（经济法学专业论文）外资国民待遇问题研究.pdf

硕士学位论文 ma s i t r s i i i g s i s 一兰=，竺=竺，竺， 是 积 极 清 理 有 关 丝 2mi 律、 法 规; 第 五 是 规 范 立 法 权限 。 关键词:外资国民待遇 硕士学位论文 mm们一 r s t i i e s i s abs t ract w i t h t h e e s t a b l i s h m e n t o f s o c i a l i s t m a r k e t i n g e c o n o m i c s y s t e m a n d c h in d c e n t e r i n g th e w t o , t h e p o l i c y o f e x p l o i t i n g f o r e i g n i n v e s t m e n t w i l l c o m e u p t o a n e w s t a g e . h o w t o v i e w t h e t r e a t m e n t p o l i c y t o f o r e i g n i n v e s t me n t i n ch i n a h a s b e c o me a f o c u s i s s u e . n a t i o n a l t r e a t m e n t i s o n e o f t h e b a s i c p r i n c i p l e s i n i n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o n . i t i s n e c e s s a ry f o r a n a t i o n , t o g r e a t f o r e i g n i n v e s t o r s t h e n a t i o n a l t r e a t m e n t , w h i c h i n t e n d s t o b e i n v o l v e d i n t h e w o r d e c o n o m i c i n t e g r a t i o n . a l s o i t i s a p r e m i s e t o c r e a t e t h e f i r s t - c l a s s i n v e s t m e n t e n v i r o n m e n t i n t h e w o r d a n d t o s t r e n g t h e n t h e i n t e rn a t i o n a l c o m p e t i t i v e n e s s . n a t i o n a l t r e a t m e n t m e a n s a s o v e r e i g n n a t i o n g r a n t s f o r e i g n e r s ( n a t u r a l p e r s o n s a n d l e g a l p e r s o n s i n c l u d e d ) t h e l e s s t h a n t h a t g i v e n t o i t s c i t i z e n s o r l e g a l p e r s o n s in s u c h t r e a t m e n t n o a r e a s a s c a p i t a l , j u d i c i a l t r e a t i e s . t h e w a g s , t h e a d mi n i s t r a t i v e a r e a s t h e t r a d e - r e l a t e i n v e s t me n t me a s u r e r e m e d i e s w h i c h a r e b a s e d o n r e c i p r o c i t y o r t h e t h e s i s p r o b e s i n t o t h e g e n e r a l t h e o r i e s o f n a t i o n a l t r e a t m e n t