（民商法学专业论文）非婚同居法律保护问题研究.pdf

内窑摘要 内容摘要 近年来，非婚同居在我国发展迅速，这种变化向传统的家庭法体系发出了严 峻挑战：一方面，非婚同居问题目益复杂化，社会几益关注；另一方面，现行法 律在调整非婚同居上越来越落后于社会现实。非婚法律问题将成为未来家庭法领 域的重大问题之一。本文主要探讨法律保护非婚同居的正当性及方式。 除前言和结语外，本文共分为三章。 第1 章回顾了改革开放以来我国非婚同居的立法沿革。非婚同居的概念表述 经历了“非法同居”到“同居关系”的转变，非婚同居的范围随司法解释对事实 婚姻的认定范围的变化而变化。现行司法解释消除了对非婚同居的否定性评价， 对非婚同居基本上持中立态度，没有给予非婚同居多少积极保护。 第二章论证了法律保护非婚同居的正当理由。首先，从维护个人权利的角度， 分析并论证法律保护非婚同居是维护自由权和平等权的必然要求；其次，从非婚 同居对公共利益的影响的角度，探讨法律基于公共利益优先保护婚姻的理由以及 法律保护非婚同居对婚姻的可能伤害，最后指出法律保护非婚同居可能有利于从 整体上促进公其利益。 第三章阐述了目前保护非婚同居关系的两种立法模式：契约模式和身份模 式。概括介绍了两种模式的典型立法例，评价了这两种模式各自的优劣，最后结 合我国实际，提出我囤在最低限度保护和更高层次保护两个层面上宜采取的立法 对策。 关键词：非婚同居；法律保护；正当理由 a b s t r a c t a b s t r a c t t h er a p i de x p a n s i o no ft h ep h e n o m e n o no fu n m a r r i e dc o h a b i t a t i o nd e v e l o p s g r i mc h a l l e n g e st ot r a d i t i o n a lf a m i l yl a ws y s t e m o no n eh a n d ，t h ec o m p l e x i t yo ft h i s p r o b l e mi si n c r e a s i n gt op r o v o k eg r e a t e rs o c i a lc o n c e r n ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h ep r e s e n t l a wf a i l st ok e e pp a c ew i t ht h ec h a n g e so fs o c i a l r e a l i t yt or e g u l a t eu n m a r r i e d c o h a b i t a t i o n i t sl e g a lp r o b l e mw i l ld e f i n i t e l yb eoneo ft h ep r o m i n e n tc o n c e l t t si nt h e f i e l do ff a m i l yl a w t h i sp a p e rm a i n l yp r o b e si n t ot h ej u s t i f i c a t i o nf o rl e g a lp r o t e c t i o n o f u n m a r r i e dc o h a b i t a t i o na sw e l la st h ed e t a i l e dm o d e l s o f s u c hp r o t e c t i o n b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e rc o n s i s t so f t h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro nep r o v i d e sab r i e fr e v i e wo ft h el e g i s l a t i o nh i s t o r yo fu n m a r r i e d c o h a b i t a t i o ns i n c et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep o l i c i e so fr e f o r ma n do p e n i n gt ot h e o u t s i d ew o r l d t h ec o n c e p to fu n m a r r i e dc o h a b i t a t i o nu n d e r g o e sc h a n g e sf r o m “i l l i c i t c o h a b i t a t i o n t o c o h a b i t a t i o nr e l a t i o n s h i p ”a n dt h ee x t e n s i o no fs u c hc o n c e p ti s s u b j e c tt ot h ec o g n i z a n c eo fd ef a c t om a r r i a g eb yj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，w