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反垄断法私人实施制度的探讨 硕士论文摘要 专业：经济法学 研究方向：竞争法 作者姓名：汪本前 指导教师：徐士英教授 在反垄断法的实施过程中，私人实施不仅具有合理的理论基础，而且具有积 极功能，但也可能引发滥诉，因此在规定私人实施反垄断法的时候，必须对其做 出一定的限制，这种限制体现在私人实施的实体制度和程序设计上。美国和日本 对私人实施的实体制度和程序制度做出了不同的规定，在实体制度上，美国对私 人实施做了过多的限制；在程序制度上，日本规定了审决前置。到目前为止，我 国没有专门的反垄断法律，但是却存着分散的反垄断法律规范。这些反垄断法律 规范和正在讨论的反垄断法( 送审稿) ，都对私人实施有所涉及，但是这些规 定混淆了民事赔偿与反垄断损害赔偿之间的区别。本文在对我国反垄断法律规范 和反垄断法( 送审稿) 所规定的私人实施制度进行分析的基础上，提出应当 建立和完善我国的私人实施制度，并对在我国未来反垄断法律的私人实施实体制 度和程序制度提出建议。本文共分四个部分，约三万字。 第一部分反垄断法私人实施的概述本部分主要介绍了私人实施的界 定，以及私人实施的理论基础和功能。该部分创新之处：笔者在分析私人实施的 理论和功能的基础上，提出在规定私人实施的同时，也要对其做出一定的限制。 第二部分反垄断法私人实施的实体制度本部分主要论述了美国、日本 对损害赔偿制度和排除侵害制度的规定，在此基础上对他们的制度进行评析。本 部分的创新之处：对美日私人实施的实体制度进行分析，在此基础上提出由于美 国对损害赔偿制度的主体范围和能够获得赔偿的损害范围做了过多的限制，不利 于实现社会正义，而日本的规定值得借鉴。 第三部分反垄断法私人实施的程序制度。本章分析了美国、日本两国的 私人实施程序，在此基础上，对他们所规定的实施程序进行评析。本部分的创新 之处：提出应根据限制竞争行为的性质，来确定私人实施的程序，应当允许适用 本身违法分析规则的限制竞争行为的受害人直接向法院提起诉讼；对适用合理分 析规则的限制竞争行为应适用审决前置，只有在反垄断法主管机关确认违法的情 况下，私人才可以提起诉讼。 第四部分我国反垄断法的私人实施问题本部分主要论述我国反垄断法 律规范和反垄断法( 送审稿) 中对私人实施的规定。本部分的创新之处：提 出我国现行反垄断法律规范和正在讨论的反垄断法草案所规定的私人实施制度 混淆了反垄断法损害赔偿与民事赔偿之间的区别，提出应当按照一定的原则来建 立和完善我国的私人实施制度。 关键词私人实施私人直接执行前置性私人实施 2 r e s e a r c ho nt h ep riv a t e e n f o r c e m e n ts y s t e mo f a n t i t r u s ti a w ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w s p e c i a l t y ：c o m p e t i t i o nl a w a u t h o r ：w a n gb e n q i a n t u t o r ：p r o f x us h i y i n g d u r i n g i m p l e m e n t i n gt h ea n t i t r u s tl a w , j u d i c i a lp r o c e s sm a yb ea b u s e d a l t h o u g ht h ep r i v a t ee n f o r c e m e n th a sr a t i o n a lt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n di sa l s o f a v o r a b l et os o d a lj u s t i c e b e c a u s eo fb d n ga f r a i do fa b u s e ，p r i v a t ee n f o r c e m e n t s y s t e mm u s tb er e s t r i c t e d i np r o c e d u r ea n ds u b s t a n t i a ls y s t e mt os o m ee x t e n t a m e r i c a np r i v a t ee n f o r c e m e n td i f f e r sf r o mj a p a n si nt h a tv e r yf e wp e o p l ec a nb r i n g a l la n t i t r u s ta c t i o ni na m e r i c a na n dj a p a n e s ea n t i t r u s tl a wp r o v i d ep r i v a t ei n d i r e c t s y s t e m b u ts of a r , c h i n ah a sn oa n t i t r u s tl a w , b u tt h e r ea l es o m ea r t i c l e st h a ta r e m i x e