t 0 f o r e i g n i n v e s t m e n t . i t d e a l s w i t h t h e o r i g in , d e v e l o p m e n t , t h e o b j e c t s , t h e fi e l d s a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f n a t i o n a l t r e a t m e n t . t h e t h e s i s a l s o a n a l y z e s h o w wt o r e g u l a t e s n a t i o n a l t r e a t m e n t . t h e a u th o r t a k e s t h e u n i t e d s t a t e s a n d s i n g a p o r e a s e x a m p l e s t o i l l u s t r a t e t h e f e a t u r e s a n d p r a c t i c e o f d e v e l o p e d c o u n t r i e s a n d d e v e l o p i n g c o u n t r i e s . t h e t h e s i s p l a c e s a n e m p h a s i s o n p r e s e n t p o l i c y o f t r e a t m e n t t o f o r e i g n in v e s t m e n t i n c h i n a . t o s o m e d e g r e e c h i n a h a s a u t h o r i z e d f o r e i g n i n v e s t m e n t n a t i o n a l t r e a t m e n t i s s o m e a r e a s , w h i c h i s r e v e a l e d i n d o m e s t i c l a w s a n d r u l e s a n d b i l a t e r a l t r e a t i e s . me a n w h i l e , t h e r e a r e s t i l l s o me n o n - s t a n d a r d 硕士学位论文 ma s t c r s t n m s c o n d i t i o n s i n p r a c t i c e s u c h a s s u p e r - n a t i o n a l tr e a t m e n t a n d s u b - n a t i o n a l tr e a t m e n t . t h e a u t h o r p o i n t s o u t t h e m a j o r p r o b l e m s a n d c a u s e i n p r e s e n t tr e a tm e n t t o f o r e i g n i n v e s t m e n t : t h e d e v i a t i o n b e t w e e n g i d d i l y m i n d a n d u n d e r s t a n d i n g ; r e c o n c i l i a t i o n b e t w e e n l a w s a n d r u l e s ; l o w l e v e l o f m a r k e t in g e c o n o m i c s y s t e m a n d i n t e r n a t i o n a l i z a t i o n . t h e t h e s i s a l s o a n a l y z e s t h e n e c e s s i t y a n d p o s s i b i l i ty f o r c h i n a t o i m p l e m e n t n a t i o n a l tr e a t m e n t a c c o r d i n g t o t