（国际法学专业论文）论我国比较广告违法性的判断.pdf

提要 作为一种商业言论，比较广告在个案上易与消费者利益和竞争者要求保护商誉的权利 相矛盾，但视其在整体上对市场竞争所具有的独立的促进作用和社会公益价值，应当受到 有条件的保护。作为一种竞争手段，比较广告的合法存在也符合从经济观念出发、强调制 度安排以促进竞争效率为归宿、维护公平竞争机制的现代竞争法理念。 比较广告违法性的判断，是对比较广告进行有限保护、发挥其促进竞争作用的关键环 节。比较广告违法性判断的核心在于制定以经营主体恪守公认的商业道德和比较的公平性 原则为基础，制止误导和诋毁行为的标准。此外，比较广告违法性的判断还有赖于完备的 法律规则体系和合理的违法比较广告责任设置。本文详细讨论了发达国家比较广告违法性 判断的具体标准、原则以及不同法律规范在比较广告判断标准中的地位，并结合我国的情 况对不同类型比较广告违法性的判断和违法比较广告责任设置进行了分析。 本文对我国比较广告的违法性判断标准的制定和规则体系的建立的提出了具体建议： 第一，对比较广告的管制应以反不证当竞争法为核心，但比较广告违法性的判断标准不宜 在法律的层面上进行规定，应当以法律解释和行政规章的形式出现。第二，我国对比较广 告管制的范围应当相对宽泛，违法性判断标准应当遵循具体性和灵活性相统一的原则。第 三，应加强行业自律体系在比较广告违法性判断中的作用，并完善违法比较广告民事与行 政责任的设定。 a b s t r a c t a so n ek i n do fc o m m e r c i a ls p e e c h ，c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi ns o m ec a s e sm a y c o n t r a d i c t w i t hc o n s u m e ri n t e r e s t sa n dc o m p e t i t o r sr i g h to fp r o t e c t i n gt h e i rg o o d w i l l h o w e v e r , t h e c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n go v e r a l ls h o u l db ep r o t e c t e du n d e rc o n d i t i o n sd u et oi t si n d e p e n d e n tr o l e o fp r o m o t i n gm a r k e tc o m p e t i t i o na n di t sv a l u et op u b l i ci n t e r e s t s m o r e o v e gc o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n gp r o m o t e sc o m p e t i t i o ne f f i c i e n c y t h e r e f o r e ，m a k i n gc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g l e g i t i m a t ei sa l s oc o n s i s t e n tw i t ht h ec o r ec o n c e p to f m o d e mc o m p e t i t i o nl a w , w h i c he m p h a s i z e t h a tt h el e g a la r r a n g e m e n t ss h o u l db ed e s i g n e dt oi m p r o v e c o m p e t i t i o ne f f i c i e n c y t h ei l l e g a l i t yj u d g m e n to fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi st h ek e yt ob o t hi t sc o n d i t i o n a l p r o t e c t i o na n di t se f f e c t i v e n e s so f p r o m o t i n gc o m p e t i t i o n 。