di nv a r i o u sl a w sa n da l s ot h e r ead r a f to fa n t i t r u s tl a wi sb e i n gd i s c u s s e db yt h e l e g i s l a t u r e t h ea r t i c l e sa n dt h ed r a f t , w h i c hw a si nc h a o sa n dc o n f u s e di na n t i t r u s t d a m a g e ss y s t e ma n do r d i n a r y c i v i l c o m p e n s a t i o n , h a v ec o n c e r n e do fp r i v a t e e n f o r c e m e n t b a s e do na n a l y s i so ft h ep r i v a t ee n f o r c e m e n ti nt h ed r a f ta n dl e g a l n o r m s ，t h ep a p e ra r g u e st h a tp r i v a t ee n f o r c e m e n ti nc h i n e s ea n t i t r u s tl a ws h o u l db e s t i p u l a t e da n dp e r f e c t e d , a n dg i v e ss o m ea d v i c e sa b o u te n f o r c e m e n tp r o c e d u r e sa n d s p e c i f i cs y s t e md e s i g n t h i sa r t i c l e s i sc o n s i s t e do ff o u rp a r t s ，a b o u t3 1 0 0 0 w o r d s , m a i nc o n t e n t sa l ea sf o l l o w s ： c h a p t e ris u m m a r i z i n go fp r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e mi n a n t i t r u s tl a w t h i sp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i a n df u n c t i o n so fp r i v a t e e n f o r c e m e n t , s t r e s s e st h ei m p o r t a n c eo fp r i v a t ee n f o r c e m e n t t h ei n n o v a t i o no ft h i s c h a p t e ri st h a to nt h eb a s i so fe v a l u a t i n gf u n c t i o no fp r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e m , t h e a u t h o ra r g u e st h a tp r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e ms h o u l db ep r o v i d e da n dr e s t r i c t e d 3 c h a p t e ri i s u b s t a n t i a ls y s t e mo fp r i v a t ee n f o r c e m e n ti na n t i t r u s tl a w o n t h eb a s i so fi n t r o d u c i n ga m e r i c a nd a m a g e s - p a y i n gs y s t e ma n dr e m o v i n gh a r m s s y s t e ma n dj a p a n e s ec o u n t e r p a r t , t h ea u t h o re v a l u a t e st l l e i rs y s t e m t h ei n n o v a t i o n p o i n to ft h i sp a r ti s t h a tw es h o u l dl e a r nf r o mj a p a n e s ep r o v i s i o na st o om u c h r e s t r i c t i o ne m e r g e di nc 锄a g 龉p a ) ，i i l ga n dr e m o v i n gh a r m sa c t i o n i na m e r i c a n a n t i t r u s tl a w c h a p t e ri i i p r o c e d u r es y s t e mo fp r i v a t