h e d e v e l o p m e n t o f e c o n o m y a n d n e e d i n c o n s e q u e n c e o f c h i n d s e n t ry in t o wt o . l e d b y th e a n a l y s i s a n d r e s e a r c h , t h e a u t h o r p u t s f o r w a r d s o m e s u g g e s t i o n s f o r p r o p e r m o v e in p r a c t i c e : r e c o n c i l e d o m e s t i c l a w s a n d r u l e s ; r e c o n s t ru c t t h e s y s t e m o f f o r e i g n i n v e s t m e n t ; r e a s o n a b l e e x p l o i t t h e e x c e p t i o n s t o n a t i o n a l tr e a t m e n t ; r e a r r a n g e t h e l a w s a n d ru l e s r e l a t e d t o f o r e i g n in v e s t m e n t ; s t i p u l a t e l i m i t a t i o n t o i n t e r n a l l e g i s l a t i o n . k e y w o r d s : f o r e i g n i n v e s t m e n t n a t i o n a l tr e a t m e n t ths master s trfsis 引言 外资待遇问题实质上就是外资的法律地位问题， 它构成一国投资法律环境的 基础与 核心。因 此， 它一直是国际投资者关注的焦点， 也是各国 缔结国际 投资条约 时争议的 焦点之一。目 前， 国际上比 较常见的待遇标准有公平合理待遇、 非歧视 待遇、国民待遇、最惠国待遇以及 “ 国际标准待遇”等等， 其中， 最常用的又是最 惠国 待遇与国民待遇两个标准。长期以来， 在我国与 外国缔结的双边投资保护协 定中 ，一般只提“ 公平合理待遇” 与“ 最惠国待遇” ， 而很少明 确提及“ 国民待遇” ， 有关的国内立法也更多的是关于外商投资企业种种特殊优惠与限制的规定， 而鲜 有国民 待遇的内 容。1 9 9 3 年底，我国正 式提出要“ 创造条件，逐步对外商 投资企业 实 行国 民 待 遇” ( 1) 0 1 9 9 7 年9 月 ，江 泽民 同 志 在“ 十五 大” 所作 的 报 告 则 进一 步 提出 ， 要“ 依法保护外商投资企业的权益， 实行国民 待遇” (2 ) , 2 0 0 1 年1 1 月， 我国 加入wt o 。 可见， 对外资实行国民待遇己 成为新时期我国外资立法政策调整的主 要任务之一。 一、国民待遇的一般理论 ( 一)国民待遇的产生和演变 国民 待遇是一个使用非常广泛、 含义十分丰富的概念， 它泛指一主权国家授 予 外国 人 ( 包括自 然人和法 人 ) 在投资、 生 产经 营、 贸 易、 知识 产 权保 护、民 事 法 律地位等方面享有与 本国 人( 包括自 然人和法人) 同 等的待遇。 外商投资国民 待遇 即国民 待遇原则在投资领域的表现， 作为外国投资待遇标准的一种， 外资国民 待 遇主 要 指一主 权国 家 在互惠或条约的 基础上， 授予外国 人 ( 包括自 然人和法人 ) 在 投资财产、 投资方式、 投资活动、与贸易有关的投资措施及司法行政救济上以不 低于本国国民 或法人的待遇(3 ) 。 根据具体适用对象不同， 它大致包括“ 外国 投资 者的国民待遇” 和 “ 外商投资企业的国民待遇” 两个方面， 但在实践中对外国投 资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确， 所以， 这里采用“ 外资国 民待遇”提法。 国民 待遇的 上述定义， 为各国国内 法所普遍主张与肯定。 