（法学理论专业论文）法院变更起诉罪名制度的理论建构.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 在司法实践中，法院变更起诉罪名的做法是一个十分普遍的现象。我 国刑事诉讼法对此问题并没有作出明确的规定。最高人民法院l9 9 8 年发 布的关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第l7 6 条赋予了人民法院变更起诉罪名的权力，但是，该规定在学界引起了广 泛的争论，学者们对其利弊褒贬不一。本文主要从比较法的角度，在考 察了两大法系及其他国家和地区的做法后，对我国变更起诉罪名的理论 建构提出了一些建议。文章共分为了五大部分，第一部分主要是提出问 题，介绍了法院改变起诉罪名问题在我国的立法及实践现状以及理论界 对此问题的争鸣。第二部分，在比较分析了学者们关于罪名变更问题的 观点后，主张应该对法院变更起诉罪名的做法进行辩证的分析：它既有 积极的一面实现了对犯罪的惩罚：也有消极的一面一一有违程序正义 的要求；因此，问题是我们应当如何有限制的来实现法院对罪名的变更 权，以便能够扬长避短，来完善法院对起诉罪名的变更制度。为了解决 这个问题，在第三部分，笔者进一步分析了法院直接改变罪名的原因， 以便我们有的放矢地来解决问题。在第四部分，笔者对两大法系及其他 国家和地区的相关制度进行了考察。发现出于对诉讼效率的考虑，两大 法系及日本和我国台湾地区的刑事诉讼法典及判例都允许法院变更起诉 罪名，但同时又都遵循着一定的底限，即都以不妨碍被告人辩护权的行 使及控、辩、裁三方的平衡结构为原则。在此基础上，德国刑事诉讼法 规定了公诉变更制度及变更前的“告知防御程序”；英美法系原则上不 允许法官变更起诉罪名，因此，英美法通过制定罪状制度来限制裁判者 改变起诉罪名的权力。但出于诉讼灵活性的考虑，也有变通。这个变通 又受到了实体法层面上的限制，即法官只能缩小认定包容性罪名。日本 法在吸收了两大法系优点的基础上，创造了颇具本国特色的“诉因”制度。 一方面，通过诉因制度，限制了法官的审判范围和对罪名的变更权：但 是它又与原则上不承认变更罪状的英美法系不同，因为它允许诉因变更； 另一方面，它还保留了大陆法系的“公诉事实”制度，即法官对罪名的变 山东大学硕士学位论文 更权必须受到“公诉事实同一性”的限制，以此来保护被告人的防御权不 会受到限制，这一点，又与不采用诉因制度的大陆法系不同。我国台湾 地区的刑事诉讼法通过“公诉事实同一性”和严格的程序限制来防范由于 法官改变起诉罪名而对于被告人防御权的侵犯。通过对上述国家和地区 的考察分析，笔者在第五部分提出了我国大陆地区建立法官改变罪名制 度的理论方案。即在综合吸收各国的理论之后，结合我国的犯罪构成理 论，来建立本土化的罪名变更制度。 2 关键词：法院起诉罪名公诉事实诉因变更违法性制裁 山东大学硕= i j 学位论文 s u m m a r y i nj u d i c a t o r yp r a c t i c e ，t h ew a yo fd o i n go ft h ec o u r ta l t e r a t i o ni n d i c t m e n t c r i m i n a lc h a r g e si sav e r yw i d e s p r e a dp h e n o m e n o n t h eo u rc o u n t r yc o d eo f c r i m i n a lc o u r td i dn o tm a k ea ne x p l i c i tp r o v i s i o nt ot h i sp r o b l e m t h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r tr e l e a s e d i n19 9 8o f c o n c e r n i n gc a r r yo u tt h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ac o d eo fc r i m i n a lc o u r t ) s o m ep r o b l e m so f ，中罔政法大学 l 版社2 0 0 0 年版，第5 8 页。 露林钰雄：刑事诉讼法 ( 下册) 第1 0 9 页中国人民大学出版社2 0 0 5 年版。 3 山东大学硕士学位论文 事诉讼的发起者，又是裁判者；所谓控审职能的混淆，是指法官在刑事 诉讼的过程中，虽然没有直接担当控诉者，但是却实施带有追诉角色的 诉讼行为。这种职能混淆常常导致法官站在追诉者的立场上，从而作出 对被告人不利的行为。因此，为了保证法官的中立地位，我们必须避免 法官实施带有追诉性质的活动或行为。 法官在审理刑事案件的过程中擅自改变了起诉罪名，这就相当于法 官否定了控诉方原来的主张，而有了自己的主张。在这个意义上，我们 认为法官在此时又成了控诉方，因此，法官在此时身兼两职：控诉者和 审理者。这种诉讼角色的集中就进一步导致了法官诉讼职能的改变，致 使他无法保持中立的地位。因为，作为控诉者，他会千方百计地追求给 被告人定罪的效果，而会丧失了自己中立的裁判者的地位，对被告人进 行一种事实上的“有罪推定一行为。所以此时的审判，对于被告人而言 已经没有什么实质性的意义。因为，他无法改变审判者的意向。 其次，法院的这一做法还变相剥夺了被告人的辩护权。为了实现控 辩双方的“平等对抗原则 ，我国刑事诉讼法第1 1 条规定：犯罪嫌疑人、 被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。 