t h ec o r eo ft h ei l l e g a l i t yj u d g m e n t i st od r a wu pa na p p r o p r i a t es t a n d a r dt os t o pt h ea c to fm i s l e a d i n ga n ds l a n d e r , b u i l to nt h e f o u n d a t i o nt h a ta d v e r t i s e r ss t r i c t l yo b e yt h ec o m m o n l ya c c e p t e dc o m m e r c i a lm o r a la n d p r i n c i p l e so ff a i rc o m p a r i s o n m o r e o v e r , t h ei l l e g a l i t yj u d g m e n to fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n ga l s o d e p e n d so nac o m p l e t el e g a ls y s t e ma n d 趾a p p r o p r i a t es e tu po fl e g a ll i a b i l i t i e s t h i sa r t i c l e d i s c u s s e si nd e p t ht h es t a n d a r d sa n dp r i n c i p l e so f i l l e g a l i t y j u d g m e n to f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dt h er o l e st h a td i f f e r e n tr e g u l a t i o n sp l a y f u r t h e r m o r e , t h ea r t i c l e a n a l y z e sd i f f e r e n tt y p e so fi l l e g a l i t yj u d g m e n to fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g , a n dt h e i rl i a b i l i t ys e t u p ，a c c o r d i n gt ot h ec u r r e n tc o n d i t i o no f o u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ep r o v i d e sc o n c r e t es u g g e s t i o n st ot h es e t t i n gu po ft h es t a n d a r d sa n d r e g u l a t i o n so f i l l e g a l i t y j u d g m e n to f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi no u rc o u n t r y f i r s t ，t h er e g u l a t i o n o fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gs h o u l db ec e n t e r e do nt h ec o n c e p to ft h eu n f a i rc o m p e t i t i o nl a w h o w e v e r , t h es t a n d a r d so fi l l e g a l i t yj u d g m e n ts h o u l dn o tb ei nt h ef o r m so f1 a w , r a t h e ri nt h e f o r m so ft h el e g a li n t e r p r e t a t i o na n dg o v e r n m e n tr e g u l a t i o n s s e c o n d ，t h ec o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n gs h o u l db er e g u l a t e di nab r o a ds e n s ea n dt h es t a n d a r d so fi l l e g a l i t yj u d g m e n tn e e dt o b eb o t hs p e c i f i ca n df l e x i b l e t h i r d ，e m p h a s i z eo nt h ee f f e c to fs e l f - r e g u l a t i o ni nt h ei l l e g a l i t y j u d g m e n to fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ，a n dc o n s u m m a t et h es e t t i n gu po fb o t ht h ec i v i la n d a d m i n i s t r a t i v el l a b i l i t i e so fi l l e g a la d v e r t i s e m e n t s 4 引言 市场竞争很大程度上是广告的竞争。市场上的产品越丰富、竞争越充分，比较广告就 越多，因比较广告所引起的法律争议也越多。