例如， 1 8 0 4 年 法国 民法典 第1 1 条规定: “ 外国人加其本国 和法国订有条约允许法国人在其国内享 ( 1) 中 共中 央关于 建立 社会主义 市 场经济 体制若 干问 题的决定 1 9 9 3 年”月7 日 人民 报 第1 版 (z ) 江泽民 高 举邓 小平 理 论伟大 旗帜，把建设 有中国 特色的社 会主义 事业 全面 推向 二 十一世 纪 在中国 共 产党第干 五次 全国 代表大会上的报告第五之( 句 部分 ( 3 ) 单文华 论我国外资国民 待遇制度的发展与完善社会科学研究 1 9 9 6 年第2 期第2 9 页 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 有某些民 事权利者， 在法国亦得享有同样的民事权利。 ” 1 8 2 9年 荷兰民法典 第2 条则规定: “ 凡在王国 之领土内 者， 皆为自 山 之人， 均保有私权享受之能力。 ” 作为英美法系的代表， 美国的 对外关系法第7 2 2 条也规定: “ 除非法律另有规 定， 外国人在美国可享受与本国国民同等的保护。 ” a l 经过几个世纪的发展，随着国际间政治、经济、文化交往的日 益频繁，国民 待遇原则的范围和内 涵及适用对象突破了原来的民商事权利范畴， 而触及到经济 交往领域。在现代国际交往中，交通、 通讯的发达及经济发展的需要，国与国之 间关于贸易、 投资、 技术、劳务交往等跨国活动日 益频繁。 这一方面有利于发展 国际经济协作，同时使国民 待遇更为突出出来。 就国际直接投资而言， 对于投资 者所在国， 有权保护在海外国民投资的权益; 对于东道国，国家有依其法律对外 国 投资的管辖权。 这就使国民待遇问题成为直接关系到国家责任与利益问题， 并 为世界所瞩目。随着国际经济的发展，国民待遇的内容更详细，范围更广泛。 国民待遇的概念最早出现于双边的通商航海条约中， 按美国友好、 通商、 航 海条约所下的定义是: “ 缔约国一方对在其境内的他方国民、公司、产品、船舶 及其他客体，在同样条件下，不低于本国国民同等待遇” 。国民待遇的原则从双 边的条约中逐渐扩展到多边的条约中。1 9 4 7年的 关税与贸易总协定便对国 民待遇作出明确的阐述。 与通常意义的国民待遇相比较， 总协定中的国民待遇只 适于从外国进口的商品而不涉及外国的投资事项。 随着关贸总协定所涉及领域的不断扩大， 特别是世界贸易组织的建立，国民 待遇的范围大大扩展。东京回合和乌拉圭回合极大地扩展了国民待遇的适用范 围。 在乌拉圭回合中， 发达国家要求对外国投资实行全面的国民待遇， 包括当地 成份、出日实绩、 国内销售、当地制造、 制造限制、 产品销售权授权、贸易平衡、 当地股份、外汇限制和技术转让许可共十个方面。1 9 9 3年底最后达成的协议基 本上反映了发达国家的观点， 经过妥协， 在实施上述要求时，给予发展中国家较 长的过渡期。 乌拉圭回合使国民待遇原则延伸到投资和服务业。 与贸易有关的投资措施 协议规定， 在不影响总协定其他权利和义务的基础上， 任何缔约国都不得采取 违反国民待遇原则与贸易有关的投资措施， 它意味着外国投资者在东道国关于投 资财产和投资活动( 包括投资范围、经济管理、税收、原材料供应的价格、产品 舀 川张尚 锦 国际私法中国人民大学出版社 1 9 9 2 年 第8 5 页 硕士学位论文 ma s t e r s t h e s i s 销售、外汇措施等方面) 的权益，应与东道国投资者享受同等待遇，这是国民待 遇原则在投资领域的突破。 服务贸易是乌拉圭回合谈判中最重要的内容， 最后达 成的 服务贸易总协定的核心内容之一， 就是有条件地实行国民待遇，并且其 第二 部分将国民待遇规定为各缔约方必须接受的普遍义务和纪律之一。 目 前国民 待遇原则己 经成为国际交往和缔结经贸条约的一项基本的法律原则。 国民 待遇原则在商品贸易中已实施多年比较规范， 并有具体的实施细则， 相 应的检查标准和争端解决程序。 在投资领域，乌 拉土回合虽然达成了 框架协议， 但并没有完全解决发达国家 与 发展中国家的争端， 实施细则还有待于落实。 投资问题直接介入一闺内部的经 济和社会生活， 较商品贸易更多、 更广泛地涉及国民待遇问题，因而在关贸总协 定实行统一的国民待遇规定 仁 有一定的难度。 但是上述在乌拉圭回合的有关协议 中 特别强调并达成的十项内容上，会被严格地执行。 与商品贸易不同的是， 服务贸易更多地涉及到一国社会生活的各方面。乌 拉 圭回合只是解决了 服务贸易国民待遇的原则性框架问题， 今后还要进行定期的多 边谈判， 在逐个服务部门作出具体承诺，明确各项减让条件，以达到各方的权利 和义务的平衡， 实行有条件的国民待遇。 