h i c h c u r r e n t l ye l i m i n a t e sn e g a t i v ee v a l u a t i o n st o w a r d su n m a r r i e dc o h a b i t a t i o na n dh o l d sa b a s i c a l l yn e u t r a la t t i t u d ew i t hf e wa c t i v ep r o t e c t i o n c h a p t e r t w ot e s t i f i e st h e j u s t i f i c a t i o n f o r l e g a lp r o t e c t i o n o fu n m a r r i e d c o h a b i t a t i o n f i r s t ，f r o mt h ep o i n to fi n d i v i d u a lr i g h t s ，t h i sc h a p t e ra r g u e st h a ts u c h p r o t e c t i o ni st h en e c e s s a r yd e m a n dt oa d v o c a t el i b e r t ya n de q u a l i t y ；s e c o n d ，f r o mt h e p o i n to f p o t e n t i a li n f l u e n c e so v e rp u b l i ci n t e r e s t s ，t h i sc h a p t e rn o to n l yo f f e r sr e a s o n s t og i v em a r r i a g ep r i o r i t yo nt h eg r o u n do fp u b l i ci n t e r e s t s ，b u ta l s od i s c u s st h e p o t e n t i a lh a r m st om a r r i a g er e s u l t i n gf r o ms u c hp r o t e c t i o n ；f i n a l t h i sc h a p t e rp o i n t s o u tt h a ts u c hp r o t e c t i o nm a y b eb e n e f i c i a lt oo v e r a l lp u b l i ci n t e r e s t s c h a p t e rt h r e ei l l u s t r a t e st w ol e g i s l a t i v em o d e l st op r o t e c tu n m a r r i e dc o h a b i t a t i o n ， n a m e l yt h ec m ( c o n t r a c t u a lm o d e l ) a n ds m ( s t a t u sm o d e l ) a f t e rd e s c r i b i n gt y p i c a l l e g i s l a t i o n so ft h e s et w om o d e l sb r i e f l ya n dc o m m e n t i n go nb o t ht h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h e m ，t h i sc h a p t e rp r o p o s e sl e g i s l a t i o nc o u n t e r m e a s u r e sa g a i n s ts u c h p h e n o m e n o nf r o mt w ol e v e l s - - - m i n i m a lp r o t e c t i o na n dh i g h e lp r o t e c t i o nt oc a t e rf o r t h ep r a c t i c a ln e e d si nc h i n a k e yw o r d s ：u n m a r r i e dc o h a b i t a t i o n ；l e g a lp r o t e c t i o n ；j u s t i f i c a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：新建事 砂el 年中月，。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适应本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 作者签名： 导师签名： 秘雾 q 骊 日期：l o 。眸叶月弓。e 1 日期：，辞o f , y 口驴日 删丘 刖舌 人类进入新于年以来，世界范围内尤其是西方国家家庭法领域内，持续进行 着激烈而深刻的变化：许多国家和地区显著地拓展和推进了法律保护非婚同居 ( 包括异性同属和同性同居) 的范围和程度；同性婚姻相继在荷兰、比利时、加 拿大( 安大略省、魁北克省和英属哥伦比亚三省) 以及西班牙等国家和地区得到 了立法承认；即便在传统的婚姻家庭法领域，夫妻之间和父母子女之间的权利义 务关系模式也出现了更新换代的趋势毋庸置疑，人类正在转换、重构和重塑 私人生活领域人际关系的法律图景。