军：“论信用卡诈骗罪的立法完善”载法学1 9 9 6 年第9 期。 9 2 0 0 7 年8 月，吴某和张某经预谋后到洛阳市某银行，将事先准备好的读卡器和 微型摄像头分别装在该银行刷卡门和自动取款机上，将储户杨某卡上的卡号和密 码窃取后复制了杨某的银行卡。事后，两人利用该银行卡，分别将杨某账号上 3 0 5 万余元中的2 9 6 万余元通过转账方式转至三张事先已用假身份证办好的银 行卡上，其余款项从柜台上以现金支取方式取走，随后两人分赃挥霍。有人将这 种行为归入“冒用他人信用卡”之列。1 笔者以为不妥，复制他人信用卡俗称烧 卡，行为人不仅需要在伪造卡、空白卡、废弃卡上输入合法持卡人的签名，更重 要的是要输入他人的密码等其他外观上看不到的信息资料，而冒用他人信用卡并 非高智能犯罪，行为人往往只需要配合假身份证的使用，并假冒合法持卡人的签 名即可。实质上来说，烧卡是伪造信用卡的行为，行为人伪造并使用信用卡应当 按照牵连犯的原则来处断，择一重罪来处罚。如果行为人伪造了信用卡是赠与 或者出售给他人使用的行为，无论他人是否进行了违法犯罪行为，都不影响其伪 造信用卡这一行为是一个具有独立的刑法评价意义的行为，应当以刑法1 7 7 条第 1 款伪造金融票证罪定罪处罚。 二、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡之行为 使用以虚假的身份证明骗领信用卡，是指行为人使用以伪造的身份证等虚 假的身份证明材料所骗领的发卡银行的信用卡的行为2 。随着社会生活中信用卡 使用范围愈来愈广泛，使用虚假的身份证明材料骗领信用卡进行诈骗的现象也越 来越严重。由于名义上的持卡人本来就不存在或者另有不知情的其他人，如果行 为人利用该卡进行恶意透支，最终银行将无从查证，造成经济损失。在很长一段 时间内，我国刑法对于此类利用信用卡进行诈骗的行为都没有进行规制，直到 2 0 0 5 年2 月2 8 日，全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案( 五) 对刑法1 9 6 条做了一点重要的补充，将“使用虚假的身份证明骗领的信用卡的 的行为补充规定为信用卡诈骗罪的表现形式之一。这无疑是完善有关信用卡诈骗 1 单惟婷主编：商业银行信用卡业务与案例，西南财经大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 1 6 页。 2 刘明祥：“论使用以虚假的身份证明骗领的信用卡之行为”，载河北法学第2 3 卷第1 l 期。 ，j ：、，：_ 1 0 a 罪的刑事立法的一项重要举措j 对于有效的惩治这类信用卡诈骗犯罪具有十分重 要的作用。 所谓“骗领”是指在办理申领信用卡的过程中使用虚假的身份证明，骗取 银行信任，从而取得了银行发行的信用卡。骗领的形式和手段多种多样，在司法 实践中，往往是行为人对自己真实的身份、联系方式、资信证明或者担保情况进 行篡改或者伪造，从而骗得银行信任，取得信用卡的情况。但还有一些特殊的情 况；行为人以盗窃、冒用或者伪造的手段取得他人的身份证明和资信情况，以他 人名义在银行办理信用卡后，用于消费和透支。例如广州地区发生的许某某以帮 助李某、何某等5 人办理贷款为由，骗取上述5 人的身份资料，并利用上述资料 先后向发展银行、农业银行、建设银行等申领了五张信用卡，许某某持上述信用 卡在多家商场恶意透支套现和消费共计七万多元。在这个案例中，许某某的行为 在表面上似乎并未提供虚假的身份证明给银行，象是“冒用他人信用卡的 情形， 但根据银行卡业务管理办法的规定，许某某在为自己办理信用卡时应当提供 给银行的是其自己真实的身份证明、资信情况等资料。而他在李某等人不知情的 情况下，将李某等人的资料提供给银行办理属于自己使用的信用卡，其行为在本 质上已经侵犯了李某等人的财产权，同时也破坏了银行关于信用卡管理的规定， 应当评价为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。 