从上个世纪七十年代比较广告开始广受关注 以来的短短三十年时间里，各国立法经历了禁止比较广告到普遍承认比较广告的合法存在 并制定相应的专门规范的过程，这本身就说明了比较广告在现代经济生活中的重要性。 我国研究者对比较广告的研究始于九十年代中期。目前对于比较广告相关问题已经取 得了一些一致的看法，大体上包括三个方面：第一，肯定比较广告在促进竞争、增进消费 者知情权方面的积极性作用，对比较广告的管理应避免对比较广告实质上的禁止；第二， 我国应该在完善比较广告法律规范体系，将比较广告在有关法律中作专门规定；第三，对 于符合真实可观原则的直接比较广告，应当予以鼓励。 比较广告能够合法存在的关键是建立一套能够反应我国目前经济和社会现实的违法 比较广告判断的系统和标准。从这一角度上来看，以往的研究还存在有待完善的方面。第 一，由于我国没有对比较广告进行专门立法，故比较广告的研究通常是以美国、欧共体国 家、我国台湾地区的立法例作为起点的，很多研究重在比较广告法律规范的具体条文的比 较，对比较广告合法存在的基础，即宪法商业言论自由和竞争法立法模式和取向的法理研 究重视不够。第二，研究引入了美国、欧洲或者是台湾地区违法比较广告判断所采用的方 法和标准，但往往缺乏对这些方法和标准的横向的对比分析和对不同表现形式比较广告违 法形式的纵向研究，在实务判断当中不易应用。第三，由于涉及保护法益的多元化，违法 比较广告的判断标准具有较高的不确定性。具体的判断标准还应当与法律规则体系和法律 责任设定结合起来进行研究。 比较广告的实施主体是经营者。经营者制作和发布比较广告的动因，是利用比较广告 针对性强的特点直接打击竞争对手。对违法比较广告判断的研究应当以反不正当竞争法作 为理论的核心。反不正当竞争法通过调整竞争关系、维护良性的竞争机制来达到从整体t - _ 保护消费者、保护社会公益的目的。本文将从违法比较广告判断的标准、规则体系如何最 大程度地保护竞争关系、维护竞争秩序的角度，同时兼顾消费者权益保护的角度进行考察 分析，以期得到对我国违法比较广告判断有所裨益的结论。 一、问题的提出 ( 一) 作为竞争手段的比较广告 广告中越来越广泛使用的一种方法是将一种品牌与其竞争对手进行对比，通过针对竞 争对手运用明确或含蓄比较的方式，向消费者传达“我的产品或品牌( 比别的产品或品牌) 更好”的信息。这种方法就是营销学或广告学中所说的比较广告。 从形式上看，比较广告的“优势”在于一条广告可以承载并传播更多更有针对性的信 息。首先它可以更加具体、确实地传达“我是谁、我的产品好、值得信赖”的信息；同时， 它还进一步传达“其他产品不如我好，我的竞争对手( 们) 不值得信赖”的信息。这种双 重信息的递进传达使得广告投资获得最大化的效应产出。从实质上看，比较广告是市场竞 争的产物，它的产生并逐渐普遍化的直接动因，一方面是市场上品牌或产品激增而同质化 现象也越来越严重，另一方面是以消费者为导向的营销观念。 1 个世纪中期以来，广告学的理论和实践经历了三个发展阶段：第一阶段，独特销 售主张( u s p ) 论。当市场处于产品导向的时候，市场竞争并不充分，同类产品较少，而 且在品质或功能上存在显著差异，广告只需寻找到自身的独特卖点( u n i q u es e l i n g p o i n l ) ，即找到并表现自身产品的特殊功效和利益就可以达到影响消费者行为的目的。第 二阶段，品牌形象( b r a n di m a g e ) 论。市场上的竞争企业开始增多的时候，产品质量趋 向于类似或相同的时候，一个品牌的独特卖点已经很难被找到了。在此情况下，广告策略 多转而采取了感性诉求的方式，把一个品牌与一种浪漫化的生活方式或是某种精神信仰畦 系起来，通过消费肴的精神和心理的满足来影响消费行为。第二阶段，竞争日趋饱和以后， 表现独特卖点的空间变得十分有限，m 品牌彤象的创造需要长远投资和规划往往不能适应 推销产品的迫切需要。上个世纪七十年代，广告营销中出现了“定何”( p o s i t i o n i n g ) 主张，即在预期消费者的头脑里给品牌定位。“定位”的关键在于如何使自己的品牌在消 费者心h 中区别于竞争品牌2 ，即小再只是传统的自实自夸式地指出自身产品的具体的、 特殊的功能和利益，而是要显示和实现 h 品牌之间的类的区剐。 特殊的功能和利益，而是要显示和实现出品牌之删的类的区剐。 - 荚1 韭里斯，杰克特里特：定位。中国财政经济版 十，2 0 0 2 年2 月i 版。导读部分， 2f 芰1j 托马惭扎塞 ：，w 罗纳德莱思：克莱普纳广青教程。中同 民大学皈利2 0 0 5 年8 _ f j 第1 版a 第 4 5 。 比较广告使经营者达到利益最大化的根本原因，就在于其可以有效创造出产品和品牌 之间的差异性。广告中会经常提到与竞争对手进行性能、价格、功能等方面的客观性比较， 用以体现“我们比对手强”，这样的广告有时只针对一个竞争对手( x x 牌汽车比x x 牌汽 车省油) ，有时则表现为与不特定的竞争对手的比较( 我们的香烟焦油含量最低) ；或者利 用消费者的主观性判断来使自己产品或品牌与竞争对手相区隔，保证产品在预期消费者的 头脑中占据一个真f 有价值的位置。美国七喜公司为了体现与同为碳酸饮料的可乐的相异 性，推出了以“非可乐( n o n c o k e ) ”为广告语的宣传攻势。