犯罪嫌疑人、被告人辩护权的确立，不仅是诉讼进步的体现，同时 也是人权保障和诉讼公正的必然要求。因为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼 中有充分的机会发表自己的意见，这样才能促使法官“兼听则明 ，从 而有利于司法的公正。但是，辩护权的实现离不开辩护、控诉和审判三 种职能的相互分离且独立存在，只有这样，才使辩护能够成为对抗控诉 并且能够影响审判的力量，从而成为有效的辩护。而由于法院擅自改变 起诉罪名，导致了法官集控审职能于一身，所以法官无法“兼听 ，而 是在内心里已经确信被告人成立他所认为的罪名，所以，被告人及其辩 护人在法庭上的辩护就会流于形式。因为辩护的内容已经无法影响到法 官的裁判。另外，按照现代刑事诉讼中辩论原则的要求，辩护方有权对 包括犯罪性质和罪名在内的全部控诉展开充分的举证和论辩，法院只有 在指控罪名明确辩护充分的基础上作出裁判，才能保证其程序的公正性 和结果的合理性。反之，如果违反这一要求，将形成所谓的“突袭性审 9 山东大学硕士学位论文 判”。即裁判者未给予当事人充分的准备辩论的机会而进行的审判。由 于法官擅自改变了起诉罪名，被告人及其辩护人在此之前不知情，也就 来不及为新的罪名进行辩护准备。虽然，被告人可以进行上诉，引起第 二审程序的启动，甚至还有审监程序做保障，但是，这一方面会增加了 被告人的诉讼成本，降低了诉讼效率；另一方面，由于第二审程序和审 监程序在实践中多为不开庭审理，因此，事实上，被告人被判决改变命 运的机会并不是特别大。所以，被告人的辩护权事实上是被变相地剥夺 了。这是违背司法公正和人权保护原则的，也是为诉讼理论所禁止的。 再次，法院这一做法还剥夺了控辩双方的程序参与权。基于保障司 法公正和民主的需要，现代刑事诉讼制度十分重视保障诉讼参与人的诉 讼参与权。因为刑事诉讼以惩罚犯罪和保护人权为主要目的，它不仅要 保护国家的利益和社会秩序，而且同时还要兼顾到对公民的生民、财产 及自由的保护。因此，作为直接受刑事判决约束的被告人能否积极、有 效地参与到刑事诉讼中来，则不仅直接影响着诉讼的质量，而且也会使 被告人的诉讼主体地位得到尊重。“人们至少有理由期望，在作出关系 到他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权 圆并且：“如 果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主 张，真象就更可能产生，法律也可能得到正确的适用，从而使程序产生 好的结果。 一般来说，程序参与原则有以下几点要求：一是程序参与者应在裁 判制作过程中始终到场；二是程序参与者应富有意义地参与裁判的制作 过程；三是程序参与者应有充分的机会参与诉讼活动并有效地影响裁判 结果；四是程序参与者应在参与过程中具有人的尊严，并受到人道地对 待。 而法院未经控辩双方同意擅自改变起诉罪名的做法则有违这一 原则。对于检察机关而言，是以甲罪名提起了控诉，因此，他所有的控 诉准备都是围绕甲罪名进行的；而辩方则恰恰也是围绕甲罪名进行辩护 龙宗智：上帝怎样审判，中国法律出版社2 0 0 2 年版，第1 7 3 页。 。 美 迈克尔d 贝勒斯： 法律的原则个规范的分析，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版， 第3 5 页 转l ；| 自陈瑞华：刑事审判原理论 ，北京大学出版社2 0 0 3 年版。第5 6 页。 陈瑞华；刑事审判原理论，北京丈学出版社2 0 0 3 年版第5 6 页。 l o 山东大学硕： ：学位论文 准备的。当法院私自改变起诉罪名时，双方无疑都是挨了当头一棒，因 为他们对于新罪名都没有准备，因此，也就无法有效地就新罪名来发表 自己的意见。法院改变罪名时，并没有对认定的犯罪再经过法庭调查、 法庭辩论、被告人陈述等庭审阶段，由控辩双方对证明该犯罪的证据进 行举证、质证，尤其是对能否构成法院认定的犯罪进行辩论。法院变更 指控罪名的过程中，只有合议庭成员参与决定，缺乏控辩双方及其他诉 讼参与人的参与，也就缺乏程序的对抗性、诉讼性、参与性、平等性等 特点，这种程序是不健全、不完备的。不仅如此，更为糟糕的是：控辩 双方关于罪名的意见都无法有效地影响法官。因此，控辩双方无法有效 地参与到诉讼中来，也无法有效地对裁判结论的作出施以影响，所以， 这一做法就剥夺了控辩双方的程序参与权，最终的结果不仅是使司法的 公正性受到怀疑，而且也使判决的公信力大为降低。因为：由于控辩双 方的程序参与权被剥夺，那么必然的结果是双方都无法接受和信服判决 的结果，必然地，双方都会要求启动第二审程序或审监程序，从而导致 诉讼效率的低下。 最后，法院这一做法还违背了“一事不再理原则一。联合国公民 权利和政治权利公约第14 条第7 项规定：“任何人已依一国的法律及 刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩 罚。 英美法系则称之为“禁止双重危险原则 ，该原则也规定：任何 人不得因为同一行为而受到两次以上的刑事起诉、审判和科刑。前者主 要是针对已经生效的判决、裁定而言；后者则主要为了避免以下三种情 况：( 1 ) 被无罪开释后的再次起诉；( 2 ) 受到有罪判决后的再次起诉； ( 3 ) 对同一犯罪的多次处罚。但是，这两种原则得以确立的理念无 疑是相通的。即都是基于公平和诉讼效率这两个方面。