使用作废的信用卡之行为分析 ，： ， ( 一) 对_ 作废的信用卡_ 的理解 根据银行信用卡章程，可以导致信用卡作废的原因主要有以下几种情形： ( 1 ) 信用卡超过期限自动失效；( 2 ) 持卡人在有效期内停止使用交回原发卡行 而失效；( 3 ) 因信用卡挂失而失效。无论是持卡人还是非持卡人，明知上述已经 作废的信用卡而使用的，均以本罪论处：对于涂改卡是否属于“作废的信用卡 的问题；学界存在争议。笔者以为对于涂改卡的归类应当作具体的分析，关键是 看涂改加工之前有没有真实有效的信用卡存在为标准。因为信用卡的本质在于其 内部储存的信息资料，而涂改卡的根本就在于修改卡内储存的信息资料，如果行 为人在失效的信用卡上进行涂改加工的，那么因为失效的信用卡本身已经没有价 7 二专j 轴j ，一 ：t l l 值，涂改只是意图将失效的卡加工后使其具有卡的功能，这无异于是在伪造信用 卡。而如果在真实有效的信用卡上涂改加工而形成的信用卡，则是将原来信息资 料更改为的新的资料的卡，其相当于一张新的储存了虚假信息的信用卡，应当视 为“作废的信用卡 ，当然地要适用“使用作废的信用卡 这一条款。 ( 二) 使用作废的信用卡的主体 一些学者认为使用作废的信用卡的主体应只限于原持卡人，如果不是持卡 人，则很难了解这一“时间差 ，非持卡人使用他人作废的信用卡的，应当以“冒 用他人的信用卡 来定性。1 笔者认为，冒用他人信用卡( 真一真一假) 与使用 作废的信用卡( 真一假一假) 区别的关键在于第二阶段即使用的信用卡的真假不 同。显然非持卡人利用他人作废的信用卡进行诈骗时，该卡在使用时已经是假卡， 故无论谁使用作废的信用卡，均属于“使用作废的信用卡 的情况。 第二节冒用型信用卡诈骗行为分析 一、被冒用的搿信用卡刀之性质 近年来，由于现代信息和通信技术的发展和电子商务的普及，犯罪分子有 机会接触大量的个人信息，从而使得盗用身份的犯罪成为一种日益猖獗且危害性 极大的问题。犯罪分子利用其掌握的他人的信息资源从事犯罪活动，冒用他人信 用卡就是这种典型的犯罪行为。信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡 是指非持 卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡进行消费或者透支，并 且达到数额较大的行为。在实践中，有学者对冒用的他人“信用卡 的性质存在 争议，有人认为，被冒用的卡可以是合法有效的真卡，也可以是伪造的信用卡和 作废的信用卡。2 笔者对此观点不能认同，笔者认为，首先，从冒用的本身含义 来看，就是指以假冒充真。所以被冒用的信用卡所针对的就是合法持卡人的真实 有效的信用卡，而不包括他人伪造的或者作废的信用卡。其次，如果“冒用的他 1 周振想：金融犯罪的理论与实务，中国人民公安大学出版社，1 9 9 8 年版第4 5 6 页。 2 赵秉忠：金融诈骗罪新论，人民法院出版社2 0 0 1 年出版，第4 6 0 4 6 1 页；杨向华：“论 冒川他人信用卡诈骗”，载河北公安警察职业学院学报，2 0 0 3 年第三期。 1 2 人的信用卡 中包括他人伪造的或者作废的信用卡，在适用具体条文时就会发生 刑法第1 9 6 条中所列举的“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡 与“冒用 他人信用卡 的竞合，使得“冒用他人信用卡的”一项就没有了存在的价值和意 义了，而这显然也背离了该罪名以例举式立法的本意了。故“冒用的他人信用卡” 必须是真实有效的信用卡方可构成此条所举的情形。 二、对“冒用力的理解 ( 一) _ 冒用骨的实质 信用卡诈骗罪中的的“冒用的含义不同于一般民事领域的冒用情形，民 事领域的冒用并不带有社会危害性，而是侧重于对持卡人个人权利的保护。而在 刑法中将冒用他人信用卡的行为入罪，需要考虑到其社会危害性，对于社会主义 市场经济秩序中的金融管理秩序是否受到了侵害时，才可以将之认定为犯罪。这 里的侵害主要是以数额为标准来衡量。信用卡诈骗罪中冒用的实质是持卡人身份 的盗用。根据银行卡业务管理办法第2 8 条第3 款规定：“银行卡及其账户只 限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”。