更为挑战的做法则是给竞争 对手重新定位( r e p o s i t i o n i n gt h ec o m p e t i t i o n ) ，w i s e 薯片用这样的广告：“w i s e 的成 份是：土豆、植物油和盐；p r i n g l e s 的成份是：脱水土豆、甘油一酸脂和甘油二酸脂。” 打击竞争对手p r i n g l e s ，使后者的生产商宝洁公司花费1 5 0 0 万美元广告费推出的 p r i n g l e s 薯片的销量在很短时期内由1 8 跌至1 0 。3 在美国，自联邦贸易委员会自上世纪7 0 年代从法律的层面上正式鼓励比较广告以来， 比较广告的数量已经占到全美全国性广告总数的5 0 以上。4 在我国，广告自上世纪8 0 年 代以舶来品面日出现的二十年来，恰逢市场竞争观念和品牌全球化趋势逐步深化的时期， 这使得中国广告业的发展进程极其浓缩，带有强烈的“猛进”特点。短短二十年的时间， 我国的市场竞争已经表现出竞争者众多，卖方密度大，产品同质化现象严重的情况。但是， 营销中却普遍缺乏适当的品牌定位，广告的内容及形式都存在大量雷同与模仿，让作为传 播受众的消费者难以形成真正的差异化认知；这越来越成为许多企业，尤其是本土企业在 市场竞争中的“瓶颈”，是市场营销中突出的问题。随着市场和品牌的全球化，越来越多 的国际品牌将加入我国市场竞争，我国企业也开始将外国市场作为营销的目标，如何利用 比较广告来为自己在消费者心目中寻找位置，并凸显自己品牌及产品的差异化优势，必将 成为我国企业市场营销战略研究的一个共同课题。5 ( 二) 比较广告的法律定义和分类 1 比较广告的定义 我国法律法规中没有涉及比较广告的定义和对比较广告的管制范围，学者一般从欧美 3 【燕】监望斯，杰克特里特：定位。中国财政经济出版柞t 2 0 0 2 年2 月第1 版。第8 3 蛀。 4r o s s d p e t t y ：t h e i m p a c to f a d v e r t i s i n g l a w o n b u s i n s a n d p u b l i c p o l i c y , q u o r u m b o o k s ，w e s t p o r t ，c o n n l o n d o n1 9 9 2 ， p ? 盔清：广告即战略一品牌竞合时代的战略广告观中国传媒大学川版社，2 0 0 4 年1 1 月第1 版，第5 砸 7 法中引用比较广告的概念来借鉴。由于各国竞争法指导原则的不同，比较广告的概念体现 各个国家对比较广告管制宽严程度的不同。弄清楚这些概念，以及由此概念衍生的比较广 告的不同类型，才有可能对比较广告合法性判断进行研究。在这罩，我们以最具代表性的， 美国联邦贸易委员会1 9 7 9 年比较广告政策声明6 和欧盟9 7 年为扩充对比较广告进行 规范的内容而修订的关于误导广告的指令7 的比较广告概念作以分析。 美国联邦贸易委员会在1 9 7 9 年发布的比较广告政策声明中对比较广告作了如下 定义：本政策声明所指比较广告，是指与可替代的品牌之间，利用指名、图示或其他可以 辨别的信息，对品牌之间在客观上可以被衡量的属性、特征或者价格。8 这一声明旨在鼓 励比较广告并迫使广告行业协会和媒体组织放弃对比较广告的限制。依照这一定义，美国 联邦贸易委员会所认定的比较广告具有如下条件：首先，相比较的产品需要具有竞争关系； 第二，比较是在客观上可以被衡量的，即主观上没有客观衡量标准的广不是此政策声明所 管理的比较广告。第三、指明或指向竞争对手。9 欧盟9 7 年修订的比较广告指令将比较广告定义为：“明示”或“暗示”( 一个) 竞争对手或者其商品或服务的广告。1 0 依照这一定义，第一，暗示竞争对手的广告也是比 较广告管制的范围；第二，凡是提及竞争对手的广告都作为比较广告来管制。这意味着无 6 英文原文见h t t o ：e c f t g o o a c c e s s g o v 1 6 c f r l 4 1 5 。比较广告政镱声明是对美国联邦贸易委员会法第五条( a ) ( 1 ) ：“商 业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的：商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为发惯例，是非法的。( 尚明主 编，主要国家【地区) 反垄断法律汇编，法律出版社，2 0 0 4 年5 月第1 版，第2 0 5 页。) ”在比较广告法律管制方面 的适用与限制。该政策声明旨在鼓励正当的比较广告。 ，参见陈樱琴：比较广告：理论与案例，台北翰芦出版社，1 9 9 9 年版。第6 5 6 6 页。欧共体关于比较广告的定义最早 见十1 9 8 4 年哼人误解广告指令( d i r e c t i v e 8 4 4 5 0 e e c ) ，其后9 1 年提m 比较广告建议指令，9 4 年和9 7 年两次修 订。