在服务贸易范畴中的知识产权的国民 待 遇问题是乌拉圭回合谈判中特别受重视的问题， 能否对其提供保护， 认真落实国 民待遇， 将在今后的服务贸易中受到重视和关注。 。 应当看到， 一国是否针对另一国运用国民待遇原则，目的只是为了自 身的利 益， 而不是为了 机械地维护所谓的国际法规的神圣性。 参与国际经济活动的国家 法人都是实用主义者， 在运用国民待遇原则等国际法规针对另一方时， 投入的时 间及其他成本和预期收益是他们所需要考虑的因素。 国民待遇原则的演变史向我们昭示:它是从民事领域向经济领域逐步拓展 的。 在经济领域， 它也经历了一个产品贸易一服务贸易一投资领域国民待遇的推 进过程。 各实施国的实践， 大都经历了 渐进的 探索， 有的国家是遵循了肯定一否 定一否定之否定的辩证规律逐步实施的。国民待遇原则的演变史， 就是市场经济 的 发 展史， 国民 待 遇原 则的国 际 扩展， 就是 市 场经济 全球化的 缩影。 (2 ) ( 二)国民待遇适用的对象 u ) 童文 军 关于国民待遇的比 较研究亚太经济 1 9 9 6 年第1 期 第4 7 页 1= ) 张之光 国民待遇产生、演变及实质透析当 代经济研究2 0 0 0 年第7 期第3 9 页 硕士学位论文 ma s t e r s t i i e s i s 国民待遇制度要解决的是外国人在东道国享有同本国人同等的民商事权利。 也就是说，国民待遇制度的适用对象为外国人， “ 外国人”是指那些不属于所在 国的国民而具有其他国家国籍的国民。对外商投资企业而言， “ 外国人”指的是 外国投资者。 所谓外国投资者， 我国相关的法规规定为外国的白 然人、 法人及其非法人的 经济组织。 结合我国与其他国家所签订的一系列双边投资协定的规定， 外国投资 者就是不具中国国籍的外国自 然人、 法人与非法人的经济实体。 外国投资者的国 籍采取的是注册登记地的标准。 需要说明的是， 依据我国法律的规定， 我国香港、 澳门、 台湾地区的公民及侨居国外的我国国民， 赴大陆投资者， 不论其为自 然人、 法人、 或是非法人经济组织， 均视同外国投资者， 享受外国投资者所享有的待遇。 这种将木国国民在特定情况 卜 作为外国国民看待，也是国际社会所通行的做法， 符合国际惯例。如 多边投资担保机构公约第 1 3 条第3 款规定，其投资资产 来源于东道国境外的东道国的自 然人、 法人， 经与东道国联合中请， 机构董事会 特别多数通过， 可将该类人作非东道国国民看待， 成为机构的合格投资者。 再如， 关于解决国家和其他国国民间投资争端公约第2 5 条第2 款第2 项规定，对 于受外国因素控制的具有争端一方缔约国国籍的任何法人， 双方同意为了 本公约 的目的，应看作是另一缔约国国民。 国民待遇制度建立的初衷， 关注的是人的待遇一外国人在东道国所享受的待 遇。由于人不是孤立的个体， 他是溶入社会中的人， 是一系列社会关系与社会活 动的参与者。 所以，国民待遇制度随着跨国经济的不断发展，逐渐将外国人的活 动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。 因此， 关于外国投资的国民待 遇制度，适用于外国投资者及其投资。 需要明确的是，国家对外国投资者在本国境内的投资活动是否给予国民待 遇， 是主权范围内的事项， 除承担相关的条约义务外， 国家对此不承担任何义务。 一般而言，国家是否给予外国投资者的投资活动以国民待遇， 除受制于本国经济 发展水平外， 更多的是从本国经济体制方面来考虑。 特别是实行计划经济体制的 国家， 没有平等竞争的市场机制，实行国民待遇存在着更多的障碍。同时，相当 多的发展中国家为了吸引外国资本参与本国经济发展， 往往给予外国投资以相当 多的比给予本国国民的待遇较高的优惠待遇。 但是，国民待遇本身并不是一种对 外国人的优待和对外国人施行歧视与不平等的待遇。当今国际社会的实践表明， 门 硕士学位论文 m a s t e r s t i i e s i s 只要不危害国家的主权， 不危及本国的经济发展与利益， 东道国是愿意对外国投 资者及投资给予国民待遇的。 ( 三)国民待遇适用的范围 外资国民待遇制度的适用范围主要涉及两个领域，一是外资准入领域( 外国 投资 机构建立之前) ，二 是外资营运领域( 外国 投资机构建立之后) “ ， 。 