一方面，法院必 须尊重已有的判决；另一方面，在于使被告人的人身、财产等状况处于 一种确定状态，而不是被无休止和无预测的来回起诉。 因此，当法院经过审理，认为检察院起诉所指控的罪名不成立时， 即公诉事实无法支持起诉罪名，从法理的角度讲，应该对被告人作无罪 宣判，从而彻底解除对被告人的刑事指控，使被告人从诉累中解放出来。 。转引自宋英辉刑事诉讼原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 8 页。 山东大学硕士学位论文 但是，法院却擅自改变了指控罪名，自作主张，重新对被告人予以追究， 事实上是使被告人受到了第二次追究，因此，是不符合一事不再理原则 的。最终，使被告人再次陷入诉累中，其人身、财产安全得不到保障。 为此，就要从实体和程序两个层面上入手，建立一种符合正当性的罪名变 更程序，来对突袭性审判进行防范。否则，若不对法院变更罪名的权利进 行程序或实体上的限制，则势必会侵犯被告人的防御权利。 1 2 山东火学硕士学位论文 三、法院直接改变起诉罪名的原因分析 ( 一) 对法院直接改变起诉罪名原因的理论争论 为什么法院这么热衷于变更起诉罪名，在这种做法的背后，是什么 样的司法理念在支撑着它? 进一步探究上述问题，或许，将会有助于我 们对问题的解决找到一个更为合理的答案。 有学者认为，问题的成因主要在于以下几个方面：( 1 ) 由于最高人 民法院和最高人民检察院对刑法具体罪名作出了不同的概括，导致法院 依据前者的解释变更了检察机关指控的罪名：( 2 ) 法官基于其对同一案 件事实与公诉人的不同理解而变更罪名；( 3 ) 法官和公诉人所处的诉讼 地位不同，而造成双方所定罪名观点的不同：( 4 ) 在刑法分则条文中， 规定简明罪状的很少，但规定叙明罪状和引证罪状的较多，而且有的条 文本身还属于空白罪状；( 5 ) 公诉人在确定罪名时，所依据的是公安机 关提供或自行收集的材料，而法官确定罪名，则是在经过法庭调查和听 取了控辩双方争辩的基础上作出的，具有兼听则明的优势，因而更加客 观、公正。 可见，上述论断主要是侧重于从实体法的角度进行分析。在前述论 者看来，最大的问题在于人民法院和人民检察院对于同一个公诉事实的 评价不一，而造成这一问题的关键又在于司法解释权过于分散。不仅最 高人民法院和最高人民检察院都享有司法解释权，而且在针对同一问题 进行司法解释时，由于两者对问题的理解和所占角度不同，再加上他们 之间缺乏协商，所以导致了对刑法分则所规定的某些具体罪名的认定存 在分歧。另外，该学者还认为，法院的决定似乎更具有客观和公正性， 并且似乎是审判权在地位上更优于公诉权，所以，才会导致了法院擅自 改变起诉罪名情形的存在。圆 周围钧：关于法院能否变更指控罪名的探讨，载诉讼法学新探，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第4 3 7 4 4 0 页。 窜参见陈瑞华：问题与主义之间 ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 页 山东大学硕士学位论文 诚然，最高人民法院和最高人民检察院就刑法分则的具体罪名的解 释不一样是客观事实，比如对于刑法第397 条，最高人民检察院关于 执行 确定罪名的规定将其概括为“玩忽职守 和“滥用职权 两个罪名：而最高人民法院关于适用刑法分则的犯罪 罪名的意见则概括为三个罪名：“玩忽职守”、“滥用职权 和“国 家工作人员徇私舞弊”。这些原因客观上导致了检察机关和人民法院对 于某些具体罪名的认定不一样。但是，笔者认为，这并不是导致法院可 以擅自改变罪名的根源。因为，从诉讼的实质上来讲，审判权的任务就 是负责认定或否定检察机关的起诉。当法院认为检察机关的起诉不成立 时，可以直接作出无罪判决，而不是只有改变起诉罪名才是解决问题的 方法。所以，两家对于刑法分则具体罪名的理解不同，并不是导致法院 改变起诉罪名的理由。另外，两者只在诉讼职能上存有不同的分工，具 体而言，人民检察院负责提起公诉，人民法院负责审判，在诉讼程序上， 并不存在谁的地位优先的问题。 另有学者认为，法院对于起诉罪名的变更，除了上述原因之外，还有 其他重要的原因，比如：( 1 ) 起诉书没有将指控事实与法律评价连为一 体，而是使其相互分离；( 2 ) 法官普遍持有反“形式理念 的观念：( 3 ) 不告不理原则尚未得到真正的贯彻。关于指控事实与法律评价的分离问 题，该学者认为：作为起诉书的基本功能应当是：界定法院审判的范围， 并使被告人的防御有了明确、具体的对象。起诉书只需将与某一犯罪的 构成要件相符的事实加以载明，并围绕这一事实作出法律评价即可。而 我们目前的起诉书一般是由这样的三部分构成：一是犯罪嫌疑人所涉及 的具体罪名；二是犯罪事实；三是刑法分则对于这一具体罪名的构成要 件的描述。这样容易出现一个问题：就是检察机关对于指控事实的认定， 可能并没有受到刑法分则所规定的某一具体罪名的构成要件的具体内容 的限制，而是先设定了罪名，然后将刑法分则关于这一具体罪名的构成 要件内容套用到这一罪名中去，这样就容易使检察机关对于罪名的认定 拥有较大的主观色彩。就使得检察机关对于犯罪事实的认定与评价之间 。陈瑞华：问题与主义之间 。中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 3 页。 。陈瑞华：问题与主义之间，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版第2 6 4 页 1 4 山东大学硕 j 学位论文 发生分离，即起诉书对犯罪事实的法律评价不符合该事实本身所构成的 罪名。