（民商法学专业论文）论人身自由权的民法保护.pdf

中文摘要 长期以来，我国法律对人身自由权的保护，基本采用的是宪法、刑法、行政 法方式予以保护的。民法通则在人格权方面仅列举了生命健康权、姓名权、肖 像权、名誉权等权利，尚未规定人身自由权。这无疑是一个立法疏漏。从民法理 论的研究来看，很少有学者深入地探讨此问题。为有效保护自然人的人身自由权 不受侵害，使受害人获得有效的民事救济，有必要将人身自由权列入人格权法律 体系内加以保护。 文章从侵害人身自由权的案例和数据入手，从正面和侧面透析侵害人身自由 权行为的存在以及司法实践中的困惑。人身自由权到底是不是自然人的一项民事 权利。如果是，其性质是什么，包括哪些内容。在民事立法中设立人身自由权有 何理论根据和现实意义。当人身自由权受到损害时，如何界定其构成要件并给予 救济。 文章第一部分从自由、自由权的概念出发，对人身自由权进行概念界定。人 身自由权是指自然人依法享有的对自己身体和行动的自由支配而不受非法限制和 干涉的权利。人身自由权的性质为民事权利中的一项具体人格权，澄清人身自由 权仅为政治权利的说法。人身自由权的内容应包括身体自由和精神自由，其中精 神自由又包括内心安宁、信教自由等权利。通过对人身自由权与相关概念的分析， 文章明确人身自由权是一项具体人格权。 第二部分分析了设立人身自由权的理论根据和现实意义。宪法规定的人身自 由权应为公民所享有并主要由民法提供保障。民法作为权利法，要求实质上的平 等和自由，决定了应设立人身自由这项重要和基本的权利。同时，设立人身自由 权既解决了现实矛盾的迫切需要，适应了当前建立社会主义法治国家的要求，又 有利于实现人的自由全面发展。 第三部分对国内外有关人身自由权的立法进行考察。国外、台湾及澳门地区 的立法中很早就有了人身自由权的规定，从宪法到民法都比较重视对人身自由权 的保护。而我国仅有宪法的概括规定，民法没对此做具体保护。精神损害赔偿制 度的确立及侵害人身自由权的免责事由都为我国人身自由权的民法保护提供了借 鉴。 第四部分对人身自由权保护的相关问题进行分析。侵害自然人人身自由权是 一种侵权行为，符合一般侵权行为的构成要件。具体包括：受害人的身体自由和 精神自由受到一定约束或控制、侵害人身自由权的行为本身违反了民法的规定、 行为人主观上存在着故意或过失、受害人受约束或控制的事实与违法行为存在着 因果关系。侵害人身自由权存在着免责事由，如受害人同意、自助行为、法律规 定。侵害人身自由权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等，主要为 精神损害赔偿。 第五部分分析了我国人身自由权民法保护的不足。民事立法缺乏对人身自由 权的明确规定，仅司法解释对此有所涉及。刑事诉讼法上缺乏对受害人的精神损 害赔偿。在此基础上，一方面在今后出台的民法典人身权编中明确规定人身自由 权为一项具体人格权。在侵权行为之债中把侵害人身自由权的行为视为侵权行为 的一种类型。民事责任方式为停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉以及损 害赔偿。另一方面民事立法中应明确精神损害赔偿制度。结合最高人民法院精 神赔偿解释所确立的精神赔偿，将人身自由权纳入精神损害赔偿的制度中。与 刑事诉讼法相协调，对于自然人人身自由权因犯罪行为造成的精神损害，应规定 可以单独请求精神损害赔偿，从而使因严重的犯罪行为所导致的侵权损害能够达 到民事救济的目的。 在如今权利彰显的年代，个人权利意识逐渐觉醒，法律观念增强，更要求民 法学界给予人身自由权更多的关注，在民事立法中明确其为一项独立的人格权。 关键词：人身自由权；侵权行为；民事责任 i i a b s t r a c t f o ral o n gp e r i o do ft i m e ，t h el e g a lp r o t e c t i o no ft h er i g h to f p e r s o n a ll i b e r t yi s t h r o u g ht h ec o n s t r u c t i o n ，t h ec r i m i n a ll a wa n da d m i n i s t r a t i v el a w i ng e n e r a lp r i n c i p l e o fc i v i ll a w , o n l yr i g h t so fl i f ea n dh e a l t h ，r i g h t so fn a m e ，p o r t r a i t u r er i g h ta n ds o m e o t h e rr i g h t sa r el i s t e d ，a n dt h er i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yi so r i t t e d ，w h i c h ，u n d o u b t e d l y , s h o u l db ec o n s i d e r e da sal e g a l a t i v en e g l i g e n c e m o r e o v e r , i nt h ef i e l do fc i v i lr i g h t s s t u d y , s e l d o md o e sas c h o l a rp