在外资管 理上 ， 将这两个领域划分为外国投资活动的两个不同阶段， 分别实行不同的待遇 标准。 1 、外资准入方面的国民待遇问题 纵观全世界， 几乎所有的国家均允许甚至鼓励外国投资者到木国投资设立企 业。 但是，对于这种具有 “ 外控”因素的企业，在设立条件与设立范围上都有着 程度不同的限制。在实践中， 尽管最近各国对外资进入的管制有所放宽， 但无论 是发展中国家， 还是发达国家， 在这方面均保留了一定的限制权。 在外国投资的 市场准入方面， 特别是在设立范围上， 各国基本上尚未实行完全的国民 待遇。 根 据经合组织的调查，法国规定，除每年不足 1 0 0 0万法郎的投资外，由非欧共体 企业控制的现存公司的某些种类的投资须取得事先核准; 欧共体企业控制的企业 则事先通知。挪威对现存的外控公司欲设立新公司或收购某公司规定须政府特 许。另 外， 澳大利亚、加拿大、芬兰、 新西兰、 葡萄牙等， 对外控公司在自 身营 业范围以外的扩大投资要求核准。 经合组织的所有成员国对特定领域的新投资及 空运和海运的投资都有限制。 其中， 有9 个国家对采矿或自 然资源开发予以限制; 有 1 8 个国家限制外控企业从事银行或金融服务;另外有8 个国家对无线电和电 视广播或出版部门予以限 制; 7 个国家对在农业或渔业的投资加以限制: i 1 个国 家限制投资于与国防有关的工业部门。 可以说， 儿乎每个国家都有一个如此的“ 排 除清单” ，以便将涉及国家安全、国计民生的行业以及国民经济中的关键部门控 制在本国国民手中。这种 “ 排除清单”在各国的双边投资协定中都有所反映。 在外资准入问题上， 各国之所以采取一系列的限制措施，主要是基于国家安 全与公共利益的考虑。 同时， 也是出于对市场的宏观调控的需要。 市场并非万能， 相反，它常常 “ 失灵” ，需要政府的干预，才能使市场健康的发展。并民 国际上 对政府的这种行为是给予充分肯定的。 联合国跨国公司行为守则草案 第4 7 条 规定: “ 各国拥有对跨国公司进入本国或在本国建立跨国公司进行管制的权利， (u米切来 p . 达登 美国双边投资条约国际学刊 ( 英文)1 9 9 3 年第3 期 第6 页 硕士学位论文 ma s t e r s t h e s i s 包括跨国公司在其经济与社会发展 卜 可以发挥的作用以及禁止或限制跨国公司 在特定部门活动的权利。 ” 这些限制措施通常被视为国民待遇的合理例外。 因此， 在外资市场准入方面， 各国在不承担条约义务的前提下， 一般是不实行完全的国 民待遇的。 在此领域， 各国通常倾向于施行对等待遇，即一国在市场准入方面给 予他国国民的待遇是以本国国民在该他国能享有同样的待遇为前提条件的。 在外资准入方面， 引起广泛关注的是发展中国家就外资准入所设置的各种履 行要求条件。 所谓 “ 履行要求” 是指东道国把外国投资者允诺承担某项或某些特 定的义务作为批准该 项外国投资 进入的前提条件。 具体包括当地成份要求、 出口 实绩要求、当地股权要求等。凡此种种履行要求， 是否包含于国际社会所认可的 国民待遇的合理例外之内， 发达国家与发展中国家分歧较大。由于发展， 扫 国家的 经济发展现实， 履行要求关系到它们外资政策的实现与效果， 进而关系到本国经 济的繁荣与稳定。 所以， 发展中国家坚持认为履行要求是对外资进入的合理限制。 发达国家由于 其自 身在外资准入方面无此种要求，为了本国海外投资者的利益， 它们常常采取种种方式与手段要求发展中国家逐渐减少乃至取消履行要求。 从理论上讲， 东道国对外资进入木国市场所设置的凡此种种履行要求是不符 合国民待遇原则的。 它与前述的国民待遇制度所允许的合理例外在性质上是不一 样的。 不论其动机与目的为何， 其带有明显的歧视性质是不容置疑的， 除非东道 国对同行业的本国投资者也有同样的要求。 履行要求的实施目的不是为了 对本国 安全与公共利益的保护， 而是出于对外资的一种期望。 或是期望它能带动本国的 出日， 扩大本国产品在国际市场的占有率; 或是期望它能成为本国经济的活跃成 份， 带动本国经济的繁荣;或是期望它能促进本国经济的发展， 又不控制于外国 人手中， 给本国经济带来不利因素的可能性等等。总之，东道国对外国资本较之 国内资本赋予了较高的期望值。 这样， 则加重了外国资本的经营难度与经营成本， 使内外资本处于一种不平等的竞争环境之中。而国民待遇的基本精神是平等。 