这样，起诉书对于审判权的制约力度会大大降低，致使法院有较 多的机会来改变起诉罪名。虽然，这并不是问题的根源，而且也不应当 成为法院擅自改变罪名的理由，但是，这无疑应当是一大现实因素。 关于法官普遍持有的“反形式裁判理念 ，该学者认为：一般情况 下，一个人的行为要被认定为法律意义上的犯罪，应同时具备这三项条 件：一是它符合刑法分则明确禁止的某一犯罪的构成要件；二是它的存 在有充分的证据加以证明；三是它要由法院经过合法、正当的法律程序 作出裁判。 不符合上述任何一项法定条件，就不能认定一个人是法律意义上的 “犯罪人一。而大部分的法官头脑里所关注的是“实体正义 的理念， 即只要起诉书所认定的“犯罪事实一成立，似乎就应该给被告人定罪量 刑。在法官们看来，如果有足够的证据来证明被告人的行为已经构成犯 罪，虽然构不成公诉机关指控的这种犯罪，但是从刑事实体法中既然可 以找到与被告人行为对号入座的犯罪类型和罪名，那么就决不能从眼皮 底下放纵犯罪分子。可见，法官在这里事实上是脱离开了给一个人定罪 量刑所需要的三个形式上的条件，然后凭借自己的主观热情来定罪，将 指控事实与指控罪名人为地分开了。这不仅违背罪刑法定原则的精神， 同时也违背了程序正义的要求，是一种典型的“重实体，轻程序 司法 理念的反映。 关于司法被动性的缺失，该学者在论述中认为，这一问题的主要原 因在于目前的司法理念问题，出于“发现真相 的需要，法院系统经常 为了追求实体正义而变得较为主动和积极。 ( 二) 笔者的观点 笔者认为，导致法院擅自改变起诉罪名的做法应当有以下两大层次 的原因，首先是司法体制层面的原因；其次是与司法理念有关。 关于司法体制层面的原因，主要包括以下几点：一是目前我国最高 人民检察院和最高人民法院拥有平等的司法解释权，而两者在制定对刑 d 陈瑞华：问题与主义之间，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 5 页。 。参见陈瑞华：问题与主义之问，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版。第2 6 6 - - - 2 6 8 页 山东大学硕士学位论文 法分则某一具体罪名的司法解释时都是从自身的利益出发，又缺乏协商， 导致了两者对于刑法分则某一具体罪名的构成要件理解不一的机率较 高；二是目前的刑事诉讼法没有建立起公诉变更机制，即在公诉提起后 的对公诉进行改变和追加的制度。对于检察机关在起诉中的罪名认定错 误或者是遗漏了应当被起诉的被告人或指控事实时应当如何及时纠正? 目前的刑事诉讼法并没有就此作出明确规定，为了解决司法实践的需要， 最高人民检察院和最高人民法院在各自的司法解释中对此问题作出了规 定。最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题 的解释规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的， 应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法 院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第1 76 条的有关规定依法作 出裁判。 最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第351 条规定： “在人民法院判决宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者 犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控的犯罪事实不符的，可以要求 变更起诉；发现遗漏的犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可 以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者 不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。 但是，其中却没 有涉及到对于指控罪名与公诉事实不相符的情形。三是目前的起诉书中 指控事实与法律评价的分离现象。起诉书的功能在于从程序上启动审判 活动；从实体的角度划定审判的界限和范围。一方面，根据“不告不理 的诉讼原则，无起诉则无审判；另一方面，法院所审理的范围不得超越 公诉对象的范围，法院不得审理未经指控的人和事。因此，这就要求起 诉书中明确记载有关犯罪构成要件的事实以及公诉机关的法律评价，因 为根据罪刑法定的原则：离开了法律评价的犯罪构成要件事实就无法成 立刑法分则中的具体罪名，行为人的行为也就无法构成实体法意义上的 犯罪。而我们目前的起诉书则只侧重记载犯罪事实，忽略掉了法律评价， 这一点下文我们还会具体论述到。 关于司法理念层面的原因，主要在于一直以来所存在的“打击犯罪 和“追求实体正义 的影响。受这种理念的影响，只要是指控的犯罪事 实成立，似乎我们就应该给被告人定罪才能合理又合法，才能给公众一 1 6 山东大学硕士学位论文 个交代，这样的法官也才会称职。但是，问题的关键是：在这种情形下 应当如何给被告人定罪? 需要什么样的程序性限制，才能够既不会损害 被告人的程序性诉讼权利，又能够实现对犯罪的惩罚? 