信用卡内包含着持卡人 的基本身份信息和其他信息。根据信用卡的特点，密码其实就是用来区别持卡人 身份的重要信息，只要行为人持有该信用卡并且通过输入正确的密码就可以使银 行或者柜员机相信使用人正是合法持卡人。如果是非法持卡人获得了密码而使用 该卡。则是对真正的持卡人的身份的盗用。 ( 二) 冒用之形式 有学者认为，在a t m 机上持他人信用卡使用不构成信用卡诈骗罪而应当构 成盗窃罪，因为机器不能成为各种诈骗罪的对象。1 这里又回到了前文所提到的 机器能否被骗的问题，在此笔者不再赘言，这里的冒用与前文的使用以及在信用 卡诈骗罪中出现的使用一词都应当以此理解，否则也无法保持刑法解释的统一 性。实践中，行为人冒用他人信用卡的方式多种多样，可以在银行柜员机进行， 也可以在a t m 等自助终端机上使用。 - 张明楷：金融诈骗罪的特殊问题，法律出版社，2 0 0 6 年版，第6 4 5 页。 1 3 冒用人获取信用卡之途径及定罪分析 _ 合法途径获取信用卡并使用 冒用他人信用卡之信用卡通常意义上来讲主要是指合法途径如拾得、借用、 委托等关系获取的信用卡。2 0 0 8 年4 月1 8 日最高人民检察院关于拾得他人信 用卡并使用行为的批复也可以得出同样的结论：“拾得他人信用卡并在柜员机 上使用的行为，属于刑法1 9 6 条第1 款第3 项规定的“冒用他人信用卡的 的情 形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任 。尽管该批复至今仍存在诸多 争论，当笔者认为这样的定性是准确和适当的。广州曾经发生过类似这样的案例， 行为人取钱时，发现a t m 机内尚有他人遗忘的银行卡，行为人遂按照操作提示提 款1 5 0 0 0 元人民币后逃离。法院最终以信用卡诈骗罪对该行为人定罪。也有人提 出侵占罪的观点，认为该银行卡尚在柜员机内，并且已经输入了密码，实际上， 持卡人对卡上的余款已经处于失去控制的状态，可以视为遗忘物。而行为人占有，； 该财物的行为应当构成侵占罪，笔者反对侵占罪的观点，拾得他人信用卡的，无 论密码是以何种途径获取的，拾得人对卡内的资金都没有占有权的，这与拾得现 金不同，货币是民法中的种类物，其特殊属性决定了货币占有人与所有人的一致 九 性。当货币的失主要求拾得人返还，拾得人必须返还，否则就构成侵占罪。而拾 得信用卡和密码并不等于已经取得了卡内的资金的使用权。在侵占罪中，行为人 童 对财物的获取要么是出于委托保管关系，要么是拾得遗忘物、遗失物或者发现埋 藏物，本质上都是一种被动获取的，而在该案中，取得信用卡是没有意义的，只 有取得了卡内的资金的行为才是刑法所要评价，因为信用卡拾得人对信用卡的获 取是被动的，但是其对于卡内资金的占有则必须是主动获取的才能实现，这个主 动获取过程就是要通过冒用他人身份的方式，所以获取到卡内资金的关键的方式 还是冒用他人的身份使用该信用卡，完全符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的 行为方式，因此，法院认定行为人构成信用卡诈骗罪是正确的。与上述批复的精 神也不谋而合。 同理，行为人使用无论是基于委托还是借用关系所取得的信用卡，其实质 还是冒用他人的信用卡，应当可以参照拾得信用卡后使用的情况来追究刑事责 任。对于拾得信用卡并使用的情形将在下一章中有详细阐述。 ( 二) 盗窃信用卡并使用 。 ， 二。 1 4 根据刑法1 9 6 条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处 罚。但该规定自出台以来就争议不止，笔者在前文中已详细阐述，此处不再赘述。 ( 三) 抢夺、诈骗信用卡并使用 由于信用卡本身不存在价值，其价值体现为卡内可提取资金或者可透支额 度，因此单独的抢夺和诈骗信用卡的行为不构成抢夺罪或者诈骗罪。有学者遂提 出，可以仿效刑法关于盗窃信用卡并使用的规定将其直接认定为抢夺罪和诈骗 罪。笔者认为，不能为追求法律形式的一致和司法认定的简单而一概仿效，要具 体情况具体分析，才能够做到罪责刑相适应。