9 7 年修订后的文件为第9 7 5 5 e e c 号指令，令称为“欧洲议会和欧洲联盟理事会关于将比较广告列入协调范潮而 修关于误导广告的指令第8 4 4 5 0 e e c 呼的指令” “h t r p ：e e f r g p o a c c e s s g o v l 6 c f r l 41 5 f o rt h ep u r p o s eo ft h i sp o l i c ys t a t e m e n t , c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi sd e f i n e da s a d v e r t i s i n gt h a tc o m p a r e sa l t e r n a t i v eb r a n d so no b j e c t i v e l ym e a s u r a b l ea t t r i b u t e so rp r i c e , a n di d e n t i f i e st h e a l t e r n a t i v eb r a n db y n a m e ，i l l u s t r a t i o no ro t h e rd i s t i n c t i v ei n f o r m a t i o n 。 。h t t p ：e c f r g p o a c c e s s g o v 1 6 c f r l 4 1 5 c o m m i s s i o n p o l i c y i n t h ea m o f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n ge n c o u r a g e s t h en a l n i n g o f , o i r e f e r e n c et oc o m p e t i t o r s ，b u tr e q u i r e sc l a r i t y , a n d , i f n e c e s s a r y , d i s c l o s u r et oa v o i dd e c e p t i o no f t h ec o l l s u m e r oh 姊：璺蝇p g 盟：血d i r e c t i v e9 7 5 5 e e c ，2 ，”c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ”m l _ t l l $ a n y a d v e r t i s i n gw h i c he x p l i c i t l yo rb y i m p l i 衄t i u ni d e n t i f i 嚣ac o m p e t i t o r0 1 g o o d s o rs e r v i c e a o f f e r e db yac o m p e t i t o r 中译史见安青虎：国外广告法规选译。中 困 ：商描版社，2 0 0 3 年5 月第1 版。 论是客观上“具有可以被衡量的属性”的比较，还是主观性的比较( 比较内容为主观性诉 求) ，都是欧盟比较广告管制的范围；第三，定义中所用到的“竞争对手”，是以单数形式 出现的，即比较广告的比较对象，是特定的竞争对手。对广告中“明示”或“暗示”不确 定竞争对手的情况，是否作为比较广告管制是有疑问的。 从以上定义的分析可以看出，欧盟9 7 年关于误导广告的指令和美国联邦贸易委 员会比较广告政策声明中对比较广告的定义，都要求比较广告的对象具有特定性。而 欧盟对比较广告的管制外延相对美国法要宽泛，只要特定竞争对手通过广告的语言和画面 能够使受众识别，那么无论广告中所比较的内容是否为客观可衡量的比较，都属于欧盟法 上的比较广告”。其他国家对比较广告的管制规则中对比较广告的定义大概都参考了美国 和欧盟两种模式，英美法系的其他主要国家英国、加拿大等没有对比较广告进行直接定义 1 3 ，行业自律组织的规则中一般强调对比对象的特定性、明确性，强调比较的面对面、点 对点，如果比较对象没有被明示或者可为相关公众所知，则不属于比较广告的管制范围； 欧盟国家在9 7 年指令的基础上增加了比较广告的规则，其国内法中关于比较广告的概念 与欧盟9 7 年指令基本一致，普遍来说，对比较广告的管制范围较为宽泛。1 4 无论在各国法律规范的层面上，还是在学者研究著作和论文对这个词的使用上，比较 广告都是在泛指一种广告行为，“比较广告”本身一般并不具有法律上的肯定或否定性的 含义。前述美国联邦贸易委员会比较广告政策声明中给比较广告的定义，在该声明 文本中表示为“本政策声明旨在鼓励( 样的) 比较广告”，“欧盟有关比较广告的指令从 1 9 8 4 年指令，到1 9 9 1 年提出比较广告建议指令，到9 7 年进一步修正指令，其中对比 “陈樱琴： 比较广告：理论与案例，台北翰芦出版社，1 9 9 9 年版，第6 5 6 6 页：欧盟9 7 5 5 e e c 中的这一定义“忽 略比较广告通常系将一群竞争对手加以比较的事实，引起德国学界及业界批评”。 “h t t p ：o a m p a e u , i n t 9 7 5 5 e e c ( 6 ) ：”w h e r e a s i t i s d e s i r a b l e t o p r o v i d e a b r o a d c o n c e p t o f c o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n g t oc o v e f a l l m o d e so f c o r e p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ”第6 条：提出一个关十比较广告的广泛概念以涵盖所有比较广告的模式是口f 取的。” 