现代刑事诉讼法 一般会兼具打击犯罪与保障人权的双重任务，为了保障国家的安全和维 护社会的稳定，就必须对犯罪行为进行追诉和惩罚，因此，打击犯罪是 我国刑事诉讼法的一个目的；但是，由于刑事诉讼行为是国家对单个的 犯罪嫌疑人、被告人的行为，在强大的国家追诉权面前，个人显然是非 常软弱的，为了防止国家有关机关滥用追诉权来侵犯公民的人身、财产 等合法的权利和自由，刑事诉讼法在设置的时候还需要具备第二个功能， 即保护人权。因此，必须对法院直接改变起诉罪名的做法予以一定的限 制，才能够实现对人权的保护功能。 1 7 山东大学硕士学位论文 四、对法院能否直接改变起诉罪名的比较法考察 事实上，检察机关在起诉书中所认定的罪名与法院认定的罪名之间 有分歧是很正常的，因为这不仅仅是由于最高人民法院的关于具体罪名 的司法解释与最高人民检察院的司法解释之间有分歧，还在于法官与检 察官作为不同的个体，可能会对于刑法分则规定的同一罪名的理解不同。 问题的关键是：遇到这种情况，法官是应该直接变更呢，还是不做任何 变更，直接宣布起诉的理由不成立，被告人无罪呢? 在法院能否变更起 诉指控的罪名以及如何变更起诉指控罪名的问题上，一些国家和地区存 在着立法上的差别和理论上的分野。由于各个国家的宏观法治“土壤” 和特定刑事司法理念不同，各国刑事诉讼法都由各国立法机关根据本国 情况选择了适合本国的立法模式和具体的制度。虽然各国国情和价值取 向不同，但是作为人类文明的共同成果，却都折射出一些带有普适性的 理念和原则。在此，我们通过比较分析一下其他国家和地区的做法，以 期获得一些具有普适性的经验，从而对我国变更起诉罪名制度的确立有 所借鉴。 ( 一) 大陆法系的做法 大陆法系为职权主义诉讼模式，而职权主义的诉讼目标强调惩罚犯 罪和探究实体真实。因此，在诉讼的进程中注重发挥法院的主导作用， 而双方当事人的力量则在其次。因此，检察院和被告人的作用就变得相 对要小一些。所以，在大陆法系的职权主义诉讼模式中，法院有权变更 起诉罪名，但是，为了保护被告人的辩护权，法律要求法官在变更起诉 罪名的时候，必须履行相应的“告知一一防御 程序，并且法院对罪名 的变更只受到程序方面的限制，而无实体层面上的限制。 在德国，出于追求实体真实诉讼理念的需要，德国刑事诉讼规定： 法院在判决中可以单独对被告人的行为作出独立的法律评价。德国刑事 诉讼法在15 5 条第2 款和第2 0 6 条都明文规定：起诉书中提出的对行为 的法律适用对法院没有约束力。因此，法庭审判的事实范围应当与起诉 书所指控的事实范围相一致。如果法庭认为起诉书中指控的部分事实不 1 8 山东大学硕士学位论文 成立，或者行为并非被告人所为，则针对这部分事实或行为，法庭必须 宣告被告人无罪。但是如果法庭认为指控的事实成立，只是与起诉书中 对被告人行为的法律评价意见不同，则只需要在书面判决中解释新的评 价意见即可。由此可以看出，当指控的犯罪事实有足够的证据加以支持， 而罪名与法院认定不同时，法院就可以在认定犯罪事实成立的基础上私 自改变起诉罪名。例如：如果起诉书指控被告人犯有偷盗罪，而法院经 过审判，发现被告人在拿取物品时使用了暴力，则可以对被告人定抢劫 罪，这种情况下无需改变指控，但是法院必须告知被告人法律适用已经 变更，并给于其辩护的机会。有权力必有制约，虽然德国刑事诉讼法 赋予了法院改变起诉罪名的权利，但是为了避免法官滥用罪名变更权侵 犯被告人的防御权，德国刑诉法同时还规定：法院应在变更指控罪名之 前将有关事项及时告知被告人，给予其充分的防御准备的机会，以对法 官变更指控罪名的权力进行制约。德国刑事诉讼法典第2 6 5 条( 法律 观点变更) 第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已 经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准 予的起诉所依据的刑法作判决。 因此，法院在变更罪名前，应当增加 一个“告知一一防御一程序，所谓“告知一一防御 程序，即在法院变更 指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人 防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。 而对于未经起诉的人或事，法院却不得自行审理。德国刑事诉讼法 第155 条第1 款明文规定：法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写 明的行为和被指控的人员。 对于未经起诉的被告人或犯罪行为，法院不 能主动审理。如果公诉事实发生了重大变化，或者控方希望对被告人追 加指控新的罪行，则检察官有权口头追加起诉，但是需要征得法院及被 告人的同意。由此，我们可以看出，德国刑事诉讼法所赋予检察机关的 追加及变更起诉的权利，只限于有新的指控事实出现或者是需要追加被 告人，并且需要征得法院的同意。这一做法旨在避免被告人在审判中受 到不利于自己的指控。但是，在公诉事实不变的情形下，法院可以通过 。托马斯魏根特著：德国刑事诉讼程序，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 8 页 。托马斯魏根特著：德国刑事诉讼程序，岳礼玲等译，中国政泫丈学 l j 版社2 0 0 2 年版，第3 0 0 页 1 9 山东大学硕十学位论文 改变起诉罪名来给被告人定罪，为了保护被告人的诉讼权利，法律对此 也作出了明确的程序限制：即法院要提前告知被告人，以使其有充分的 时间来准备新的辩护。 在法国，刑事诉讼法规定：“审判法庭也如同预审法庭，但是在更窄 的范围内，可以变更对其受理的犯罪事实所认定的罪名。审判法庭对其 受理的犯罪事实的定性作出变更并不违反欧洲人权公约 。 “更窄 的范围内”仅指：“如果经过变更对犯罪事实原有的认定罪名，被认定为 新罪名的犯罪仍然属于受诉法院管辖权限，那么，该法院则应当对本案 作出审理裁判。 由此可以看出，在法国，只要审判法庭变更罪名不超 出法院的管辖范围即可。根据法国刑事诉讼法的规定：如果法庭庭长认 为庭审辩论已经表明：经认定应当由被告人承担责任的事实构成的犯罪 与起诉书中原来认定罪名不同，对此前认定的犯罪已作出否定回答的事 实成立，庭长应当就变更的罪名向被告人提出一个辅助的问题，但条件 是所涉及的事实确实是相同的事实；甚至可以承认，不等到庭审辩论结 束，法庭庭长便可以提出这一辅助问题。圆所以，法国刑事诉讼法事实上 赋予了法官可以变更起诉罪名的权利，但是它同时又规定：庭长在变更 罪名之前，应当向被告人提出一个或几个辅助问题。这样规定的目的在 于确保被告人对于变更后的罪名的辩护与解释权，以保障被告人的权益 不受侵犯。由此，法官对于罪名的变更权利受到了程序性的限制。 ( 二) 英美法系的做法 英美法系出于“正当程序 的诉讼理念，原则上不允许法院主动变 更起诉罪名。这是因为：一是英美法系实行当事人主义的诉讼模式，其 诉讼理念以人权保障为优先价值取向。在诉讼的进程中，注重发挥双方 当人的力量，诉讼的进程主要有控辩双方来推进，而法官则是一种消极、 被动和中立的角色。因此，一般不允许法官改变起诉事实和起诉罪名。 因此，英美法系通过实行“罪状”制度来限制法院审判的范围。“罪状 又称“诉因 ，是指为了使控诉主张得到法官的支持而提出的相当于犯 罪构成要件的事实。因此，起诉书必须包含指控的罪名和所适用的法律 。 法 卡斯东斯特法尼等：法国形事诉讼法精义罗结珍译，中国政法大学 j 版社1 9 9 8 年版，第4 5 0 页。 口 法 ：卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义) 。罗结珍译，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第7 6 3 页- 2 0 山东大学硕士学位论文 条文，并且二者要紧密相连，不得记载没有相关法律条文支持的“犯罪 事实 。“大陪审团公诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明 该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。 由于法庭上实行对抗制审判方式，所以，在法庭审理中法官或陪审团彻 底中立，而控辩双方需要举证来证明指控成立与否，审判方只负责根据 法庭上双方出示的证据来裁断指控成立与否。成立则是有罪判决，否则 即便是被告人构成了未经起诉的其他罪名，仍然要宣告其无罪。因此， 负责审判的法官或陪审团没有权利也没有机会来改变起诉罪名。二是因 为出于对陪审员的不信任。“陪审员应对罪的问题作出裁决一一但他必 须具备与罪的问题紧密相关的法律概念的认识， 留而实际上陪审员没有 受过任何专门的法律训练。因此，为了防止缺乏法律知识的陪审员随意 出罪入罪，英美法国家必须严格限制其变更起诉指控罪名的权力。 英美法系的罪状制度主要是源于其不承认受到指控的犯罪事实可以 脱离对其进行的法律评价而独立存在。相反，他们认为：脱离开对指控 事实的法律评价，该事实就失去了在实体法上定罪的原因和理由，因此， 该指控事实也就无法成立。 可以说，罪状制度对法院的审判活动产生了极大的影响和约束力。 由于每一项独立的罪状都包括罪行陈述和罪行细节两部分内容。罪行陈 述部分必须要明确叙述出被告人所构成的罪名及其所适用的法律条文： 而罪行细节部分则要概括出被告人行为的基本事实要素，包含了被告人 的罪名及其所实施的犯罪行为的具体细节。 由于起诉书对罪状进行了明确的记载与陈述，因此对于法院的庭审 行为进行了有力的制约和限定。美国地方法院刑事诉讼规则第39 条 规定：“如果起诉状或者告发状没有指控某项罪行，法院应当对此停止 审判。 并且，法院只有在起诉书对被告人的行为所认定的事实要素和 法律评价同时得到证明时，才会对被告人作出有罪的判决，否则只能作 无罪的裁判。另外，罪状制度确定了当事人攻击和防御的目标，并保证 了被告人辩护权的充分行使。由于法院的审理范围只能围绕罪状展开， 。卞建林译：荧国联邦刑事诉讼规则与证据规则，中国政法大学 i ；版社1 9 9 6 年版，第3 9 页。 。 德 拉德布鲁赫著：法学导论米建等译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 1 3 - 1 1 4 页。 2 1 山东大学硕士学位论文 法院只负责对控辩双方所出示的证据进行审查而无权对起诉进行变更和 追加，所以，这就保证了起诉和审判的同一性。否则，法院的审判就很 可能会是不受约束的，其审理的范围可以抛开起诉书指控的范围，自行 审判被告人未经指控的新的“犯罪事实，或者私自改变起诉罪名，使 得控辩双方都对新的“犯罪事实和“新的罪名 惊慌失措，从而无法 进行有效的指控和辩护，只能任由法院认定。 由于罪状制度限制了法院的审判范围，因此英美法系一般不会在审 判过程中由法官私自改变起诉罪名。但是，为避免因诉讼结构的过分僵 化而带来刑事诉讼机制运转的失灵或低效益，英美法系也对罪状制度做 出了有限制的变通，即允许法官在不妨碍被告人防御权行使的前提下， 脱离起诉书指控的罪状而以另外的罪状认定被告人成立新的罪名，但前 提是不能损害被告人的实质性诉讼权利。 英国对罪状的变更创立制定法肇起于18 51 年制定法，该法规定：以 重罪或轻罪的既遂起诉的，可以未遂处罚：以轻罪起诉的，可以经简易程 序以重罪处罚。