a ya t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m i ti sn e c e s s a r yt h a tt h ef i g h t o fp e r s o n a ll i b e r t yb ei n c l u d e da n dp r o t e c t e di nt h el e g i s l a t i v es y s t e mo fp e r s o n a lr i g h t i no r d e rt op r o t e c tn a t u r a lp e r s o n sr i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yf r o mi n f r i n ge n c e n ta n dt o e n s u r et h a tt h ev i c t i mc a n g e te f f e c t i v ec i v i lr e l i e f t h et h e s i ss t a r t sf r o mt h ec a s e sa n ds t a t i c so ft h ei n f r i g e m e n to fr i g h to fp e r s o n a l l i b e r t y , a n a l y z i n gt h ee x i s t e n e eo fs u c hi n f r i g e n c e n ta n dt h ep e r p l e x i t yi nj u d i c i a l p r a c t i c ef r o mv a r i o u sp o i n t s i st h er i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yo n ec i v i lr i g h to ft h en a t u r a l p e r s o n a ? i fi ti s ，w h a ti si t sn a t u r ea n dc o n t e n t i st h e r ea n yt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n d p r a c t i c a lm e a n i n gi nl i s t i n gt h er i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yi nc i v i ll e g i s l a t i o n ? a n dw h e n t h er i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yi s i n f r i e n g e d ，h o w s h o u l dt h ec o n s t i t u t i u ef a c t o r sb e d e t e r m i n e da n dr e l i e fb eo f f e r e d ? i nt h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i s ，w es t a r tf r o mt h ed e f i n i t i o n so fl i b e r t ya n dt h ef i g h t o fl i b e r t y , a n dp r o v i d ead e f i n i t i o no ft h er i g h to f p e r s o n a ll i b e r t ya c c o r d i n g l y t h er i g h t o f p e r s o n a ll i b e r t yr e f e r st ot h er i g h to fc i t i z e n st oe n j o yp h y s i c a la n do p e r a t i v ef r e e d o m l e g a l l yw i t h o u ti l l e g a lr e s t r i c t i o na n di n t e r f e r e n c e i nt h es e c o n d p a r t ，t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dp r a c t i c a lm e a n i n go ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h er i g h to fp e r s o n a ll i b e r t yi sa n a l y z e d t h eb a s i cr i g h to fp e r s o n a l f r e e d o ms t a t e di nt h ec o n s t r a c t i o ns h o u l db ee n j o y e db yc i t i z e n sa n dp r o t e c t e db yc i v i