ee n f o r c e m e n to ft h ea r i t i t r u s tl a w b a s i n go ne v a l u a t i n go fp r i v a t ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r eo ft h ea m e r i c a na n t i t r u s tl a w a n dt h ej a p a n e s ec o u n t e r p a r t s ，a u t h o rg i v e ss o m es i g n i f i c a n ta d v i e e si nt h i sc h a p t e r t h ei n n o v a t i o no f t h i sc h a p t e ri st h a tw es h o u l du s et h en a t u r eo f a c t sa sac r i t e r i o nf o r s e l e c t i n gd i r e c ta c t i o no ri n d i r e c ta c t i o n ；t h ev i c t i m so fr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i v e b e h a v i o r sj u d g i n gb yt h er u l eo f r e a s o na l ec o n t r a r yw h e nv i c t i m so f b e h a v i o rw h i c h i sj u d g e dt ob el e g a lo ri l l e g a lb yt h er u l eo f p e r s ei l l e g a ls h o u l db ea l l o w e dt ob r i n ga d i r e c ta c t i o n c h a p t e ri vp r i v a t ee n f o r c e m e n ti nc h i n e s ea n t i t r u s tl a w t h i sp a r tm a i n l y e v a l u a t e sp r i v a t ee n f o r c e m e n to fc h i n e s ea n t i t r u s tl e g a lu o l n 丝a n dt h ed r a f t t h e i n n o v a t i o np o i n t so f t h ec h a p t e ri st h a tt o d a y sp r i v a t ee n f o r c e m e n ti si nc h a o sa n dt h e d i f f e r e n t i a t i o nb e t w e e nt h ea n t i t r u s td a m a g e ss y s t e ma n do r d i n a r yc i v i lc o m p e n s a t i o n b e i n gi g n o r e d ，p r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e mm u s tb es t i p u l a t e d a n dp e r f e c t e di n c l l i n e s ea n t i t r u s tl a w k e yw o r d s ：p r i v a t e - e n f o r c e m e n t ，p r i v a t ed i r e c te n f o r c e m e n t , p r i v a t ei n d i r e c te n f c ) r c e m e n t 4 论文独创性声明 二澎融胖僦披艘绰揖4 幽啡丑弛 是我个人在导师指导下进 亍的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：三垂童面日期：趁丑! 垒i 冱 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 t 此规定。 筘者签名：三遮虱：导师签名：缝日期：型：! 竺 反垄断法私人实施制度的探讨 导言 经济的健康运行需要良好的竞争环境，这是市场经济的内在要求。为创造和 维持良好的竞争环境，以美国为先导，世界各国纷纷推出反垄断法，并通过该法 规范市场结构和市场主体行为。百多年的反垄断法实践证明，反垄断法于国家的 经济发展有无比重要的作用。而要发挥这一作用，达到预期的立法目标，不仅需 要一部完善的反垄断法律，还需要一套完善的、行之有效的反垄断法实施体制。 “反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则 是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”1 反垄断法的执行体制是指“以反垄断法实施机关为本位的机构设置和运作体 制“，反垄断法的实施不同于一般的民事法律的实施。