本文所要探讨的，即是这种新的法律图景所 丌启的个蘑要领域非婚同居的法律问题。 联合囤人权委员会第1 9 号一般性意见规定：“鉴于存在着种种不同的家庭形 式，如未婚伴侣及其子女或单身父母及其子女，缔约国还应指出这类家庭及其成 员是否并在何种程度上得到国内法和惯例的承认和保护。”。近年来，由于非婚同 居者数量逐渐增加，带来的社会问题不断涌现，公众舆论闩益关注，西方国家同 居法改革的启示和司法解释对非婚同居否定性评价的消除，促使我国法学界对非 婚同居进行更为深入的研究。“亲属法多属其所固有，夫妻亲子之自然关系，莫 不受其国家环境，风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随 习俗而移转，其与国情不合之规定，鲜能发挥其效用。”。由是，非婚同居法律问 题研究，正如邓正来对法学研究所言，惟有“对我国的现实世界做切实的关 注，将我国的现实世界置于当下的世界结构之中做问题化的理论处理”，9 才能对非婚同居中的“法律应不应该做”与“法律应该做些什么”这两个基本问 题做出现实理性的回答。 当西方社会罩的男男女女越来越多地选择同居这一生活方式，公众对非婚同 居的观念之风也逐渐改变方向时，围绕非婚同居所产生的众多法律问题便浮出水 面：首先，在一股层面上，如果说法律的任务在于确认、维护和保障各种利益，。 那么非婚同居中的个人利益、公共利益和社会利益各是什么? 如果说个人权利优 。c c p rg 目1 e r a lc o m m e n tn o ，1 9 e b o l h t t p ：w w w u n h c h r , c h t b s d o c n s f 0 6 t 9 7 6 4 8 6 0 3 f 6 9 b c d c l 2 5 6 3 e d 0 0 4 c 3 8 8 1 7 0 0 e n d o c u m e n t ，2 0 0 5 4 2 i 。史尚宽亲属法论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 04 。邓正来中围法学向何处去( 上卜一建构“中国法律理想图景”时代的论剁 j 】政法论坛( 中国政法大学学 报) ，2 0 0 5 ，2 3 ( 】) ：2 2 ” 美1 罗庞德通过法律的社会控制法律的任务 m 】沈宗灵，蔗世忠译，北京：商务印书馆，1 9 8 4 3 4 - 5 4 1 1 f 婚川居法律仪护问题研究 先，那么基于公共利益和社会利益对非婚同居者的个人权利进行的限制，能够在 何种范围和程度内被证明是j f 当的? 其次，在具体层而上，非婚同居与婚姻都属 于人们构建两性关系的方式，它们之间的紧张关系是非婚同居法律问题的重心。 什么是婚姻? 为什么婚姻优先于其他类型的两性关系受到保护? 与婚姻权利义 务相连的法律目的是什么? 如果这些权利义务与非婚同居相连，这些法律目的同 样能够达致吗? 什么是同居? 非婚同居与婚姻之间的区别在哪里? 国家干预非 婚同居的正当理由何在? 赋予同居者广泛权利的时机是否已经成熟? 如果更大 范围地同化婚姻和同居的时机已经成熟，那么，如何才能圆满完成这个任务? 。 本文即以西方学者在非婚同居法律研究中形成的“问题束”为主要参照系， 同时也挖掘源自本国现实的某些特殊问题。由于我国非婚同居研究刚刚起步，人 口统计学、社会学、经济学和历史学等学科可资利用的成果为数极少，因而本文 目的并不在于提出具体的立法建议，而在于通过揭示法律保护非婚同居所面临的 问题，将其整理贯通，以期勾画出我国非婚同居立法改革的理论架构，并在此架 构内指出我们需要哪些事实为保护非婚同居提供辩护。为了集中论证力量，本文 仅研究双方均无配偶的异性同居。但本文没有否认，如同异性同居和同性同居 追求法律承认时在某些方面可以协同作战一样，对非婚同居法律保护的研究同样 能为“非法同居”的法律研究提供某些启示和借鉴。 。h o l l a n d ，w i n i f r e d i n t i m a t e r e l a t i o n s h i p si nt h en e wm i l l e n n i u m ：t h ea s s i m i l a t i o no f m a r r i a g ea n d c o h a b i t a t i o n ? 【j 】c 柚a d i 锄j o u r n a lo f f a m i l y l a w ，2 0 0 0 ，( 1 7 ) ：1 15 - 1 1 6 。鉴于事实婚姻与非婚同居具有某些相似性，两者的界线有时并不分蹦。除有特别指明外，= 牟= 研究将不区 分某些事实婚姻与非婚同居。 2 第一章改革开放以来我因的非婚间居立法沿革 第一章改革开放以来我国的非婚同居立法沿革 第一节非婚同居的概念和范围 同居根据同居者身份可以分为非婚同居、婚内同居和婚外同居。婚内同居又 可分为法律婚内的同居和事实婚姻内的同居。法律婚容易区分清楚，这样，不同 时期非婚同居的概念及其范围，就取决于同一时期事实婚姻和婚外同居的概念及 其范围。总的来说，关于同居关系的概念表述问题，经历了一个从“非法同居关 系”到“同居关系”的变化过程。 