l l a w a st h el a wo fr i g h t s ，c i v i ll a wd e m a n d ss u b s t a n t i a le u a l i t ya n df r e e d o m ，a n dt h u s i i i d e t e r m i n e st h a tt h eb a s i ca n di m p o r t a n tr i g h to fp e r s o n a ll i b e r t ys h o u l db er e c o g n i z e d m e a n w h i l e ，t h es e t u po ft h i sr i g h tm e e t e st h er e q u i r e m e n t so ft h ee s t a b l i s h m e n to f a s o c i a l i s tl e g a ls t a t e ，h e l p st op r o m o t et h eo v e r - r a i ld e v e l o p m e n to fp e o p l ea sw e l la s s o l v e st h ep r o b l e m si np r a c t i c e i nt h et h i r dp a r t ，w em a k eas t u d yo nt h el e g i s l a t i o no ft h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t y h o m ea n da b r o a d t h es t i p u l a t i o no ft h er i g h to f p e r s o a ll i b e r t yh a sa l r e a d ye x i s t e df o ra p e r i o do ft i m ea n dt h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t yi sp r o t e c t e df r o mt h ec o n s t r u c t i o nt oc i v i l l a wi nt h el e g i s l a t i o no ff o r e i g nc o u n t r i e sa sw e l la si nt a i w a na n dm a c a o t h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p e n s a t i o ns y s t e mo f m e n t a li n j u r ya n dt h ee x e m p t i o nc l a u s eo f i n f r i n g e m e n to ft h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t yi nt h e s er e g i o n sc a nb ed r a w nu p o n b yu s i nt h ef o r t hp a r t ，w ea n a l y z es o m ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to f p e r s o a ll i b e r t y i ti sa ni n f r i g i n ga c tt oi n f r i n g eo nt h ec i t i z e n s r i g h to fp e r s o a ll i b e r t y a n ds u c hi n f r i n g e m e n ta c c o r d sw i t ht h ec o n s t i t u t i v ef a c t o r so fa ni n f r i n g i n ga c t ，w h i c h i n c l u d e ：t h ev i c t i m sp h y s i c a la n dm e n t a lf r e e d o ni sr e s t r i c t e do rc o n t r o l l e d ；t h ea c t i o n i t s e l fb r e a k sc i v i ll a w ；t h ea c t o rd o e st h i sd e l i b e r a t e l yo rm i s t a k e n l y ；a n dt h e r ei sa c a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e s t r i c t i o no rc o n t r o lo ft h ev i c t i ma n dt h ei l l e g a la c t i o n t h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t yc o n s i s t so fe x e m p t i o nc l a u s e s ，s u