一般的民事法律，如合 同法、侵权行为法、婚姻法、继承法等，主要是依赖社会大众的守法和维权行为 加上司法机关适用法律、解决纠纷的活动予以实施。这类法律并未成立专门的机 关并赋予专门的职权来实施该法律，而反垄断法却与之不同。反垄断法是公法与 私法的结合，是以社会利益为本位的法律，其所规制的对象是垄断和限制竞争行 为。反垄断法对市场主体之自j 竞争关系的调整，对垄断行为的规制，对社会利益 和消费者利益的保护，实质上是公权对私权的主动介入，这种介入的出发点是为 了保护社会整体利益而限制垄断行为人的个人权利。 各国在反垄断法的实施过程中，其实施体制各具特色。采用司法和执法相结 合的体制几乎是各国实施反垄断法的普遍做法，一方面法院系统通过各种途径受 理、审判涉及反垄断法适用的案件，另一方面，在国家行政序列中指定一个或一 个以上反垄断法的执行机关，管理和执行反垄断事务。而在私人实施反垄断法的 闯题上，各国做出了不同的规定，有的国家规定私人可以就垄断行为向法院提起 诉讼，而有的国家禁止私人起诉，即使允许私人起诉的国家也对私人起诉做出了 严格的限定。经过数次讨论，我国的反垄断法呼之欲出，怎样在借鉴外国私人实 施制度在基础上，建立我国反垄断法的私人实施制度，以发挥私人实施在我国反 垄断法实施过程中的作用，是写作本文的目的。 1 波斯纳著；反托拉斯法 ，孙秋宁译，中国政法大学 f j 版社2 0 0 3 年版，第3 1 3 页 2 刘宁元主编：中外反垄断法实施体制研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第7 页。 第一章反垄断法私人实施的概述 第一节私人实施的界定 上世纪8 0 年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，美国法学家在关注法律规则 的内容时，己经开始将注意力转向法律的执行过程。“如果法律的执行不比法律 的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于 纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的”3 。 法律的实施，也称法律的执行，是“法律从书本上的法律变成行动中的法律， 从应然状态进到实然状态的过程，是由法律规范的抽象的可能性转变为具体的现 实性的过程”1 是人们在社会生活中实际贯彻和施行法律规范的一个动态过程， 是人们的一种能动的行为。法律的实蘑可以采用两种方式：一种方式是法律赋予 特定的公共机构实施相关法律的权力，这种方式属于“法律的公共实施”( p u b l i c e n f o r c e m e n to fl a w ) 也译“公共执法”；另一种方式是自然人、法人或其他实 体为保护自己不受违法行为的侵害或弥补自己所受到的损害直接向法院提起诉 讼，这种方式属于“法律的私人实施”( p r i v a t ee n f o r c e m e n to fl a w ) 也译“私 人执法”。私人实施法律的方式有四种：( 1 ) 曲私人对违法行为进行监督，其中 包括收集、提供可供发现违法行为的信息，甚至包括依法对违法者采取临时性强 制措施；( 2 ) 由私人将违法者诉诸包括但不限于法院或替代性争议解决机制在内 的争议解决系统；( 3 ) 由私人对涉案行为是否违法做出裁判；( 4 ) 由私人对违法 者进行制裁5 。 私人实施反垄断法的概念，就本文所掌握的文献来看主要有两种不同的观 点。一种是美国学者主张的“广义说”，即私人依据反垄断法律规范开展的监督、 追述，裁判和制裁违法行为的活动；另一种是欧洲学者提出的“狭义说”，主张 将该术语界定为“任何私人主体参加到反垄断规则的实施中来，并且针对涉嫌违 反竞争规则的被告提起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动”，“更为清晰的定义 是，反垄断法的私人实施是指私人主体依据欧共体竞争法的规定提出的独立的民 事诉讼或反诉”。 3 波斯纳著；反托拉斯法，孙耿宁译，中国政法大学 “版社2 0 0 3 年版，第3 1 3 页 4 夏锦文：法律实施及其相关概念辨析 ，载法学论坛 2 0 0 6 年第6 期 5 同上。 兰磊著：反垄断法损害赔偿制度研究 ，h t t p c n 4 4 c n k i n e t ( 访问日期2 0 0 7 年2 月2 0 日) 2 本文所指的反垄断法私人实施仅仅指的是受限制竞争行为影响的经营者或 消费者，因违法行为而受到损害或受到损害之虞，向法院提起诉讼的行为。 第二节私人实施的理论基础 私人实旆是私人向法院提起诉讼的权利，私人对限制竞争行为有没有权利向 法院提起诉讼，关键是看私人与限制竞争行为之间的关系。 一、私人实施理论的历史沿革 ( 一) 早期私人实施的理论 无论从世界反垄断法的历史还是现实来看，美国都是现代反垄断法的摇篮， 而美国最早的反垄断法谢尔曼法对反竞争行为的禁止，并不是全新的原创性的 规定，而是在改写和修改普通法的基础上形成的，这些普通法主要是指起源于英 国的普通法，正如以其名字为谢尔曼法命名的参议员谢尔曼，在提出该法议案时 向他的同事保证，该法“并术提出新的法律原则，而只是适用了旧的和公认的普 通法原则”，他还说国会正在宣布“在英国和我国流行的普通法规范”。