一、“非法同居”阶段 1 9 7 9 年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见把事实婚姻定 义为：“没有结婚的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为 是夫妻的。”同时规定：“对于已满法定结婚年龄的事实婚姻纠纷，按一般的婚姻 案件处理。”可见这个时期法律承认事实婚姻的条件较为宽松，没有要求同居必 须符合所有结婚实质要件，已满结婚年龄即可构成事实婚姻。因而这个时期非婚 同居的范围较窄。 1 9 8 4 年最高人民法院审判委员会关于贯彻执行民事政策法律若干问题的 意见第7 条规定：“没有配偶的男女未按婚姻法规定办理结婚登记手续，即以 夫妻名义同居生活，是违法的。”该规定缩小了事实婚姻的范围：只有起诉时双 方当事人符合包括法定结婚年龄在内的所有结婚实质要件的才能构成事实婚姻。 因而非婚同居的范围在这个时期扩大了，并且法律开始对事实婚姻和非婚同居作 出否定性评价。 1 9 8 9 年虽高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居 生活案件的若干意见( 以下简称意见) 颁布后，成为审理非婚同居案件时最 主要的法律依据。该意见规定：“1 1 9 8 6 年3 月1 5 日婚姻登记办法施行 之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一 本文仅追述改革开放至今( 按照通常的说法，即1 9 7 9 年以来) 的非婚同居立法沿苹，主要是考虑到我 国的非婚同居在改革开放之后才迅速发展，这与改革开放后社会经济、观念和制度的变化有关。在此之前， 非婚同居虽然受到一些法律调整，但其社会表现( 数量、公众对它的态度、产生的原凶等方卣) 却与当前 的非婚川居差异明显。为r 避免讨论客体的时空交错，并使论述更具现实意义，本文集中在“改革开放以 来”这个语境里阐述非婚周居的立法沿革。 。黄松有，主编最高人民法院婚姻法司法解释( 二) 的理解与适用 m i 北京：人民法院f h 版社，2 0 0 42 5 3 非姬同居法律保护问题研究 方向人民法院起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事 实婚姻关系：如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关 系。2 1 9 8 6 年3 月1 5 曰婚姻登记办法施行之后，未办结婚登记手续即以夫 妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如 同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双 方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。3 自民政部新的婚姻登记管 理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对 待。”意见首次把“非法同居”作为一个法律概念提出来，明确将非婚同居视 为违法行为，并把同居关系区分为事实婚姻内的同居和非法同居。该意见仍 然延续了过去司法解释的精神，仅限于调整“未办结婚登记而以夫妻名义同居生 活”的同居，不涉及没有以夫妻名义同居生活的非婚同居。在这个时期，以夫妻 名义同居的非婚同居( 不含有配偶者与他人同居的) 主要包括以下几种情形： 1 9 8 6 年3 月1 5 日婚姻登记办法施行之前同居的，在起诉时不符合结婚法定 要件的同居；1 9 8 6 年3 月1 5 目婚姻登记办法施行之后到民政部新的婚姻 登记条例( 即1 9 9 1 年2 月1 lr 的婚姻登记管理条例施行之日止，同居时不符 合结婚法定要件的同居：1 9 9 1 年2 月1 1 日之后丌始的同居，没有办理结婚登 记的同居。 1 9 9 4 年婚姻登记管理条例及同年最高人民法院关于新的( 登记管理 条例) 的通知重申：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶 的男女未办理结婚登记手续而同居生活按非法同居关系对待。” 二、“同居关系”阶段 1 9 8 9 年意见制定之后，随着实践的发展，“非法同居”这一概念不断受 到各界的质疑。鉴于此，2 0 0 1 年婚姻法修订后，2 0 0 1 年最高人民法院关 于适用婚姻法若干问题的解释( 一) ( 以下简称解释( 一) ) 第5 条将“非法 同居”前的“非法”二字删除，改称为“同居关系”。事实婚姻的构成要件也发 生了变化，不再要求“群众也认为是夫妻关系”。根据2 0 0 1 年解释f 一) 的规 定，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的， 应认定为非婚同居的主要有以下两种情形：1 9 9 4 年2 月1 日民政部婚姻登 。陈苇如何认定和处理非法同居关系【j 】现代法学，1 9 9 4 ，( 5 ) ：6 7 4 第一章改革开放以米我田的非婚同居立法沿革 记管理条例公布实施以前，男女双方不符合结婚实质要件的同居；1 9 9 4 年2 月1 日民政部婚姻登记管理条例颁布实施之后，男女双方符合结婚实质要件 的，在人民法院告知其在案件受理前补办结婚登记后，没有补办结婚登记的同居。 