它 既反对外国人、 外国投资在东道国受到歧视待遇， 也不要求东道国给它们以优惠 待遇， 它仅仅是要求东道国在可能的范围内不歧视外国人和投资， 以 对待本国国 民与投资的姿态对待外国人及其投资。 履行要求中的当地成份要求和贸易平衡要求通常被认为是违反了关贸总协 定规定的国民待遇原则， 而当地成份要求，出日实绩要求等既是东道国对外资进 入设定的条件，也属于东道国对外资经营的限制。 随着世界贸易组织的 与贸易有关的投资措施协议的生效， 这一纷争得到 部分的解决。 作为世贸组织成员国的发展中国家， 根据上述协议， 不得将构成该 协议范围的与 贸易有关的投资措施的履行要求逐渐予以取消， 这是他们所承担的 国际义务。 2 、外资营运方面的国民待遇问题 外资营运是外国投资者依照东道国法律的要求在东道国设立了外商投资企 业之后的一切企业经营活动。 它所涵盖的范围相当广泛。 一般而言， 各个国家在 这方面基本上都能给外资以国民待遇， 按市场经济规律来管理外商投资企业的营 运活动。当然， 发展中国家大多除了给予外资一系列的优惠待遇外，限于经济发 展水平及出于保护民族工业的考虑， 还对外资的营运施加了一些限制措施。 如外 汇平衡的限制、 产品内销的限制、外籍员工与技术、 管理人员的雇佣与工资标准 的限制，利润汇出与再投资的限制， 等等。 这些限制措施的实施与 发展中国家的 外资鼓励政策相矛盾，并对其实施大打折扣。 在外资营运的国民待遇问 题上， 较为突出的是计划经济国 家由 于其经济体制 的缘由 所导致的内外资营运上的差别待遇。 这种差别待遇， 应算作是国民待遇的 合理例外。因为，国家采取何种经济体制，是一国主权范围内的事，这己为国际 社会所公认， 国家只要不是有意对外国投资采取歧视政策， 只是由于经济体制方 面的原因而带来内外资营运政策上的差别对待， 应认为不是对国民待遇原则的违 反。在 联合国跨国公司行为手则草案的谈判中，就提出: 符合 “ 国家宪法及 其它法律所反映的社会经济制度” 是国民待遇的例外之一。 同时， 在计划经济体 制国家， 国内投资者的投资营运虽享有与外国投资者的投资营运不同的政策， 但 他们却承担着相当多的义务，这是外国投资者所不必承担的权利与义务的对等。 这是一 项基本的国际原则，为国际社会所认可。 总之， 在外资的营运方面，国民待遇制度要求东道国根据本国经济体制的具 体情况， 按照市场经济的规律，同等的对待与管理内 外资的营运。 ( 四)国民待遇的特征 国民 待遇作为法律制度， 规定了外国人及其进口 物在内国的法律地位， 避免该 外国人及其贸易物在内国处于不利地位， 但与内国人及国内贸易物在内国的法律 地位比 较起来， 国民 待遇有它自 身的 特点， 这些特点反映了国民待遇的属性及局限 性。 1 、国民待遇的实行一般均依互惠原则，不存在无条件的国民待遇。国民待 遇制度在其产生初期实行的是无条件的国民待遇， 即不附加任何条件地给予外国 人与本国公民相同的权利与义务。 这是基于启蒙时代资产阶级思想家所提出的天 赋人权的思想即人们生来并且始终是白由的， 在权利上是平等的。 互惠的国民待 遇制度的兴起与确立， 是各国国内利益的需要， 主要日的是为本国人及活动在国 外争取到东道国的国民待遇。 这是人类活动空间扩展的结果。 所谓互惠的国民待 遇， 是指东道国给予外国人及投资活动以国民待遇， 要以此国也给该本国的国民 及投资活动以国民待遇为条件， 两国相互给予对方国民以一定的对等的民商事权 利和待遇。互惠本身并非是一种权利， 而是一项国际原则。 这项原则不能单独使 用， 必须要与 其他特定的权利或制度结合起来， 才能发挥其法律效果。互惠原则 所确定的具体权利，应以国内立法和国际条约的规定为依据。 2 、国民待遇的授予一般均有特定的范围。国民待遇所确立的是内国人和外 国 人参与活动同等的权利， 而不是同 样的权利。 从国际实践看. 各国在确立国民 待遇的同时，总是要从本国自 身利益出发，规定某些限制。 这一方面表现为， 将 国民待遇限定于特定的范围内， 虽然二战以后各国逐渐扩大了授予国民待遇的范 围，国际上仍允许各国对此有充分的自由裁量权，可根据一国特定利益的需要， 决定在何领域适用国民待遇。 另一方面表现为， 各国在己 适用国民待遇制度的领 域内， 仍可依据本国具体的民风、民俗及经济利益， 规定若干适用国民待遇的例 外。 国民待遇在原则上是不扩展到政治活动方面， 乃至涉及到国家重大利益关系 的公共事业和某些特定行业的，这是国际社会的共识。因为， 外国人不是构成一 个民族和国家的社会总体的组成部分，外国投资通常都是受其利益的驱使。 