7 通常认 为普通法领域所禁止的限制竞争行为可分为四类，禁止中间商违法行为的法律、 禁止独占的法律、禁止损害竞争的联合和不能执行的限制贸易合同。 然而当时普通法对限制竞争行为的禁止，主要是为了保护合同当事人的自由 和第三人在市场中立身的自由或者以最低的价格购买商品和服务的自由。“在普 通法上，受保护的并非我们今天所理解有竞争，而是在贸易限制合同意义上 的合同自由，以及第三者的自由( 对第三者进行防止排他性行为的保护。在前一 种情况下，协议之所以是限制性的，并不是因为限制了竞争，而是因为不合理 地限制了当事人一方的自由，如通过并非附属于销售或者雇佣合同的不竞争条 款，限制竞争。在后一种情况下，联合行为对第三者具有强制性，以至于剥夺了 其在市场中立身的自由( 联合抵制) ，或者以最低的价格购买商品和服务的自由 ( 排斥不遵守固定价格的销售商的卡特尔协议) 。8 在普通法所规定的贸易限制合 同里，一方当事人强加于另一方当事人身上的将来不得与第三人缔结合同的义 7 孔样俊著；反垄断法原理 ，中屋法制出版社2 0 0 1 年版，第5 9 - 6 0 页。 同上 3 务，就等于侵害了对方当事人的缔约自由权。同样，在限制贸易的联合协议里， 在第三人没有任何选择的时候，协议双方当事人的行为就共同构成了对该第三人 的联合侵权。当时的普通法将竞争秩序纳入其领域，认为反竞争行为侵害的是私 人权利，那么当私人的权利受到侵害，私人便具备了向法院提起诉讼的正当理由。 ( 二) 现代反垄断法与私人实施 现代反垄断法是资本主义经济发展的产物。在自由资本主义时期，民法确立 了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则，从而缔结了以个人主义为中心 的民法法律秩序。在此基础上，社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序 是对自由主义经济原则的法律记录，是以私法的形式肯定了无形之手对社会经济 生活的调整。这个时候社会利益分配机制表现为个人本位主义，国家在此期间只 是负责警察、国防等级公共事务，无力干涉私人或经济领域，国家乃是“警察国”， 扮演“守夜人”的角色。 然而，随着社会经济的发展，尤其是资本主义经济的垄断发展，出现了大量 的垄断与限制竞争行为，这些行为不但造成了社会低效益和不公正，而且破坏了 自由竞争和社会民主。这些垄断和限制竞争行为产生于契约自由和所有权绝对， 民法对此显然无能为力。这时就迫切需要一种市场外的力量来对这些行为进行限 制，反垄断法就是因应这种需要而产的。这种变化在利益分配机制上就表现为个 人利益让位于社会利益，反垄断法就是通过限制个人权利来实现社会利益的。“普 遍认为，民法是对私人之间进行利益调整之法，以私权为基础，通过司法救济消 极地实现其价值目标，而垄断禁止法维持公平、自由的竞争秩序，是实现公共利 益之法，主要通过被称为公平交易委员会的行政机关来积极地实行其价值目标。” g 通过成立专门的行政机关来实施反垄断法的原因之一就是实现社会利益。是 否允许私人向法院提起诉讼，也就取决于私人与竞争秩序之间的关系、个人利益 与社会利益之间的关系。 二、现代反垄断法私人实施的理论 私人与竞争秩序之间的关系主要有两种不同的观点：一种是认为私人对竞争 9 日 根岸哲；民法与垄断禁止法( 张军译) ，漆多俊主编：经济法论丛) ( 第六卷) 4 秩序具有一定的权利，表现为经营者的公平竞争权和消费者的选择权；另一种是 私人仅仅与竞争秩序存在一定的利益关系，而否认权利的存在。本文认为，承认 经营者和消费者与竞争秩序存在一定的权利关系，是符合现代市场经济基本理念 的，而私人利益与社会利益( 竞争秩序) 之间具有一致性是社会利益本身的内容 之一。因此，不管是承认私人与竞争秩序存在权利关系，还是仅仅承认存在利益 关系，都应该允许私人向法院提起诉讼。 ( 一) 公平竞争权和选择权 市场经济在本质上是竞争型经济，市场的法则在本质上是公平竞争，优胜劣 汰。竞争是指“市场主体为追求有利的市场条件，实现既定的经济目标而不断进 行相互较量的过程”，在自由、公平的竞争环境中遭受损失甚至失败，都属于正 常的市场风险，对这种损失不可能要求赔偿的。但如果经营者因他人的限制竞争 行为受到损失或可能受到损失，那么受害人完全应当获得救济。在这里对经营者 而言，法律保护的是一种正当竞争的权利，反垄断法通过对这种正当竞争权的保 护，进而实现维护整体的竞争格局，实现社会整体利益提升的最终目标。对消费 者而言，竞争是其获取物美价廉商品的前提条件。消费者的消费需求都是通过一 个个具体的交易行为来完成的，竞争行为是交易行为的前提行为或基础行为，平 等、自主交易行为的进行依赖于公平、自由的竞争。竞争的有效进行通常要求有 足够的经营者，而且消费者能够对竞争者产生足够的影响力。在这种条件下，经 营者为了争取更多的交易机会，就必然要宣传自己的商品，消费者就在经营者争 夺交易机会和宣传其产品的过程中，掌握了自己所需产品的必要知识和具备了选 择自己所需产品的必要机会，消费者就是通过这种选择来对企业施加影响的。因 此违法行为入侵害了竞争秩序也就侵害了经营者的公平竞争权与消费者的选择 权。 ( 二) 社会利益与个体利益的一致性 社会利益是一个比较模糊的概念，其与个体利益之间关系为何，也是一个争 议的问题。