2 0 0 3 年最高人民法院关于适用 若干问题的解释 ( 二) ( 以下简称解释( 二) ) 第1 条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的， 人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十 二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法 了以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院 应当受理。”有些学者认为，f 1 前我国法院受理的解除同居关系案件包括不以夫 妻名义相称的同居案件。从解释( 二) 的用语以及最高人民法院的态度来看， 不以夫妻名义进行的同居仍然不属于法院受理的范围。综合解释( 一) 和解 释( 二) 来看，末办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，如果单纯起诉要 求解除同居关系的，那么即使符合结婚的实质条件，法院也不能认定为事实婚姻， 丽只能认定为同居关系丽不予受理。 第二节非婚同居的法律后果 我国尚无专门调整非婚同居关系的法律，对非婚同居所涉及的法律问题主要 是通过司法解释处理。有关司法解释整体层面上采用以善后为重心的思想，着重 就事实婚姻关系与非法同居关系如何区分、非法同居的后果作出规定。 1 9 8 9 年 意见的规定是迄今为止最为完备的。2 0 0 1 年婚姻法颁布实施后，解释 ( 一) 和解释( 二) 涉及同居关系的规定仅限于同居关系的认定和解除本身， 而不涉及对同居者的其他人身关系和财产关系的调整。根据新婚姻法、解释 ( 一) 和解释( 二) 的规定，1 9 8 9 年意见在与其不相抵触的范围内仍可 适用。 一、身份上的法律后果 司法解释对非婚同居者人身关系的调整主要包括同居关系本身和子女抚养 两个方面。 。雕昌祯，主编婚姻法执行状况调查【m 】北京：中央文献出版社，2 0 0 4 7 。最高法制院长黄松打就婚姻法解释答记者问【e b f o l 】 h t t p ：n e w s s i n a , c o m c n o 2 0 0 3 - 2 - 2 7 2 0 5 3 1 4 4 7 0 0 3 s , g h n n r2 0 d 3 1 2 - 2 7 。张学军事实婚姻的效力 j 洁学研究，2 0 0 2 ，( 1 ) ：7 3 5 非婚同居法律保护问题研究 ( 一) 同居关系本身 关于同居关系本身，经历了一个从严肃处理到尊重当事人意思自治主义观念 上转化的发展方向。”1 9 8 9 年意见前言规定：“人民法院审理未办结婚登记 而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和 危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。”凡经人民法院认定为非法 同居的，无论是婚外同居还是非婚同居，一律判决予以解除。这种“一刀切”的 做法难免违反当事人自身的意思。解释( 二) 出台后，除“有配偶者与他人同 居”外，单纯解除同居关系起诉到法院，无论是否以夫妻名义相称，法院概不受 理。是否维持同居关系纯粹由当事人自行决定，法律对此不再干预。 ( 二) 子女抚养 1 9 8 9 年意见第9 条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子 女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情 况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也 可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将 未成年的子女送他人抚养，须征得另一方的同意。”比照1 9 9 3 年最高人民法院 关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见的规定，可以看 出，两个司法解释处理这一问题的原则基本相同，皆为保护子女合法权益，这与 我国现行婚姻法的规定在立法精神上是一致的。不过前者规定较为概括，后 者较为详尽。新婚姻法颁布后，并没有新的司法解释对非婚同居的子女抚养 问题作出新的规定，因此仍然可以适用1 9 8 9 年意见。 二、财产上的法律后果 法院审理同居关系案件，本意并不是对这种同居关系本身加以调整。主要就 是对同居关系期间形成的财产如何分割，子女如何抚养问题的审理。自1 9 8 9 年 意见出台以来，关于非婚同居者财产关系的规定几乎没有变化。 ( 一) 财产分割原则及具体规定 意见第8 条规定：“具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑 财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。”该原则与1 9 9 3 年最高人民 法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见中离婚财产 。黄松有，主编最高人民法院婚姻法司法解释( 二) 的理解与适用 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 43 0 。