中译文见：安青虎译，国外广告法规选译，中国丁商出版社2 0 0 3 年5 月第1 版第 ”安青虎译：国外广告法规选译，中国t 商出版社，2 0 0 3 年5 月第1 版。第l o 页、1 4 1 页。加拿大广告标准准则 第6 条“比较”和英国电视广告行为标准准则第2 6 条“比较”和第2 7 条“诋毁”。 “邯建东：德国反不正当竞争法研究中国人民大学 n 版社，2 0 0 1 年版。第1 0 1 贝。1 9 9 8 年2 月5r f ，德国联邦最向 法院靠：一则桀础性判例( b g hn j w1 9 9 8 ，2 2 0 8 ) 中确立r 原则j 允许比较广告的新市场。联邦屉岛法院同时对比较广告 下了一个定义：所谓比较广告，是指：“任何一种以直接或间接的方式指称某个竞争对手或由某个竞争对于经营的产品 或服务的广告。” 。5 h t t p ：e c f f g p o a c c e s s u o v 1 6 c f r l 4 1 5 ：c o m m i s s i o np o l i c y i n t h ea r e a o f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n ge n c o u r a g e s t h e n a m i n go f , o rr e f e r e n c e t oc o m p e t i t o r s ，b u tr e q u i r e sc l a r i t y , a n d ，i f n e c e s s a r y , d i s c l o s u r e t oa v o i dd e c e p t i o no f t h ec o n s u m e t z 9 较广告的定义是有所区别的，区别主要表现为定义中对比较广告管制范围的调整。1 6 日本 比较广告在赠表法上的指导原则中在对比较广告进行定义之后，随即指出，“上述形 态以外为比较之广告，依个别事项，来判断是否符合赠表法上的规范。”1 7 这表明，以上 所述比较广告的定义表明各国家、地区对何种形式的比较广告加以鼓励和管理，并不意味 着排斥其定义以外其它比较广告类型的存在，也更不意味着其它类型比较广告的当然违法 性。本文采德国学者施旱克尔的观点，将对比较广告的讨论范围界定为“各种”直接或间 接提到有关竞争者的广告。博 2 比较广告的分类 由于不同国家、尤其是两大法系的国家对比较广告的管制范围有所区别，研究者通常 首先对比较广告的类型做区分以作为研究的起点，以找到不同国家对比较广告管理的共性 与差异。比较广告从不同的角度有不同的分类方法。1 9 本文认为，比较广告的分类应根据 比较广告行为的实施主体，德国学者依经营者( 广告主) 在进行比较广告时的基本立场来 进行类型的区分，是较为合理的2 0 。根据广告内容所指称的不同对象，将比较广告区分为 两类，一类是批判性的比较广告，一类是依附性的比较广告。批判性比较广告是广告主将 自己商品或服务的价格、品质或其他特性和竞争者相比较。2 1 依附性比较广告是指旨在依 附某个著名的竞争对手的信誉或经营的品牌的声誉，盗用他人经营成果或者商业信誉的行 为。2 2 批判性广告又包括两类，一类是指称竞争对手个人特性的广告，即对竞争对手本身进 行主观性评价的广告；另一类是涉及客观性评价的广告。指对竞争对手经营的商品或服务 进行批评式对比，并对竞争对手的产品进行消极的评价或者贬损。以突出或强调行为人自 陈樱琴：比较广告：理论与案例欧盟1 9 8 4 年引人误解广告指令( d i r e c t i v e8 4 4 5 0 e e c ) 中比较广告定义：2 ( a ) 条- 以明乐或暗q i 之方法指叫竞争对象或其所提供之商品或服务的任何广告”；9 1 年比较广告建议指令( 9 1 c 18 0 1 5 ) ， 比较广告的定义为，指直接或间接将一位竞争对于、或j 司种类之商品或服务表现出来的广告。 ”见1 1 奉昭和六i 一年比较广告n ：赠表法f ：的指导准则。比较广告，理论与案例，陈樱琴，第6 1 页 ”旋罩克尔：欧洲反不正当竞争法的新发展，乔云详，外图法详从，1 9 9 5 年第四期，第7 0 页 ”参见中国企业经典法律案例报告，淡萧、刘政编著，中国社会科学出版社，2 0 0 3 年9 月第1 版，第1 8 8 贝 鹳以卜分类方法参见德国反小讵当竞争法研究，邵建东，中国人民夫学l 版社2 0 0 2 年第1 版，第9 3 9 5 负 2 1 米钰洋：虚伪不实广告与公平交易法，台北三民书局，1 9 9 3 年版，第1 4 7 页 卫见i 沣m 页。这类的广告诅：奉和韩国被称为寄生广告。 】0 己的商品或服务的优越性。在这一类比较广告中根据是否指称竞争对手( 或是相关受众可 意会识别竞争对手) ，分为具体的比较广告( 我国论者一般称为直接比较广告) 和抽象的 比较广告( 我国论者一般称间接比较广告，广告主在其广告中与不特定的同行业竞争对手 的商品或服务进行比较，或者是抽象地或是一般地对不同性质的生产方式、销售体系或不 同种类的商品进行对比) 。 