c ha st h ea g r e e m e n to ft h e v i c t i m ，s e l f - s a t i s f i e da c t i o n ，l e g a lr e g u l a t i o na n da c to fr e s c u e t h ec i v i lr e s p o n s a b i l i t i e s i n c l u d es t o p p i n go fi n f r i n g r m e n t ，a p p o l i g i z i n g ，a n dc o m p e n s a t i o nf o rl o s s e s ，m a i n l yf o r m e n t a li n j u r y i nt h ef i f t hp a r t ，w ed i s c u s st h ew e a k n e s s e so ft h ep r o t e c t i o no ft h er i g h to f p e r s o a l l i b e r t yi no u rc o u n t r y t h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t yi sn o tc l e a r l yd e f i n e di nt h ec i v i l l e g i s l a t i o n a n di so n l ym e n t i o n e di nj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n a n dt h ec o m p e n s a t i o nf o r m e n t a li n j u r yi sn o ts t a t e di nl a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r e 。o nt h eb a s i so f s u c ha s i t u a t i o n ， w es h o u l dr e g a r dt h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t ya sac o n c r e t ep e r s o n a lr i g h ti nt h ep e r s o a l r i g h tp a r to fc i v i lc o d ei nt h ef u t u r eo nt h eo n eh a n d o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l d i v i n c l u d et h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t yi nt h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r y a c c o d i n gt ot h em e n t a lc o m p e n s a t i o ns t a t e di nm e n t a lc o m p e n s a t i o ni n t e r p r e t a t i o no f t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta n dm a k es u c ha s y s t e mc l e a r l yd e f i n e d t h ei n f r i n g e m e n t o fv i c t i ma sar e s u l to fc r i m ew h i c hc o o r d i n a t e sw i t ht h el a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r e s h o u l db ep e r m i t t e dt oa s kf o rc o m p e n s a t i o ns p e c i a l l y , i no r d e rt oa t t a i nt h eg o a lt h a tt h e i n f r i n g e m e n tl o s s e sr e s u l t e df r o ms e v e r ec r i m i n a la c t i o n sc a ng e tc i v i lr e l i e f n o w a d a y s ，t h er i g h t so fp e o p l ea r ee m p h a s i z e d ，t h ea w a r e n e s so fp e r s o n a lr i g h t si s d e v e l o p i n ga n dl e g a ls e n s ei sb e i n gs t r e n t h e d e d i ti sr e q u i r e dt h a ts c h o l a r si nt h e j u r i s p r u d e n t i a