就认为社会利益与个体利益之间存在的关系而畜，存在以下几种观点： 其一、社会利益与个体利益自然通约，即认为社会利益可完全经由个体自主追求 自身利益而自然达致。这一观点的典型代表就是亚当斯密的“看不见的手”的 1 0 徐士英著：竞争法论 ，世界凰书出版公司2 0 0 2 年版，第l 页。 5 自由放任理论。其二、不承认社会利益，即认为社会利益只会被干预者当作实现 其个别特殊利益的敲门砖。这一观点的典型代表是哈耶克的自生自发的秩序理 论。其三、个体利益之总和构成社会利益，即认为社会所具有的利益不能独立于 或对抗个人的利益，社会利益只意味着“组成社会利益的各个成员的利益之总和” “。如功利主义学派的代表人物边沁。其四、社会的、共同的利益优位于个体的、 自我的利益，即认为在个人与其社会存在的关系之中，首要的便是强调“社会、 历史、整体和关系等非个人因素在人类道德生活中基础性和必然性意义”。而社 会“不只是经由某种契约联系在一起的个人间的结合，它勿宁是一个人们共享一 些相同的习俗和信念而结合在一起的社群”，而且强调“对于社会共同体价值目 标所承诺的责任2 ，持这一观点的如社群主义者。其实社会利益与个体利益之 间既有相互通约的一面，也有相互冲突的一面。社会利益也是个人利益，但不能 完全经由个人利益的自主实现而当然获致；社会利益并非个体利益之简单汇总， 相对于个体利益并非处于绝对优位；社会利益与个体利益并非居于利益天平的两 端，亦不是模糊地交织而难以辨识，社会利益与个人利益间不能一劳永逸地划定 疆界。社会利益本身就是对个人间的利益进行协调后的一种产物，是不确定多数 人所享有的一种利益。在社会利益与个体利益之间的关系上，两者的边界是变动 而非恒定的，两者的地位也是处于不断的变化之中，不存在一方绝对优于另方 的情况。社会利益与个体利益的这种关系，具体到社会利益的实现就必然表现为： 社会利益的实现自然达致全体个体利益的实现，或者虽然社会利益实现了，却是 对局部的社会个体成员的利益进行剥夺或限制的结果”。现代反垄断法所侵害的 就是这样一种即与个体利益相互一致，也与个体利益相互对立的社会利益。一致 性表明社会利益的实现也是个人利益的实现，个人利益的实现同样也是社会利益 的实现。允许私人向法院提起诉讼不但有利于维护个人利益，而且也是实现社会 利益的重要途径，个人利益与社会利益的一致性也就构成了反垄断法私人实施的 理论基础。 第三节私人实施的功能 ”【英】边沁：道德与立法原理导论t 时弘译，北京商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页 2 【英】哈耶克：个人主义与经济秩序 ，邓正束译，哈耶克方法论个入主义的研究 ，上海生活读书新知 三联书店2 0 0 3 年版，第l 卜1 8 页。 ”李昌麒、陈治：经济法的社会利益考辩 ，载人大复印资料经济法、劳动法 2 0 0 6 年第2 期。 6 “如果法律的执行不比法律的实体规贝h 更重要的话，也应该是同等重要。再 完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。 反垄断法作为市场经济制度下的经济宪法，其程序规定至少和实体规定一样 重要，甚至从某种程度上来说，其比实体规定更重要”。“纵观世界各国反垄断 法的实施体制，一个共同的特点就是都设立了专门的行政机关来执行反垄断法。 但是要想使反垄断法在现实的经济生活中得到有效实施，私人的作用也是不容忽 视的。 一、私人实施的积极功能 ( 一) 有利于弥补公共实施的不足 反垄断法保护社会整体利益和消费者利益，这一结论使得反垄断法的实施目 的和手段都有别于传统民法。民法从个人权利本位出发，调整平等民事主体之间 的关系，追求等价有偿，强调契约自由、私产绝对，在权利受到破坏时也以填补 损失为救济原则。民法虽然以追求公正作为自己活的灵魂，但它倡导的公平是限 于个体之间的公正，这种公平是形式上的和机会上的公平。而反垄断法以维护社 会整体利益、提高社会整体配置效率、促进社会资源的合理配置为目标，因此在 执法目的上主要强调的不是平等主体之间的平衡，执法手段上也不以权利义务的 平衡为首要指引。反垄断法是一种注重社会整体利益的法律，是一种旨在实现某 种政策目的的管理型法律。反垄断法的目的就是通过禁止某些行为保护竞争，从 而促进经济效率和消费者福利的提高。因此，反垄断法首要的实施目的也就是要 确保这些禁止性规定不被违反，避免出现反竞争效果5 。反垄断法的首要执法目 的就在于通过阻吓，有效遏制违法。 “要想有效遏制违法，可以从两个方面着手，提高制裁力度和提高制裁概率” ”。加大制裁力度的方式有多种，例如给予刑事制裁，或者增加罚金数量，或者 增加损害赔偿的金额；提高制裁概率也有多种方式，例如增加政府的执法资源以 提高发现比例，或者扩大执法者的范围，如授予私人执法的权力，赋予其向法院 请求民事救济的权利。加大制裁力度的方式如给予刑事制裁，或者增加罚金数量， 波斯纳著；反托拉斯法，孙秋宁译，中国政j 击大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第3 1 3 页 1 5 赵万一魏静：论我国反垄矫法的价值目标界定及制度架构) ，h n 川w 、州x w y 蛐l i 雌。o 札，( 访问日期 2 0 0 7 年1 月6 日) 同上 7 这不是本文要讨论的重点。下面就提高制裁概率进行讨论一下。 