同上，第2 0 3 2 贞。 6 第一章改革开放以来我国的非婚可居立法沿革 分割的原则之问并无实质性差异。 实际分割财产时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般 共有财产处理。何为“一般共有”? 民法上的共有分按份共有和共同共有两种， 对于“一般共有”的看法，司法实践中并不统一一。从理论上说，“在我国，共同 共有的基本形式有两种，即夫妻共有财产和家庭共有财产”。可见共同共有一 般来说须基于家庭关系才能产生，而非婚同居既然从来没有被法律承认为家庭， 一般共有财产就只可能是按份共有。 根据意见，解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的 债权、债务，可按共同债权、债务处理。解除非法同居关系时，一方在共同生活 期间患有严霞疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一 次性的经济帮助。 可见，财产分割原则缺少具体规定的保障。这一原则能否实现保护妇女儿章 权益的目标，很大程度上要取决于法官个人的价值观和素质。 ( 二) 继承问题 非婚同者在一方死亡时，存活方l 叮以根据继承法第1 4 条的规定获得 一定的遗产，但必须满足该条规定的两个条件之一：存活一方是继承人以外的依 靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者是继承人以外的对被 继承人扶养较多的人。虽然该规定实际上仍将同居方视同继承人以外的任何人， 但因为同居双方共同生活时间越久，相互扶养的一般就越多，所以具有一定的现 实意义。 ( 三) 同居协议的效力问题 现实生活中未婚同居者特别是青年人中签订同居协议的并不少见，我国法律 没有对同居协议的效力做出规定，但是司法实践中，无论是人身约定还是财产约 定，法院一般会以违反公序良俗为由认定协议无效。 综上所述，在回顾了二十多年来非婚同居在我国法律体系中的变化历程之 后，我们发现，总体立法现状是：非婚同居的范围随司法解释对事实婚姻的认定 范围的变化而变化，目前没有进行婚姻登记的异性同居大部分属于非婚同居，即 使是以夫妻名义相称的。法律中已经消解了对非婚同居的否定性评价，基本上对 非婚同居持中立态度，即使司法解释宣告维护妇女和儿童的合法权益，寥寥数个 。乇利明，主编民法【m 】北京：中周人民大学出版社 7 非婚同居法律保护问题研究 实质性的规定也差不多是将同居者当成陌生人来对待，甚至在私人定约方面同居 者的权利还不如陌生人宽泛。恰如拿破仑的名言：“他们忽视了法律，因此法律 也忽视了他们。” 第二章法律保护1 婚同居的正当理由 第二章法律保护非婚同居的正当理由 法律拆除了禁锢非婚同居的“非法”枷锁，转而对非婚同居采取既不干涉也 不保护的态度。然而，社会现实生活的变化让人们对这种中立甚至冷漠的态度不 再感到满意，他们开始寻找通过法律正而保护非婚同居的途径。但是，社会各界 对法律保护非婚同居的认识存在很大分歧。那么，什么是法律保护非婚同居的正 当理由呢? “当一个政治社会处于分歧状态时，权利的概念大有用处。”。 “如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。”9 因而，本章 试图通过权利框架预先定义同居者的个人权利，论证该权利框架中基于公共利益 的理由能否限制或剥夺同居者的个人权利，从而为法律赋予同居者权利提供辩 护。 第一节保护非婚同居者的个人权利 一、保护非婚同居者的自由权 美国学者德沃金认为，存在两种意义上的自由观念，即“作为许可的自由和 作为独立性的自由，前者指个人不受社会和法律的限制去做他希望做的事情的程 度，而后者则指个人作为独立的和平等的人而不是附属的地位”。作为独立性 的自由在人权法框架内属于基本人权范畴，也就是说，除非基于特别重大的理由， 否则这一自由不受剥夺或限制。作为许可的自由除了其中所包含的作为独立性的 自由外，其他的自由往往可以基于平等、安全或者公共利益等理由予以限制或剥 夺。 ( 一) 作为许可的自由 1 非婚同居者与已婚者的比较 相较于法律对婚姻的缔结和解除条件的严格限制，以及其所附着的许多强行 性的法律义务和责任，非婚同居者享有的自由似乎远远超过已婚者。事实真的是 这样吗? 著名自由主义思想家以赛亚吖自林将自由区分为消极自由和积极自由。 消极自由是“主体( 一个人或人的群体) 被允许或必须被允许不受别人干涉地做 。 美】罗纳德德沃金认真对待权利【m 】信春鹰， 。蚓上，第2 5 0 页。 o 同上，第3 4 5 页。 吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 82 4 3 9 非婚同居法律保护问题酬究 他有能力做的事、成为他愿意成为的人的自由”。契约自由便是一种很重要的消 极自由。婚姻虽然尚不是一种双方可以就条款进行自由协商的契约，但是已经“从 身份制向身份契约制”转化。男人和女人可以选择是否签订契约，同样，他们也 可以选择是否结婚，但是，一旦他们决定结婚，婚姻与契约就不再相似厂，因为 婚姻关系的条款和条件是国家制定的。非婚同居者可以选择同居或者不同居， 但不仅没有普遍的缔约自由，也没有订立类似婚姻契约的“身份契约”的自n j 。 2 对“法律不应干预非婚同居者道德自由”的批判 在非婚同居领域，法律的介入会让人回想起2 0 0 1 年婚姻法修订时出现 的激烈争论：法律对私人生活的干预会侵犯个人私生活自由及隐私吗? 