我国法律法规中唯一涉及比较广告分类的规定，见1 9 9 4 年国家工商局广告审查标 准( 试行) 中第三十四条的规定分析，该标准规定了比较广告的管理范围为批判性比较 广告中客观性的比较。其中明确规定“比较性内容不得涉及具体产品或服务，或采取其他 直接比较的方式”。对于“一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依 据和证明。”2 3 明确禁止直接比较广告，在有科学依据和证明的情况下允许间接比较广告。 以此条规定的措辞来看，无论是明示或者暗示特定竞争对手的广告都属于直接比较广告的 范畴，都受到该标准的禁止。 我国研究者一般以此为出发点将比较广告做直接比较和间接比较的划分，进而根据前 述美国联邦贸易委员会比较广告政策声明和欧盟9 7 年误导广告指令中比较广告 的定义，得出美国法只对直接比较广告进行管制，而欧洲法同时管制直接比较广告和间接 比较广告。2 4 本文认为，这种看法是不全面的，比较广告行为是一种创意的行为，它的形 念具有很强不确定性和变数，对比较广告的范围应做广义的理解。直接比较广告和间接比 较广告的概念从学理上讲属于批判性比较中的客观性比较的范畴，如果将比较广告的研究 范围限定为直接比较广告和间接比较广告，则意味着将针对竞争对手做主观性比较的广 告、和搭便车”行为的依附性广告在研究中被排除。而这些类型的比较广告无论在英美 法或是大陆法国家关于比较广告的判例中都很常见，应当作为比较广告的研究范围a ( 三) 比较广告的违法可能性及其判断 以在广告中提及竞争对手为重要表现形式的“重新定位”观念，对于经营者意义重大， 许多品牌以此实施的比较广告战略常常可以对竞争对手施以有效打击。但是，这种打击常 2 3 参见我国比较广告审查标准( 试行) 第三十。条垒 2 n 参见谈萧、刘政编酱：中网企业经典法律案例报告， ! 十六条 中国社会科学版杜，2 0 0 3 年9 月第1 版，第1 8 8 砸 常是以向消费者宣传竞争对手负面信息来实现的，故从它产生开始就遇到很多法律靓范和 竞争政策上的挑战。首先，经营者以为广告的权利的最高柬源是宪法言论自由的基本保障， 但是比较广告属于一种商业言论，它的自由权利行使是受到限制的。比较广告通常以竞争 对手的弱点为出发点来组织广告的内容及形式，容易因诋毁竞争者而挑起不良竞争或摩 擦，造成相关企业资源的被动耗费，造成不公乎竞争，受到竞争法的管制。另外，比较广 告相对其他广告方式更容易提供虚假的、或是引人误解的信息，使消费者做出不利于自己 利益的判断和选择，侵害消费者权益，又受到广告法等公法规范的制约。 在上个世纪大部分的时间罩，提及竞争对手的广告一直被认为是违法的或是不道德 的。德国竞争法学家科勒尔( k o h l e r ) 在1 9 1 7 年撰文认为，根据良好的商业习俗，任何一 个经营者都有权制止其他竞争对手对自己做出消极评价。2 5 这种观点在当时的德国学术界 影响很大，对司法机关对比较广告的裁判也产生了深远的影响。德意志帝国法院在2 0 年 代末即开始对比较广告的合法性进行限制，3 0 年代初，帝国法院最终确认了禁止比较广 告的基本原则，认为只有在极少数例外的情况下，才可以宣布比较广告为合法。大部分欧 洲大陆国家对比较广告多采取了类似的原则。在美国，直到上个世纪七十年代，美国三大 电视网和广告委员会还在全面禁止比较广告的播出。 近三十年以来，欧美对比较广告采取的限制正在逐渐发生着改变。1 9 7 2 年，美国联 邦贸易委员会以有利于消费者进行选择性购买、促进产品进步、增强市场竞争程度为理由， 颁布法令达成比较广告的合法化。2 61 9 8 4 年，欧洲共同体颁布误导广告指令即规定 了对比较广告应采取“原则允许，例外禁止”的原则，9 7 年这个欧共体对这一指令朝更 宽松的方向进行了修改，欧洲各国对比较广告的限制也正在朝这一原则靠拢。 在我国，反不正当竞争法和广告法都没有在法律的层面上宣布比较广告的违 法，但国家工商局广告审查标准的规定则对比较广告进行了严格的限制，从我国法院 对涉及比较广告的案例处理，可以看出我国目前仍然对比较广告采取低保护的原则，以示 对公共利益的调整念度。2 7 我国企业竞争实力与手段良莠不齐、消费者广告识别能力较弱、 依赖自律或监督的竞争秩序都尚不成熟，在一定阶段对比较广告进行比较严格的管制是最 大程度保障消费者权益和维护公平竞争秩序所必须的。但是全球化趋势的日益深入，更多 2 5 邵建东：德周反不正当竞争法研究，中国人民大学出版祉，2 0 0 2 年第1 版，第9 6 页 ”r o s s dp e t t y ：1 1 1 ei m p a c to f a d v e r t i s i n gl a wo nb u s i n e s sa n dp u b l i cp o l i c y , q u o r u mb o o k s ，w e s t p o r t ，c o n n l o n d o n 1 9 9 2 ，d1 1 4 2 7 北素市第中级法院知识产权庭著：知识产权审判实务，法律版社2 0 0 0 年版，第3 4 l 甘 2 外国品牌及其广告将涌入中国，市场竞争将日趋激烈，广告市场本身也面临全面开放。