lc i r c l ep a ym o r ea t t e n t i o nt ot h er i g h to fp e r s o a ll i b e r t y , a n dm a k ei ta n i n d e p e n d e n tp e r s o n a lr i g h ti nc i v i ll e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：r i g h to fp e r s o a ll i b e r t y ；i n f r i n g e m e n ta c t i o n s ；c i v i lr e s p o n s a b i l i t y v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果。也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与栽一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。， ，；，j7 ， 学位中；人j 。学位毒羔靠者j l 羔7 - 二：壑霪 _ j j i ，_ j ￥j j jjt_? j?，? 。| c ? i j i ? i | 。j i 。j 一? 。i j 一j2 0o 气年毛a 笃 ；jo 。jr - 。ji | | | ? j ，t j，| ：j 。 h， + 。 ：? ? 7 i ，r7 ：二 j 乡j j；， 7 ，： ， ：7 ；_j 7 7 l， ：7。、+ ： ，7，t ：、， i ，7 ，、关于学位论文著作权使用授权书。- j ：? j j ? ? ：jj j|j 7 j t i i i 、f j ，“，? 7，一一 ， ， 1 ，r v ? ? 。 j ，j ： |+， 本人经河南大学审核枇准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 氟质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 毒住获得者( 学位论文作者) 签名：盘霆 2 0年 月 目 学位论文指导教师签名： 2 粒 2 0o c 年彭月乙日 论人身自由权的民法保护 引言 人不能没有权利，毫无权利的人是奴隶。人如何才能在社会上存在? 梁启超 说：“凡人之所以为人者有二大要件：一日生命，二日权利。二者缺一，时乃非人。” 同时，一个人拥有权利的多寡，一个社会所能留存公民的权利空间的大小，其结 果是明显的。人身自由权作为自然人的一项最基本的民事权利，是自然人参加社 会活动和实现合法权益的基础。人身自由权在中外各个法律体系中都占有重要的 地位。古罗马将自由权与市民权、家庭权利列为完全人格的三项基本内容。法国 民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等对此都所规定。在我 国，宪法、刑法和行政法对人身自由权都有相应的保护规定。民法作为权利法， 却并没有规定人身自由权，这无疑是一个重大的立法疏漏。从理论上讲，近几年 的著作、文章也主要是从宪法、行政法方面对人身自由权的完善进行探讨的，但 对人身自由权的民事探索则很少。 实践中，随着社会的发展和文明程度的提高，公民的法律意识逐渐增强，越 来越多的人拿起法律的武器维护自己的合法权益。由于我国民事立法没有明确规 定人身自由权，受侵害一方往往不能依法获得法律救济，或只有以其他权利受到 侵害提起诉讼，也很少有侵权人因侵害他人人身自由而承担民事责任。如1 9 9 8 年 上海外国语大学学生院钱缘被屈臣氏公司搜身事件，受害人是以侵害名誉权来提 起诉讼的。1 9 9 0 年发生的浙江省仙居县公民杨中兴父母被儿子遭车祸这个假信息 所愚弄，精神上异常痛苦，却无法提起诉讼。又如当前人们往往对遭受到的电话、 短信、性骚扰无可奈何的情形。在司法实务中，最高人民法院对以诈欺、胁迫方 法侵害公民精神自由权的情形，已经作出了关于“盗用、假冒他人名义，以函、 电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到侵害的，侵权人应当承 担民事责任 的司法解释。同时在精神赔偿制度中明确规定了自然人因人身 自由权等人格权遭受非法侵害时，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。然而， 这些司法解释含义狭窄，覆盖面小，远远不能满足现实生活的需要。 法律的生命在于对现实生活的适应性和规范力。因此研究人身自由权，明确 人身自由权在民法中的地位，对人身自由权予以民法保护，既是解决现实矛盾的 迫切需要，也是完善人格权体系乃至民事权利体系、保护人的基本权利的理论需 要。 一、人身自由权的基本问题 人身自由权，是不是民法上的概念，侵害人身自由权能否构成民事侵权行为， 受害人能否得到民法上的救济，这些问题学者们很少关注和涉及。 案例一：1 9 9 8 年7 月8 日，上海外国语大学学生钱缘来到上海屈臣氏日用品 有限公司四川北路店购物。当钱缘准备离开店时，警报器鸣响，于是其遭到了店 保安人员的阻拦并被搜身。随后钱缘向上海市虹口区人民法院提起诉讼，以自己 在店里无故遭到搜身，心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司登报公开赔礼道 歉，赔偿精神损失费5 0 万元。