以抢夺信用卡后又冒用他人信用卡 取得财物5 0 0 0 元人民币为例，如直接以抢夺罪定罪，其法定刑期为“3 年以下 有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金 ；如果单纯的冒用他人信用卡取 得财物5 0 0 0 人民币，定信用卡诈骗罪，其法定刑期为“5 年以下有期徒刑或者 拘役，并处2 万元以上2 0 万元以下的罚金 。根据司法解释，比较两罪的处罚轻 重是比较两罪同一法定刑幅度内的最高刑，可以看出同样是骗取5 0 0 0 元人民币 的行为，抢夺他人信用卡后再冒用的行为反而比直接冒用他人信用卡的行为处罚 更轻，而前者的社会危害性明显更大，这显然是量刑失衡。同理，诈骗信用卡后 使用亦然。所以，简单的将抢夺、骗取信用卡后使用的行为认定为抢夺罪和诈骗 罪是不妥当的。 笔者认为，抢夺、诈骗信用卡后又冒用的行为如何定性应当分以下两种情 况而定：第一种是为冒用他人信用卡而对其实施抢夺、诈骗的，抢夺行为和冒用 行为属于手段和目的的牵连关系，应当按照牵连犯的理论从一重罪处罚；另一种 是抢夺、诈骗信用卡后，利用其他手段获取了信用卡密码并冒用的行为，因为在 这里抢夺和诈骗的行为与之后的冒用行为是出于两个故意支配下的两个独立的 行为，并且两个行为之间不存在牵连和吸收的关系。如果行为人在实施前一行为 中只取得了信用卡没有取得其他财物或者其他财物没有达到定罪的标准，对行为 人仅以信用卡诈骗一罪论处；如果两个行为都达到了定罪标准，则数罪并罚。 ( 四) 抢劫信用卡并使用 与单纯的抢夺、诈骗，包括盗窃信用卡的行为不同，抢劫罪侵犯的是人身 权和财产权双重客体，即抢劫信用卡的行为如果造成了被害人轻微伤以上的伤 害，即使未使用该信用卡，也已经单独构成了抢劫罪。但是，如果行为人抢劫信 1 5 用卡后又冒用被害人的名义使用信用卡的行为该如何定罪呢? 例如，甲对乙实施 暴力、劫取了乙的钱包和银行卡，遂逼问了银行的密码，然后劫持乙一起到柜员 机取款，得款后离开。在这个案例中虽然行为人甲抢劫了信用卡并使用是一种冒 用他人信用卡的情形，刑法也没有特别立法规定这样的行为认定为抢劫罪，但无 论是司法实践还是理论界对于将这样的行为直接认定为抢劫罪都没有异议。这是 因为甲以暴力等手段取得乙的信用卡并进行取款时，其抢劫行为并未中止，其冒 用被害人信用卡的行为也是在其抢劫故意之内，另外，抢劫罪所要求的劫取财物 具有当场性和直接针对被害人人身权利的特点，而甲在实际上仍旧控制着乙人身 的情况下冒用乙的信用卡，也符合当场劫取财物的特点，符合了抢劫罪的犯罪构 成。从整个作案过程来看，甲虽然实施了两个行为，即抢劫信用卡的行为和冒用 信用卡的行为，但冒用信用卡的行为因其属于抢劫该信用卡的应有之义，故被抢 劫行为所吸收，所以甲的行为最终只成立一罪，即抢劫罪。另外，需要说明的是 信用卡并非传统刑法中侵财类犯罪的对象，作为一种财产凭证和载体，实现其价 值还需要附加条件，所以单纯的抢劫信用卡( 因没有密码而无法使用) 而没有造 成被抢劫人人身伤害的情况是不构成犯罪的。 第三节恶意透支型信用卡诈骗行为分析 一、恶意透支行为之法律特征 根据我国刑法第1 9 6 条第2 款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占 有为目的，超过规定的限额或者规定的期限透支，并且经发卡行催收仍不归还的 行为。从法律规定来看，恶意透支具有以下的法律特征： ( 一) 行为人在主观上有以非法占有银行或者其他金融机构财物为目的 对于非法占有的目的，在司法实践中需要结合行为人的经济状况、预期偿还能力 以及其获取资金后的表现等方面来全面分析行为人是否具有非法占有的目。 ( 二) 超过规定期限和限额透支。超过规定限额是指信用卡章程和领取信 用卡协议中明确规定的透支限额。是否超过限额是以透支后的信用卡账户余额来 计算的。根据银行卡业务管理办法第4 5 条规定，“同一持卡人单笔透支发生 1 6 额个人卡不得超过2 万元，单位卡不得超过5 万元；同一账户月透支余额个人卡 不得超过5 万元