1916 年制定法规定：以抢劫罪起诉的，允许不以抢劫 罪名而施以暴行罪处罚。美国法在英国法的基础之上发展起了“l e s s o f f e n s e 理论，认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包 括于起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段 之犯罪起诉，可以低阶段之犯罪处罚。 由此，我们可以看出，在英美法系，法官是否可以在审判事实不改 变的基础上自行适用新的法律条文，主要是考虑两个因素：一是是否超 出起诉效力的涵盖范围；二是是否对被告人行使辩护权有不利的影响。 在完全不害及这两个因素的前提下，法律允许法官以审判事实为基础， 直接适用新的法律条文对被告人定罪。除此之外，法官不得任意变更罪 名，只能严格按照起诉书的限制作出有罪或者是无罪判决。下面我们就 分别讨论一下法官变更起诉罪名的情形。由于英美法系奉行两种答辩制 度，即：有罪答辩和无罪答辩，因此，在这两种制度中，法官改变起诉 罪名的方式也不完全一样。 陈朴生： 刑事证据法 ，台湾三民书局h j 版社1 9 7 9 版第3 4 3 5 页。 。孔璋：中美公诉制度比较研究，中国检察：i ；版社2 0 0 3 年9 月版，第3 1 1 页。 山东大学硕士学位论文 1 、在无罪答辩程序中罪名的变更。无罪答辩中如果当事人选择了陪 审团审判，那么陪审团可以对起诉书中记载的一个或几个罪状作出有罪 或者无罪的裁断。但是，在例外的情形下，还可以判定被告人构成更为 轻缓的罪名。陪审团审判是英美刑事司法制度的一个典型特征，也是刑 事被告人的一项基本诉讼权利，它是废除残暴并且是司法自由民主的象 征。 陪审团变更起诉罪名的例外一般包含于两种情况中：一是法律明确 规定某一罪名包含着另一罪名：二是某一罪名暗含着另一罪名。根据美 国联邦刑事诉讼规则第31 条c 项( 减轻罪行的定罪裁决) 规定： “被 告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图 实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图 构成犯罪的话。一据此，陪审团即使裁断起诉书指控的罪名不能成立， 也可以认定被告人犯有包含于原来被指控的罪行之中的某项新的罪名； 如果原来被指控的罪行仅属于有意图实施该项行为就足以构成犯罪的 话，那么，陪审团可以直接认定被告人意图实施被控罪行，或者认定其 实施必然包容于被控罪行之中的某项新的罪名。例如，如果被告人被指 控构成谋杀罪，那么陪审团可以裁断他犯有下面的罪行一一过失杀人罪、 故意致人伤害罪、弃婴罪、残害儿童罪或者意图实施上述任何一种犯 罪。圆关于一罪名暗含另一罪名的情形，根据英国l8 61 年制定法规定： 以诈骗罪起诉的，可以盗窃罪处罚；以侵占罪起诉的，可以盗窃罪处罚； 以盗窃罪起诉的，可以侵占罪处罚。也就是说法官只能对被包容的罪名 作缩小性的认定。 2 、在有罪答辩程序中的变更。由于被告人具有程序选择权，因此， 他也可以选择作有罪答辩。传统意义上的有罪答辩意味着是被告人在自 愿、明智和理解自己行为法律意义后果的前提下作出的选择，意味着被 告人承认了起诉书所指控的犯罪，法官可以直接对此进行量刑，而不用 再进行审理。因此，这儿也就不存在所谓的罪名变更问题。但是，近年 来，英美法中确立了一种“变更罪名的答辩制度一。也就是说，被告人 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第3 8 页。 陈瑞毕：问题与主义之间) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年7 月版，第2 7 8 页。 山东大学硕士学位论文 可以主张自己并不构成起诉书指控的罪名，但承认自己构成另外一项新 的、被包含于原来指控罪名中的较为轻微的罪名。这个规定的目的在于 鼓励被告人选择有罪答辩。如果检察官接受了这种改变，那么法官只要 审查了双方的协议是在自愿、明智、理性的基础上作出的，就可以认定 新的罪名成立，并且直接进入量刑阶段。当然，检察官如果有充分的证 据表明原来被指控的罪名成立，他们也可以不答应被告方所承认的改变 后的罪名，而是直接要求举行正式的庭审。 由此我们可以看出，在英美法的诉讼过程中，受“罪状制度的影 响，法官一般无权私自改变起诉罪名。但是，为保证诉讼的效率，也对 罪状制度做了一定的曲张和变通。在确保有利于被告人利益的基础上， 就是确保被告人的防御权不会受到损害的前提下，允许法官脱离起诉书 指控的罪名而以另外的罪名认定被告人有罪。当然，这种变更也会受到 一些程序上的限制，比如需要征得控辩双方的同意。 ( 三) 日本的做法 第二次世界大战以后，受美国法的影响，日本的刑事诉讼制度进行 了大规模的改革，在原有的大陆法系职权主义诉讼格局之中，引进、吸 收了许多英美法系当事人主义的诉讼制度和原则，形成了独特的混合型 刑事诉讼制度。在此基础上，被告人的防御权得到大大的增强，在起诉 变更制度方面，引进了英美法系的“罪状制度 ，并形成了颇具本国特 色的“诉因制度 和“诉因变更制度”，其特点在于：在采用诉因制度 的同时还保留着公诉事实的概念，并且允许诉因变更。 l 、诉因制度 根据日本刑事诉讼法第2 5 6 条第2 款的规定，检察官向法院提 起公诉时，起诉书应当包含以下几个部分：一是确定被告人的基本情况， 包括被告人的姓名、年龄、籍贯及居住地等；二是公诉事实，即诉因， 是指“通过犯罪日期、场所和犯罪方法可确定的犯罪事实 ；三是罪名。 