但屈臣氏公司及屈臣氏四川北路店辩称，因钱缘出 店门引起警报器呜叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。 一审法院认为，屈臣氏四j i i 北路店对钱缘所进行的搜查，已严重侵犯钱缘的 人身权和名誉权，理应承担民事责任。一审判决被告在报纸上向钱缘赔礼道歉并 赔偿精神损失费人民币2 5 万元。判决后，被告不服并提起上诉。二审法院认为， 上诉人的行为违反了我国宪法和民法通则的有关规定，侵犯了钱缘的人格权。对 此，应向钱缘赔礼道歉。关于精神损害赔偿数额，应依照我国民法通则的规定， 根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果与 影响，以及我国司法实践等情况予以确定。原审判决赔偿数额显属过高，应该予 以纠正。二审法院判决屈臣氏公司向钱缘赔礼道歉并赔偿精神损失费人民币l 万 元。将本案的一审和二审作一比较，会发现一些差别。首先，一审法院认为被告 在店内对钱缘实施的非法行为，侵犯了钱缘人身权和名誉权。二审法院认为其行 2 为侵犯了钱缘的人格权。其次，本案一审和二审判定的精神损害赔偿数额分别为 2 5 万和1 万。一审判决认为搜身行为侵犯了人身权和名誉权，名誉权显然包含在 人身权中的，这里的人身权究竟有何意义? 二审判决认为侵犯的是人格权，这里 显然是一般人格权，为何两者对侵犯的客体认识存在着如此大的差距? 案例二：2 0 0 8 年5 月4 日，中国互联网协会公布了2 0 0 7 年中国手机用户垃 圾短信调查结果。数据显示，手机用户人均每周收到垃圾短信数量已达1 2 4 4 条，与2 0 0 6 年同期结果相比增幅达5 0 ，中国垃圾短信的总体规模达到3 5 3 8 亿 条，这已经严重影响到信息接受者的生活安宁。 以上两种情形，实质上均属侵害自然人人身自由权的行为。但人身自由权基 本含义是什么以及如何保护，尤其是民法的保护，已经是一个急需解决的问题。 这就需要从人身自由权的基本问题谈起。 ( 一) 人身自由权的概念 早期人们对自由的理解并不像现代法制对自由权做出了细致的划分，人身自 由的含义包含于更为广义的自由权或自由概念之下。在我国，最初涉及人身自由 权的文章中，往往是用自由权这个概念来代替的。此外，在国外的有关立法中人 身自由权也往往用自由权来表述。因此，要明确人身自由权的概念，有必要先对 自由和自由权两个相关概念进行探讨。 1 自由 自由，源出拉丁语l i b e r l a s ，原意是从被束缚中解放出来。最早提出自由的 思想家当属古希腊哲学家亚里士多德，他首先提出了“人本自由”这个概念，开 启了对自由问题的启蒙探索。继亚里士多德之后，古希腊和古罗马的先哲们开始 重视并深入对自由的研究，在资产阶级反对封建专制的斗争中，英国资产阶级启 蒙思想家洛克首先对自由做了论述，他在其主要著作政府论中第一次从理论 上系统地论述了“自由乃天赋人权。他认为，人的自由必须受到法律的约束。自 由观念就是一个人因有一种能力来按照自由心理来决定思想，实现或停顿一种这 样或那样一个动作。孟德斯鸠认为，“在一个国家里，也就是在一个有法律的社 会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的 事情。”霍布斯认为，人的自由就是指在其力量和智力允许的范围内，人们可以 不受阻碍地做自己愿意做的事。但他并不同意以个人的自由破坏国家的自由，相 反只有在自由的国家里个人才能享受最充分的自由。法国大革命之后，西方资本 主义社会逐渐走向成熟。自由也在各国的宪法中作为基础性价值体现出来，开创 了由法律规定具体自由权的时代。西方思想家对自由理论的不停探索铭刻着人类 追求自由和自由权利的足迹。马克思关于自由权利的观点最初发表在评普鲁士政 府的书报检查令的文章上。后来，他又在第六届莱茵省议会的辩论中进一步 提出了思想自由与行动自由的观点。他认为，人在本质上是自由的，人要求自由 地思考问题并能真实地表达自己的想法，说自己想说的话。如果人不能自由地思 考，一味地屈从于外在的因素，尽说一些违背自己内心的话，这无异被套上了精 神的镣铐。因为人作为一种理性的动物是有独立思想的。但思想自由只是一种潜 在的自由，还不是实际的自由。行为主体只有按照自己的意志行使权利，才能使 潜在的自由转变为实际的自由。马克思、恩格斯还认为，“自由意志是人的天性”， “人类本性的普遍自由”，“自由确实是人所固有的东西”，“自由是全部精神存在 的本质”。 这表明自由是人的本质，是人之所以为人的本质。人的自由的实现不 仅需要人能自主的思考，还需表现于外部。哈耶克确定了自由是一个个人私域，“自 由行动，乃指一人依据其自己的知识所确定的手段追求自己的目标。因此，这种 自由行动所必须赖以为基础的各种基本依据，是不能由他人依其意志所决定的。 这种自由行动还预设了一个众所周知的领域的存在，他人不能对其问的那些情境 张金华：自由论，一卜海人民出版社1 9 9 0 年版，第2 3 页。 当【泫】孟德斯鸩：论法的精神上册，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页。 马克思、恩格斯：( - - 5 克思恩格斯全集第1 卷，人民j i j 版社1 9 7 2 年版，第4 1 6 6 页。 4 加以安排，亦不能迫使行动者按他们所规定的选择行事。”