提高制裁概率的方法有两种，一是增加政府的执法资源以提高发现比例，另 一个就是扩大执法者的范围，授予私人执法的权利，赋予其向法院提请民事救济 的权利。但是，公共机构的执法资源无论在任何国家必定都会存在一定的限制， 其中包括预算和人员的限制，不可能达到反垄断法的最优执行程度。公共执法机 构在执行反垄断法时，限于资源不足只能根据公共利益的需要对于追诉哪些案 件、不追诉哪些案件设定一定的优先顺序；另外也可能因为担心败诉而对提起疑 难的和新型的案件比较消极，很多案件即便是违反了反垄断法，也不会受到公共 执法机构的执行”。例如在美国，如果按照制定法条文，美国联邦反垄断法可以 作非常宽泛的解释，可能违反反垄断法的行为范围也非常广泛，但是为了节省执 法资源或为了避免败诉，联邦司法部反托拉斯局和f r s 却通过制定指南将其执法 行动限定在一定的范围之内，而且对于反垄断法上的概念也做出了比法院判决更 为狭窄的界定。因此，如果完全依靠公共机构执法，必定会造成反垄断法的过小 执行。 给予私人实施反垄断法的权利，并给予适当的激励，不但可以有效地弥补这 一缺陷，而且将大大增加反垄断法的总体执法数量，增加违法行为被发现和制裁 的概率，从而达到有效遏制违法的目的。可能正是因为这一原因，欧盟委员会 1 2 0 0 3 号条例废除了原来的事先申报制度，并给予欧盟委员会、成员国竞争当 局以及成员国法院实施欧盟反垄断法的权力，包括执行第8 1 ( 3 ) 条豁免条款的权 力。而且目前欧盟委员会正在考虑出台激励私人提起诉讼的措b 站事实上欧盟条 约及条例中并没有明确规定私人可以根据欧盟竞争法提起诉讼，但是欧洲法院在 c o u r a g ev s c r e t a n ( c a s ec - 4 5 3 9 9 ) 案中确认了这一诉因，其主要考虑就在于 私人诉讼的阻吓功能和提高反垄断执法水平的效果。该案判决写道：“因限制或 扭曲竞争的合同或行为受到损害的个人，如果不能依据条约第8 1 条，特别是第 8 1 条( 1 ) 请求损害赔偿，那么第8 l 条的充分效力，特别是第8 l 条( 1 ) 禁止性 规定的实际效果，将受到危害。事实上，该权利的存在加强了共同体竞争规则的 功能，阻挫了限制或扭曲竞争的协议或行为( 它们往往是隐秘的) 。从这一点来看， 向成员国法院提起损害赔偿诉讼能够对共同体内维持有效竞争做出重大贡献” 7 【日】栗田诚：反垄断法的民事救济制度 ( 张军译) r 漆多俊主编：经济法论丛( 第六卷) 。兰磊著：反垄断法损害赔偿制度研究 ，h 仕p ，4 4 c d d n e t , ( 访问日期2 0 0 7 年2 月2 0 臼) 8 ( 二) 有利于实现社会正义 “没有救济就没有权利”是法律领域中的至理名言，如果利益受到侵害而得 不到救济是不符合现代法治社会正义观念的。虽然反垄断法强调社会整体利益， 关注对于竞争秩序的保护，强调竞争秩序对于实现经济政策的工具性作用。但是 反垄断法作为法律的一种，它仍旧是一种法，它也不得脱离和丧失作为法律所应 追求的基本价值。“经济法的工具性必须同时寓于整个法体系之中的经济法 的工具性中透着法的整个理想与追求”，“法律是更稳定并蕴含着社会公平、正 义等人类理念的规范”。”如果反垄断法对于当事人受到的损害不闻不问，而一味 地追求经济政策目的的实现，那么它将沦落为经济政策的附庸，而且也与法律的 公平正义观念背道而驰。因此给予限制竞争行为的受害者以补偿，是实现法律正 义的内在要求。 正如前面所述，公共实施活动重点关注的是遏制违法，通过刑法上的监禁， 行政法上的罚款、命令停止违法等方式向违法者施加足够力度的制裁，从而阻吓 违法行为的再次发生，并阻吓其他市场参与者从事违法行为。但是这些方式并没 有给予受害的当事人经济上的补偿，以使其恢复所受的损害，例如公共执法机构 征收罚款的依据虽然是市场竞争受到了破坏，但是直接受到损害的事实上是具体 的受害人，而罚款却完全归国库所有；命令停止违法只能避免受害者进一步受到 损害，却无力挽回和弥补已经受到的损害。私人直接提起诉讼则不同，它能够较 公共执行更好地向受害者提供补偿并实现矫正正义。私人可以直接申请法院做出 命令停止违法的禁令，从而避免受到进一步的损害，并且可以通过申请法院判决 损害赔偿补偿因违法行为已经受到的损害。因此，反垄断法可以向当事人提供直 接正义，从而使得竞争法规则与普通公民息息相关。 二、私人实施过度的消极功能 辩证地看反垄断法的私人实施，其在产生积极功能的同时，也可能由于过度 实施而产生滥诉的可能。因为在私人诉讼中，往往允许胜诉者获得一定数额的赔 偿。私人在诉讼之前往往考虑的是诉讼成本与预期收益之间的关系。如果诉讼收 益大于成本，他们就有动力去提起诉讼。例如美国反垄断法规定了三倍损害赔偿， 撑徐强胜：论经济法的政策性 ，载经济经纬 ，2 0 0 5 年第6 期，第1 5 6 页。 9 对反垄断法损害赔偿案件的胜诉者，法院不仅会判决他得到相当于他所受损失的 三倍的赔偿，而且还会获得合理的律师费用的补偿，这使得美国私人诉讼的趋势 越来越猛。一段时间内，私人提起的反托拉斯案件至少可以说是政府的确1 0 倍， 从1 9 7 5 年至1 9 8 0 年这段期间，平均每年有1 5 0 0 个诉讼案件得到超过1 0 0 亿美 元的赔偿”。许多学者和政治家都开始关注这个问题。