允 许比较广告的存在和发展将是大势所趋。 比较广告管制的宽松化也带来了更多棘手的法律问题。美国联邦贸易委员会法令的颁 布后的三十年罩，比较广告的数量呈不断上升的趋势，由于比较广告而引起的法律争议不 断增多2 8 。2 0 0 5 年，美国全国广告部( n a t i o n a la d v e r t i s i n gd e p a r t m e n t ) 将比较广告 列为美国广告法律十大热点问题。2 9 我国比较广告法律规则宽松化的前提，是把握我国竞 争形式的特点，建立符合我国实际的、适应对多元化利益保护需要的比较广告的法律规则 和判断标准。 ( 四) 比较广告违法性判断的规则体系 由于所涉及保护法益多元化的特征，比较广告违法性的判断规则存在于特定的法律规 范体系之中。这一体系通常以调整不正当竞争行为的法律为核心，综合运用民法、行政法 的调整方法。同一比较广告行为依保护的主体不同，其适用的判断标准也会有所差异。发 达国家对比较广告判断标准的宽松化和灵活性是建立在一套完善、健全的规范体系当中 的。对我国违法比较广告判断的研究，也应重视规则体系与具体判断标准之间的关系，并 以规则体系作为出发点和参照。 1 发达国家的比较广告违法性判断的规则体系 ( 1 ) 美国：联邦贸易委员会法和联邦拉纳姆法 美国的比较广告的法律规范由联邦贸易委员会比较广告政策声明、管理不乖当竞 争行为的联邦拉纳姆法( 主要条款为该法4 3 条a ) 3 0 组成。比较广告政策声明是政 府规范，它规定于联邦贸易委员会法“商业上的不公正竞争方法”，其内涵包括违反善良 道德的竞争手段，与不当妨碍竞争而产生独占的危险性手段。立法目的在于关注维持公平 2 8 美】唐r 彭伯著：人众传媒法，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年7 月第1 版，笫5 2 2 虹 2 。 羹】道格伍德：我国际广告，2 0 0 5 年第1 0 期笫2 3 页 3 0 奉文中联邦拉纳姆法4 3 ( a ) 的条文据r o s s ，dp e t t y , t h ei m p a 【：to f a d v e r t i s i n gl a w o nb u s i n e s sa n dp u b l i cp o l i c y , q u o r u m h o o k s w e s t p o r t ，c o r ml o n d o n1 9 9 2 p7 i 1 3 竞争的公众利益和消费者的知情权的保护，因此对比较广告的合法性判断的标准较为严 格。拉纳姆法具有民法的性质，其取缔者是冒用其他企业商标或类似的行为，造成混 淆误认，以同业竞争的利益救济为目的。根据这部联邦法，寻求救济的广告商可以试图阻 止误导性广告宣传并获得赔偿。 联邦贸易委员会法以促进竞争、维护消费者利益为出发点决定了其在对比较广告的审 查更重视调查的成本和消费者最终利益的平衡。联邦贸易委员会很少对涉及一次性消费产 品的广告提出质疑，即使其中的比较性内容涉及误导，因为消费者不会去重复购买他们不 满意的产品。但是，委员会拥有判断一则比较广告是否违法方面充分的解释权，在对一则 暗示性的比较广告进行违法性的判断时，它不需要证明广告主有误导消费者的故意，也不 需证明陈述的虚假性和消费者是否真正被误导。它只需要证明，比较性内容是具体的，并 有很大的可能性误导消费者。拉纳姆法法则需要暗示性比较的证明，除非暗示的比较 对象和内容是非常明确的。联邦贸易委员会要求广告主在广告播出之前就掌握能够证明广 告真实性的确切证据；依拉纳姆法在起诉的经营者可以获得一份临时性禁令阻止违法 比较广告的继续播出，联邦贸易委员会则只要求证明竞争对手的广告有可能违反联邦贸易 委员会法，而原告在依联邦拉纳姆法起诉的情况下则需要证明：( 1 ) 竞争对手的陈述 确实违法( 2 ) 竞争对手的广告如不停止播出将造成的损失，这种损失大于被告由于被限 播出广告丽受到的损失。” ( 2 ) 德国：反不正当竞争法的私法调整 德国法律中没有具体涉及比较广告的规定，相关的法律诉讼主要援引德国反不征当 竞争法的规范，如果原告与被告没有竞争关系，或是比较广告直接侵害消费者个人的情 况，则援引德国民法典中关于侵权行为的规范。与比较广告内容有因人误解或者诋毁 竞争对手商誉相关的法律规范包括：反不正当竞争法“第一条f 概括条款j 、第三条r 引 人误解的宣传j 、第十四条n 氐毁商誉j 等。 “r o s s d p e t t y ：n ei m p a c to f a d v e r t i s i n gl a w o nb u s i n e s sa n dp u b l i cp o i c y , q u o r u mb o o k s , w e s t p o r t ，c o n nl o n d o n 1 9 9 z p9 5 - 1 0 0 3 2 见尚明主编：反垄断法律汇编，人民法院 l j 版社，2 0 0 4 年5 月第1 版，第6 1 - ”页 1 4 除反不正当竞争法外，德国民法典8 2 4 、8 2 5 、8 2 6 、8 2 3 条2 款3 3 保护经营 者的商业信誉。其中第8 2 4 条同反不正当竞争法法关系最为密切，