贡斯当认为，自由应 当是两种自由，即个人自由和政治自由的结合。个人自由是真正的现代自由，政 治自由是个人自由的保障，因而也是不可或缺的。而伯林看到了另外两种不同的 自由，即积极自由和消极自由，消极自由是指什么东西或什么人，有权控制或干 涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为 另一种人。消极自由则是在什么样的限度以内，某一个人或一圈人可以或应当被 容许做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉。 从人类 对自由探索的过程来看，思想家们从不同的角度对自由问题进行了探索。尽管对 自由的界定和表述有所不同，但不外乎包括几个方面的内容：一自由是人本质上 的东西，是人之所以为人的本质；二自由是人能够根据自己的意志自主思考并表 现于外部的自由；三自由是在法律范围内的自由，受国家的约束。 2 自由权 关于自由权的概念，并没有一个统一的界定。在罗马法中，一个自然人要成 为权利主体，必须具备人格，即后世民法所称的权利能力。权利能力的取得，必 须具备三个条件：一是人的生存，二是自由的身份，三是市民的身份。进一步来 讲，人格的内容包括自由权、市民权和家长权。如果其中有一项权利丧失或变化， 即为人格减等。其中只丧失家族权的，是人格小减等；丧失家族权和市民权，只 保留自由权的，是人格中减等；丧失全部三项权利者，为人格大减等，成为无人 格之人。其中最核心也最基本的就是自由。受过斯多葛学派影响的罗马法学家认 为，根据自然法，所有人均是生来自由的，只有实在法才在他们之间造成差别， 在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权。在古代社会并不属于所 有人，拥有这种自由权的人叫做自由人，完全丧失者是奴隶。奴隶被认为是物， 没有自由，因而不具有法律上的人格。这种自由实质上讲的是一种权利，即自然 【英】哈耶克：自由秩序原理，三联书店1 9 9 7 年版，第1 7 页。 【法】邦雅曼贡斯当：古代人的自由与现代人的自由，上海世纪出版集团2 0 0 5 年版，第4 5 页。 【英j 以赛亚伯林：自c a i n ，译林出版社2 0 0 3 年版，第1 8 9 页。 5 权利。法学阶梯对自由的定义是“做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止 或强力阻碍为限。”其实不难看出，自由在自然法的范畴中，常常表达的就是自由 权的意思，只是以罗马法为起点的大陆民法常常对自由与自由权这两个概念不加 区分，认为自由就是自由权。渐渐地自由代替自由权而变成了权利中的一种。 在英美法两部重要的现代法律辞典中，牛津法律大辞典将自由解释为：“不 受约束、控制或限制”，“国家或团体应当把每一个理智健全的人当作自由人，让 其能按照自己的利益进行思维和行动，按自己的方式发展自身的能力，行使和享 受作为这种发展之条件的其他各项权利”。布莱克法律辞典则把自由解释为： “免于外来的控制，免于所有除由法律正当施加以外的约束，“是免于任意专断 的约束，而非对由团体共同利益施加的合理规章和禁令的免除”。 台湾法学家认 为“自由权者，谓人就其活动，不受不当之拘束或妨碍之权利也”。鲫 从上面可以看出，尽管自由和自由权有着千丝万缕的联系，甚至在一定的场 合常常通用。但从严格意义上讲，两者是不同的概念，自由并不是自由权本身。 自由只是人之为人，行动、思维不受外来的控制或约束的一种状态。而自由权为 严格意义上的法律概念，其客体就是自由，就像肖像权的客体为肖像一样。自由 权是法律范围内的自由，超越法律的自由是不存在的。正如哈耶克所强调的，尽 管自由的用法多样且不尽相同，然自由只有一种。只有当自由缺失时，自由权项 才会凸显，因为自由权项乃是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时 候仍可获得的具体特权。因此，自由常指的是这样一种状态，除规则所禁止的以 外，一切事项都为许可；自由权则指另一种状况，除一般性规则明文许可的以外， 一切事项都被禁止。 自由权是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思 维，不受约束、控制或妨碍的权利。关于自由权的内容，有学者认为，按照中国 【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 l 、3 2 页。 o 见该书中文版，第5 5 5 页。 w e s t p u b l i s h i n g c o 1 9 7 9 f i f t h e d i t i o n p 8 2 7 。 曾隆兴：详解损害赔偿法，中国政法久学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 2 页。 【英】哈耶克：自r t 秩序原理，三联书店1 9 9 7 年版，第1 7 页。 6 法律，自由权可分为四类：( 1 ) 人身自由权；( 2 ) 言论、出版、集会、结社、游 行、示威；( 3 ) 信仰自由；( 4 ) 通讯自由等。娜也有人认为自由权应包括以下不同 种类的内容：政治自由权；经济自由权；思想文化自由；民事自由权，主要包括 人身自由权、婚姻自由权、契约自由权等。把自由权分为政治自由、经济自由、 思想文化自由、民事自由是不合适的，不符合概念的划分标准。