国 。陈瑞华：问题与主义之间，中国人民大学出版社2 0 0 3 年7 月版，第2 7 7 页 。蓬勃：日本刑事诉讼法通论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 9 页 2 4 山东大学硕士学位论文 从以上的规定我们似乎可以发现，日本刑事诉讼法中的诉因并不完 全等同于英美法中的罪状制度。因为日本法上的诉因仅指公诉事实部分， 而英美法上的罪状则不仅指行为的事实要素即罪行细节部分，而且还包 含了罪行陈述部分，也就是对于行为的法律评价及所适用的法律条文部 分。 关于诉因的具体含义，在日本也是众说纷纭。主要观点有：( 1 ) 诉因系 检察官划定审判范围所为之主张；( 2 ) 诉因仅为检察官指控被告人嫌疑的 载体；( 3 ) 诉因只是检察官侦查犯罪所得被告犯罪嫌疑，为了请求裁判所 调查证据形成有罪心证，而以起诉状表示于诉讼程序上实体形成之程序 反应；( 4 ) 诉因系实体形成之目标，而非实体形成之程序反映，亦即诉因为 检察官主张之观念之形成事实；( 5 ) 诉因为公诉事实之实体表征，而非被 告犯罪嫌疑本身，诉因系该当特定犯罪构成要件之具体主张；( 6 ) 诉因不 仅为检察官对于被告具有特定内容之犯罪嫌疑事实之具体主张，还包括 对于该当犯罪构成要件之主张。而日本关于诉因含义的通说，是指检察官 对于被告构成犯罪要件所形成之具体犯罪嫌疑事实的主张。简言之，诉因 即犯罪构成要件该当之事实，与公诉事实不同。后者一般包括构成要件之 事实和构成要件以外单纯的事实。但是，根据学者田口守一的观点，诉 因是记载应当构成犯罪的特定事实，这种事实理所当然地包含了法律评 价的的犯罪事实。在大正刑事诉讼法时代，日本并没有诉因制度，因此， 当时的诉讼对象为公诉犯罪事实。同时，法院的审理对象也不受起诉书 记载的限制，法院可以审理未经起诉书记载的其他事实。二战之后，出 于人权保护的需要，日本引进了具有当事人主义的性质的诉讼制度。引 进了诉因制度，并且规定诉因不仅仅是审判的对象，同时也是划分审判 范围的标准。然而，由于受职权主义诉讼模式的影响，日本的诉因制度 并没有完全吸收英美法系的罪状制度，因为，在诉讼法上还保留了“公 诉事实一的概念。 诉因的确立对于日本刑事诉讼制度有以下影响：一是可以据此区分 诉因与诉因以外的事实，以诉因限定审判对象；二是可以把被告人的防 御活动限定在诉因范围以内，没有必要防御诉因没有记载的事实，即被 。宋英辉译：日本刑事诉讼法 。中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页 2 5 山东大学硕十学位论文 告人的防御对象仅限于诉因。三是因为确定了诉因，便可以以诉因为标 准，判定是否存在诉讼条件，例如可以以诉因标准判断有无事物管辖权、 有无控告等。 2 、关于诉因可否变更的问题 对于这一问题，出现了两种观点，一是诉因特定说；二是公诉事实 说。 诉因特定说认为：起诉书中应当记载的是具体的、特定的犯罪事实 和诉讼主张，这些事实和主张就是所谓的“诉因 ，诉因是法庭审理案 件时唯一的、排他的审理对象和审理范围，法院的审判必须受诉因的限 制，法庭不能擅自审理诉因以外的事实。但是出于诉讼效率的考虑，法 院即使有权利变更指控罪名，也要遵循公诉事实同一性的原则。公诉事 实说则认为：即使在诉因制度下，也应把公诉事实作为诉讼的对象。因 此，无论是起诉书中记载的事实还是没有记载的事实，只要公诉机关认 为与公诉事实有关，都可以成为诉讼的对象。法庭可以对起诉书中没有 记载的犯罪事实进行审理和判决。两种观点的主要区别在于：法庭审理 的具体对象是否特定和唯一，因此，也就决定了诉因可否被变更。 根据日本刑事诉讼法第312 条第1 款的规定：当检察官查明存在与 起诉书记载的诉因不同的事实，在不损害公诉事实同一性的范围内，必 须允许追加、撤回或变更起诉书中记载的诉因或处罚条款。 由此我们看 出，日本刑事诉讼法采用了“有限制的变更诉因制度 。在变更范围上， 一方面要大于英美法系，另方面又要小于大陆法系，属于中间型的诉 因变更制度。所以它与原则上不承认变更诉因的英美法做法不同，也与 一概不采用诉因制度的大陆法系不同，问题的根源在于一方面日本刑事 诉讼法既保留着职权主义的诉讼特色，比如，还保留着“公诉事实”的 概念；同时又吸收了当事入主义的一些特点。 之所以说它是“有限制的变更诉因制度 ，是因为从实体的角度要 求诉因的变更必须受到不损害“公诉事实同一性”界限的限制。从程序 的角度规定：法院发现应该变更诉因时，必须及时通知被告人。并且如 。 日 田u 守一：日本刑事诉讼法) 刘迪等译，法律出版社2 0 0 0 年版第1 3 8 页 。蓬勃：日本刑事诉讼法通论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 4 页。 国 日 田口守一。日本刑事诉讼法 ，刘迪等译- 法律出版社2 0 0 0 年版第1 6 6 页。 山东大学硕士学位论文 果法院认为变更诉因可能对被告人的防御带来实质性的不利时，为了使 被告人的防御活动有充分的准备，根据被告人或辩护人的请求，应当决 定在必要的期间内停止审判程序。不过，导致被告人以前的防御活动失 去意义的不公正诉因变更请求，则是不被允许的。回 那么，什么是公诉事实的同一性呢? 一般认为，它是指同一的被告 人、同一的犯罪。如果公诉事实的同一性范围过窄，虽然有利于刑事被 告人的防御活动，但有可能使被告人限于因同一事实重复而被多次追诉 之境地，也不利于诉讼效率；但是，如果公诉事实同一性标准与公诉变 更的限定过于宽松，不但不利于被告人诉讼防御，而且会