批评者矽为三倍损害赔偿 诉讼成了人们致富之路，很多这样的案件实际上没有多大的价值，是被在一定丰 厚的调解结果和丰厚的律师费用所怂恿的结果。许多批评人士进而指出，对三倍 损害赔偿的畏惧给公司造成了威慑，使它们不敢在有关合法行为的不确定性的定 义线附近采取一些有风险的行动，因为惧怕成为巨额三倍损害赔偿诉讼的标靶“。 因此基于经济利益而导致的滥诉不但会加重法院负担，浪费司法资源，而且会制 约市场主体的竞争精神。 三、小结 综上所述，作为反垄断法的一种实施方式，可行的私人实施制度对反垄断 法的有效贯彻具有重要意义，但是如果不对其做出一定的限制，可能引发滥诉。 因此在3 0 多个规定私人实施制度的国家当中，都在实体和程序上对其做出了明 确的规定，同时也对其做了一定的限制。如美国规定私人要提起损害赔偿诉讼， 必须符合下列条件：( 1 ) 原告必须是克莱顿法第1 条所定义的“人”；( 2 ) 必须 已出现违反“反托拉斯法”的事实；( 3 ) 原告的企业或财产必须已受到直接损害； ( 4 ) 违法与损害事实之间必须有直接的因果关系，即原告所受的损害是由于反托 拉斯法所禁止的原因；( 5 ) 原告所受损害必须事实上可用金钱来衡量。而日本对 私人实施反垄断法做出的规定更为严格，要求私人向法院提起诉讼必须以公正交 易委员会的审决为前提条件。如日本禁止垄断法第2 6 条规定，“前条规定的损害 赔偿请求权，非于第4 8 条第4 款( 劝告判决) 、第5 3 条之三( 同意审决) 或者 第三产业5 4 条( 审判审决) 规定的审决确定后，或者在没有根据这些规定做出 审决的情形下，非于第5 4 条之二第1 款( 责令缴纳课征金的审决) 规定的审决 确定后，不能对此主张诉讼上的权利”。这个法条内容就构成了日本通常所称的 高菲著：论美国反托拉斯法及其域外适用 ，中山大学出版社1 9 9 3 年版，第2 9 3 5 页 2 参见l a w r e n c e j w h i t e p r i v a t e a n t i t r u s t l i t i g a t i o n i t p r e s s 1 9 8 8 , f o r e w o r d , p | ，转引自刘宁元主编；中外反 垄断法实施体制研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年l1 月版，第7 8 页。 1 0 “审决前置主义”的来源。所以要发挥私人在反垄断法实施过程的积极功能，限 制私人实施可能产生的滥诉，必须在实体上和程序上对其做出限制。 第二章反垄断法私人实施的实体制度 通常认为私人实施的方式有两种，一种是损害赔偿制度，另一种是排除侵 害制度。 第一节损害赔偿制度 所谓损害赔偿制度是指“以填补被害人所受损害为主要目的的另一种民事责 任类型”。损害赔偿制度试图通过给予受害者以补偿的方式，激发受害者提起诉 讼，弥补受害者所受到的损失，以强化反垄断法实施和实现社会正义。 反垄断法上的损害赔偿从各国法律条文来看，好像规定的十分简单，不外乎 是指因反垄断法违法行为对他人构成了损害，加害人负赔偿责任。实际上并非如 此，各国反垄断法对于损害赔偿都是限制在一定范围之内。这种限制主要就是依 靠关于损害赔偿制度的构成要件达成的。例如，在美国，要构成反垄断法上的三 倍损害赔偿，一般认为要符合下列要件：( 1 ) 原告必须是克莱顿法第1 条所 定义的“人”；( 2 ) 必须已出现违反“反托拉斯法”的事实；( 3 ) 原告的企业或财 产必须已受到直接损害；( 4 ) 违法与损害事实之间必须有直接的因果关系，即原 告所受的损害是由于反托拉斯法所禁止的原因；( 5 ) 原告所受损害必须事实上可 用金钱来衡量。又如，在日本，要构成反垄断法上的损害赔偿必须具备下列要件； ( 1 ) 必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任 意一条；( 2 ) 必须是已发生了损害；( 3 ) 必须是所从事的违法事实与损害的发生 之间存在着相应的因果关系；( 4 ) 事业者不能通过证明不存在故意或者过失来逃 避前项规定的责任；( 5 ) 请求权者是被害者。由以上两例可以看出，各国反垄断法 上的损害赔偿的构成要件不尽相同。下面，我们以一些常见的损害赔偿构成要件 为线索，对美国和日本的具体做法进行比较研究。 一、构成要件之比较 ( 一) 对赔偿请求权人的规定 尽管美国和日本的反垄断法都允许受害人向法院提起诉讼，但对提起诉讼的 主体范围却有不同的规定。日本是允许所有的受害人向法院提起损害赔偿诉讼 2f 台】曾世雄：违反公平交易法之损害赔偿，载 ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版， 第6 9 页。 第三节前置性私人实施程序 某些限制竞争行为虽然在一定程度上限制了竞争，但是可能产生一些诸如提 高研发能力、国际竞争力等良好的经济效果。这部分限制竞争行为可能损害相关 经营者和消费者的合法权益，但是有利于社会整体利益，因此必须在综合考量的 基础上才能认定荩是否违法。 一、前置性程序的原因分析 通常认为利用经济效果来对限制竞争行为进行分析，来决定其是否违法的 分析规则就是合理分析规则。所谓合理分析规则是指“市场上某些被指控为反竞 争行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者在商业或贸