自由权应包括两 部分：一是政治自由权，由国家宪法加以规定，主要由刑法、行政法予以保障， 诸如言论自由、出版自由、结社、集会、游行示威自由、宗教信仰自由等。当然 这里的言论出版、出版、结社、集会自由并不是单纯的政治权利，在一定的条件 下也可转化为民事权利。不应将言论、出版等自由权泛化为政治权利，应将其本 属于个人生活的部分从政治权利中分离出去，否则会导致这样的基本权利被悬空； 二是民事自由权，由国家宪法作出原则规定，由民法作具体规定，并主要由民法 予以保障，诸如表达自由( 包括言论等自由) 、婚姻自由、契约自由、人身自由等。 3 人身自由权 关于人身自由权，有学者认为：“人身自由权是指行为主体自主支配自身起居、 行动的自由权利。” 还有学者认为：“人身自由权是指公民依法享有的对自己的身 体和行动的自主支配，而不受其他组织或个人非法限制和侵害的权利。固亦有学 者认为：“人身自由有狭义和广义两种含义。广义的人身自由包括公民的人身自由 不受侵犯、公民的住宅不受侵犯、公民的通讯自由和通信秘密受法律保护、公民 享有婚姻自主权利等。狭义的人身自由又称身体自由权，指公民不受非法逮捕、 拘禁，人身自由不受非法限制，身体不受非法搜查的权利。”张新宝先生认为：“公 民的人身自由权是指身体不受他人非法强制而自由运动和精神自助不受他人强制 梁慧星：中国人身权制度，载中国法学t 9 8 9 年第5 期。 单晓华：人身自由权的民法保护，中国社会科学院研究生院顾十学位论文2 0 0 0 年。 刘海年：中国法律关于人身权利的保障，载中国社会科学1 9 9 6 年第4 期。 固彭万林：民法学，中国政法大学版社1 9 9 9 年版，第1 7 5 页。 王利明：人格权法新论，吉林人民f 版社1 9 9 4 年版，第1 7 5 页。 7 的一种民事权利。 学者们所界定的人身自由权，从其本质含义上看，就是指自 然人依法享有的对自己身体和行动的自由支配而不受非法限制和干涉的民事权 利。 ( - - ) 人身自由权的性质 人身自由权是否为一项民事权利，学界存在着不同的看法。 第一种观点主张人身自由权为政治权利。该学说认为，在我国，人身自由权 是人权的一部分，是公民的政治权利，是由宪法来规定的，是通过刑法、行政法 的具体实施来保障的。如我国宪法第3 7 条规定：“中华人民共和国公民的人 身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安 机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身 自由，禁止非法搜查公民的身体。作为国家民事立法总纲的民法通则并没有 对人身自由权加以规定。因此，人身自由权并非民事权利，也不能由民法来调整。 第二种观点认为，人身自由权属于人格权，属于民法的调整范围，尽管我国 民法通则没有明文规定人身自由权为公民的民事权利，但并不等于我国公民 就不享有这项民事权利。圆在承认人身自由权为民事权利的前提下，又存在着人身 自由权属于一般人格权还是具体人格权的观点分歧。前者认为人身自由权是一项 集合性的权利，大致等同于人格自由权，并没有明确的内容。后者则认为人身自 由权作为一种具体的人格权，有着明确的内涵和外延，并与其他具体人格权共同 构成人格权体系。笔者赞同后者，人身自由权是自然人的一项民事权利，人身自 由权属于人格权中的一项具体人格权。 人身自由权作为人的一项基本权利，它不仅要求免受国家权力的干涉，更需 要平等主体间的尊重。平等主体间所产生的人身自由关系势必要反映在民事法律 关系中。民事主体要享有权利和实现利益，必须具备一定的自由，主要体现在人 。张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 8 页。 杨立新：自由权之侵害及其民法救济，载法学研究1 9 9 4 年第4 期。 8 身自由上。权利人在人身自由受到限制时，根本无法从事相关的行为，更无从谈 起利益的实现。只有权利人充分的享有了人身自由权，才能通过自己的行为请求 义务人为一定行为为或不为一定行为，从而实现其利益。从国外的有关民事立法 历史来看，人身自由权是一项民事权利。在古罗马，作为民事权利能力骨干的， 首先是自由权。法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等对自由权 做了相关规定。在我国，人身自由权也曾被明确规定在民事立法中的。如清朝末 年的大清民律草案、民国政府制定的民法典也都对自由及侵害自由权的民事责任 做了相应的规定。因此我国民法通则没有对人身自由权规定，并不构成否定 人身自由权为民事权利的理由。 民事权利以其所体现的利益的性质为标准，可分为财产权与人身权。人身权 是以人身利益为内容，与权利主体不可分离的权利。人身权又可分为人格权和身 份权，两者还可分为各种不同的人格权与身份权，前者如姓名权、名誉权等，后 者如亲权等。人格权是专属权，由权利人专有，不得让与或继承，和权利能力一 样，不得抛弃，也不得由他人代为行使。而人身自由权是与权利人不可分离的权 利，权利人不可转让自己的权利，也不能任意地放弃自己的权利。人格权是绝对 权，具有排他性和对世性，无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对 抗不特定的义务主体。人身自由权的实现可以通过权利人的行为，无须通过义务 人实施一定的行为，并不受不特定义务主体的干涉或制约。当人身自由权被侵害 时，也产生象物权被