法律保护 同居是否要“警惕倒退”? 。是否要“把道德的东西还给道德”? 。这种反对法律 干预道德自由的论证，与认为非婚同居者选择同居是为了避丌法律干预的观念联 合起来，共同抵制法律对非婚同居的保护。 法律保护非婚同居必然干预道德吗? 如果法律提供给非婚同居者的是一套 强行性规则只要进入同居，无论他们愿意与否，都要承担这套规则规定的义 务和责任，那么，法律确实可能不当干预道德自由。但如果法律提供的只是一套 任意性规则，或者法律赋予非婚同居者宽泛的缔约能力时，是否选择适用这套规 则或者订立契约就属于非婚同居者意思自治的范围了，此时法律不仅不会不当干 预道德，反而扩大了自由。福柯说：“事实上我们生活在一个人际关系的可能性 极其稀少、极其简单、极其可怜的法律的、社会的和制度的世界中。当然，存在 着一些基本的婚姻关系和家庭关系，但是还有多少婚姻家庭关系应当存在 啊! ”。在自由意味着选择的意义上，增加构建人际关系的方式并没有否定 非婚同居者的道德自由。 认为非婚同居者选择同居是为了避开婚姻法或者其他法律规定的义务或责 任的观点，混淆了行为的内在动机和外在表现。从逻辑上说，非婚同居者选择同 居，客观上的确避开了婚姻义务和责任，但同居者的主观动机并非一定是不愿意 。 荚】以赛亚、伯林台由论 m 】胡传胜译，南京：译林出版社，2 0 0 3 ，1 8 9 。【美】雷诺尔魏兹曼婚姻契约 m 】纽约：p r e a a t i c eh a l l 出版社，1 9 8 11 9 转引自【美】卡罗尔帕特曼性契 约【m 】北京：社会科学文献出版社2 0 0 41 7 4 。李银河在修改婚姻法时要警惕倒退【a 李银河，马忆南，主编婚姻法修改论争【c 北京：光明日报 出版社，1 9 9 9 ，1 1 0 林猛把道德的东西还给道德 a 李银河马忆南，主编婚姻法修改论争【c 】北京：光明日报出版社， 1 9 9 9 ，1 5 ” h a l p e i o n , dms a i n tf o u a a u t ：t o w a r d sa g a yh a g i o g r a p h y m 】o x f o r d ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ， 1 9 9 5 ，8 1 - 8 2 转引自：李银河李银河文集：性文化研究报告 m 】南京：江苏人民 n 版社，2 0 0 3 ，1 3 8 1 0 第二章法律保护非婚m 届的正当理由 或者害怕承担义务和责任，也并非对不同于婚姻的任何揽子权利义务或者他们 自愿达成的任何同居协议都不想接受。 事实上，躲避法律责任可能不是选择同居的主要原因。英国的经验研究表明， 同居者选择同居的原因是多种多样的：试婚，维持一种不同于传统的性别角色分 工的关系，害怕离婚带来的情感创伤和经济困难，高昂的结婚成本，缺乏高质量 的婚姻生活所要求的高收入，女方怀孕，认为婚姻不过比同居多了张纸，将同居 视为与婚姻同等的承诺，错误地以为同居是普通法婚姻。那么我国的情况怎 样呢? 虽然同前没有关于非婚同居者同居动机的较大规模调查，但是在社会多元 化日趋明显的背景下，同居者选择同居的理由必定也是多种多样的。因而，从同 居者的个人角度看，保护同居关系并非都会不当干预他们的道德选择自由。 ( 二) 作为独立性的自由 1 决定是否同居的自由 作为独立性的自由是以人性尊严为基础的。结婚自由权便是这样的一种自 由。但是，抽象的结婚自由原则并不保证所有人都能现实地享有结婚自由。有心 结婚的人，除了受法定结婚条件的限制外，还受种种社会、经济和文化条件的限 制：对于很多人米说，结婚的前提条件是经济有成、事业稳定：对于受到父母亲 友阻挠的人，在矛盾还没有化解的时候，结婚可能不是明智的选择；对于不被社 会认可的结合来说，他们的婚姻会受到歧视和谴责同居可能是这些人的理性 选择。国内有学者认为，婚姻自由原则就内在地包含了对同居的认可。同居现 象可作为婚姻自由的一种衍生，是人们选择的一种更自由的结合方式，是对目前 相对复杂的结婚和离婚制度的一种排除。因而，非婚同居者作为人格独立者， 享有决定是否进入同居的自由。 2 决定同居关系内容的自由 非婚同居者决定同居关系内容的自由主要体现为契约自由或者“身份契约” 自由。契约是以承诺的方式做出的，而承诺在下面三个层次上体现了人性尊严： 承诺使我们能够忠于自我，通过自己的努力去获得独特的身份和生活可能性： 承诺使个人能够自我管理，以自己的愿望和价值而非不加反思地接受别人 。b a r l o w n ，a n n e & j a m e s n n ，g r a c e r e g u l a t i n g m a r r i a g ea n d c o h a b i t a t i o n i n2 1s t c e n t u r y b r i t a j n j 】t h em o d e r nl a wr e v i e w ，2 0 0 4 ，6 7 ( 2 ) ：1 5 7 - 1 6 0 。杨凯从婚姻自由的角度谈问居现象的存在 j 当代法学，2 0 0 3 ，( 1 ) ：1 4 8 1 4 9 。方霞对婚姻自由原则的思考兼论埘居现象的合理规制f j 广西政法管理千部学院学报，2 0 0 5 ，2 0 ( 1 ) 9 5 - 9 6 l l 非婚同居法律保护问题研究 的愿望和价值塑造自己的生活；个人在面对诱惑时依然能够忠实于自己的 原则和承诺，其人格就具有了完整性和连贯性。“对于受承诺方来说，他( 她) 享有被诚实对待的权利。米尔恩认为，这是一项最低限度的基本人权。 另一方 面，根据密尔的“伤害原则”，即：“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地 对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对 于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为j f 当，唯 一的目的只是要防止对他人的危害。”。只要同居契约不伤害他人，法律就不应当 进行干预。那么法律为何不承认同居契约的效力呢? 作为独立性的自由权，只有在出现某些特别有力的理由的情况下，这些理由 必须与权利本来所基于的理由相一致，才能剥夺该权利。剥夺非婚同居者的订 约自由可能侵犯他们的人格尊严和自由，因而剥夺该项自由的理由必定是为了维 护他们的人格尊严和自由。密尔认为：“自由原则不能要求一个人有不要自由的 自由，一个人被允许割让他的自由，这不叫自由。”。非婚同居者的同居契约如何 会损害他们的人格尊严和自由呢? 1 9 7 6 年美国加州的m a r v i n 诉m a r v i n 案可以 为我们提供某些启示。该案是非婚同居法律保护的里程碑。法官在判决意见书里 多次指出，法院应当强制执行非婚伴侣间的契约，但是，如果契约明确地以性服 务为对价，就是无效的。因此，关键就在于“性交易”这种行为。在康德式的道 德观中，性交易是对人的尊严的否定。“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段， 对他们说来，你自己同样是一个目的。”。对性交易中提供身体的一方来说，她对 自己的人身享有所有权。对利用身体的一方来说，则是直接把一方的身体当作物 ( 商品) 来使用，因而贬低了提供者的人格。 在李马文案中，法官对同居契约适用“分离原则”：契约中与性交易无关的 部分有效。非婚性关系存在着两个极点：一极是同居者仅仅是柏拉图式( 无性的) 的共同居住，另极是卖淫。涉及性关系的同居就在这两极之间，虽然更靠近哪 一极难以确定，但更为可能的是跟卖淫不会很近。无可否认，性关系是整个同居 r e g a n ，m i l t o ncu n m a r r i e dp a r t n 日sa n dt h el e g a c yo fm a r v i nvm a r v i n ：c a l i b r a t e dc o m m i t m e n t ：t h e l e g a l t r e a t m e n t o f m a r r l a g e a n d c o h a b i t a t i o n j n o t r e d a m e l a w r e v i e w ，2 0 0 1 ，7 6 ：1 4 4 3 1 4 4 4 。 英】a j m 米尔恩人的权利与人的多样性人权哲学 m 夏 剪，张志铭泽，北京：中国大百科全书出 版社，1 9 9 5 17 1 。【英】约翰密尔论自由【m 】程宗华译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 ，1 0 ”【美】罗纳德德沃金认真对待权利【m 】信春鹰，吴玉章译， 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 3 4 5 。同本页注，第i 1 2 页。 。【德】康德法的形而上学原理 m 】2 允叔平译，北京：商务印书馆，1 9 9 1 4 8 1 2 茆章法律保护1 f 婚同居的正当理由 安排的喑b 分，但其性质和直截了当的卖淫是明显不同的。 然而，无论如何，只要同居契约可能被视为对个人特别是妇女的人格尊严和 独立的损害，政府以此为由拒绝同居契约自由就可能是正当的。人身法中从来就 不曾存在完全的契约自由。即使存在着“从身份到契约”的运动，人身法在当代 仍然保留了强行法的明显特征。非婚同居者的订约自由，只能如同婚姻，在身份 契约的框架内获得实现。因此，问题转化为非婚同居者能否要求法律的平等保护。 二、保护非婚同居者的平等权 无可否认，甲等权( 或者说公平对待的公正权) 也是一项最低限度的人权。 它要求同样情况相同对待，不同情况区别对待；没有正当理由不得实施歧视和差 别待遇。现行法中，已婚者在相互扶养、财产约定、家庭土地承包、遗产继承、 社会保障、收养、离婚时财产分割、人寿保险、第三人侵权损害等极为广泛的生 活领域中都受到了法律保护，这些保护几乎都没有赋予非婚同居者。婚姻在法律 中具有绝对优先于非婚同居的地位。法律的这种安排是否侵犯了非婚同居者的平 等权? 答案可能取决于我们采取什么样的甲等观以及更重要的非婚同居和 婚姻在事实方面存在多大的相似之处。 ( ) 从社会功能的角度看 国外许多学者以非婚同居与婚姻功能等同为由，支持对非婚同居者进行平等 保护。他们认为，和已婚者样，非婚同居者也维持着性亲密和伴侣关系，相互 间也进行情感和财政支持并分担家务，养育孩子也逐渐不是已婚者的专利婚 姻和非婚同居在一定程度上出现了趋同现象。因而，非婚应该受到法律的同等保 护。 然而，更翔实的经验研究表明，在许多方面，非婚同居和婚姻是不同的： 同居者的行为以及他们对自身关系的描述和已婚夫妇大不一样。首先，非婚同居 者一般不是关系短暂，就是最终结婚，同居关系不