3 、国民待遇的内容既有权利也有义务。义务与权利是相对应的。国民待遇 包含的权利是比照内国人享有的权利而言， 内国人根据本国法律享有权利， 同时 也要履行法律规定的义务， 国民 待遇要求外国人和贸易中的进口 物享有一定权利 的时候， 也不能抛弃相应的法定义务， 享受权利， 就应承担的相应的义务， 这是法 律的一 般要求， 国民待遇作为法律制度之一， 也应满足这一要求。 外国人必须履行 所在国法律规定的一般义务， 如纳税义务， 服从所在国对其经济活动进行管理的 义务等， 此外还要遵守国际条约及国内 法中那些禁止和限制性的规定。(p o r 马晓玲 国民 待遇与服务贸易总协定 法律适用 2 0 0 1) 年 第6 期 第 1 9 页 硕士学位论文 m a s t e r s t i i e s i s 4 、 国民待遇已为多领域的双边条约及多项多边条约所采用。 双边条约方面， 较为突出的是友好通商航海条约、 双边投资协定。 多边条约方面最突出的是 关 税与贸易总协定及其后续的 1 9 9 4年关税与贸易总协定 。国民待遇制度山 于国际条约的参与， 一方面扩展了它的适用范围， 如双边投资协定中的国民待遇 条款， 就将国民待遇拓展到外国投资者在东道国的投资资产及其投资活动; 另一 方面， 确立国民待遇的国际化，使国民待遇的授予多边化，自 动化、全球化。 ( 五)国民待遇与其他待遇的关系 在国际投资领域， 除国民待遇外， 还有其他一系列的待遇标准， 如最惠国待 遇、 不歧视待遇、 公平合理待遇乃至更优待遇等。 这些待遇往往在国际条约中加 以规定并形成一个待遇标准体系。 不歧视待遇标准是指一国与另一国约定， 一方不把对其他国家没有加予或是 仅对个别国家加予的限制加给对方， 从而使对方私人投资处于比一切或大多数国 家私人投资更不利的地位。 其目的是从消极保护的角度出发来保证外资享有平等 的待遇。 公平合理待遇则是一个没有明确定义至今争论不休的概念，但现在普遍认 为， 它是独立于最惠国待遇和国民待遇之外的一项总的待遇准则， 是相对于东道 国对外国投资者采取的专横、 歧视、不公平、 不合理行为而言的。显然，公平合 理待遇己经包括不歧视待遇在内了。 有一种观点认为， 公平合理待遇是一个带弹 性的原则性的标准， 它寓于国民待遇和最惠国待遇之中， 而后两者是其具体表现。 国民 待遇和最惠国待遇则在外商投资领域常常同时提及， 这两种待遇主要的 区别在于其各自的参照比较的对象不同。国民待遇是国外投资( 者) 与国内投资 ( 者) 相比， 而最惠国待遇则是外国投资( 者) 相互之间的比较。由于两种待遇原则 都具有平等的性质， 故对防止歧视和保护外国投资的利益都具有重要作用。 然而 相比 较而言，由于各自 的特点不同， 所起的作用大小也不同。 最惠国待遇使缔约 国之间的国民在一定的经济投资关系上相互享有任何第三国国民同等的受惠地 位， 这就能使他们在世界投资中处于有利地位。 而国民待遇则使外国人享有与本 国人同等的权利， 这一 待遇在经济领域内运用的话， 那就使外国投资者享有与本 国 投资者在同等经济条件下竟争和取得利益的权利。 显然， 在投资领域， 这种待 遇比 最惠国待遇更胜一筹。 有学者认为， 给予国民待遇就自 动地包括了最惠国待 遇。由于国民待遇的这一特点和作用， 使国民待遇成为跨国公司前往东道国投资 硕士学位论文 ma s t e r s t hf s i s 时竭力想争取的主要目 标。ro 最惠国待遇有两个主要属性: 一是相互性，即双方相互享受优惠:二是无条 件， 即指条约中规定缔约国一方将优惠待遇给f- 第三国时， 应自 动地无报偿地给 予缔约另一方， 而无需任何程序或手续，即具有自动效力。 这在关于最惠国待遇 条款的含义的权威解释，即联合国国际法委员会在 1 9 7 5 年拟订的 关于最惠国 条款最后草案第 5条中就有所规定: “ 最惠国待遇是施惠国给予受惠国或者与 该受惠国有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有上述关 系的人或事的待遇。 ” 将国民待遇与最惠国待遇相结合已成为一种趋势。 在双边投资协定中， 资木 输出国往往要求签订包括这两项待遇在内的条款， 以便两种待遇中无论哪种待遇 更优惠， 本国投资者均可享受较优惠的待遇， 使本国投资在东道国能得到充分的 保护和利益。 国民待遇与最惠国待遇的相互补充， 相互作用的融合趋势， 使得有关外国投 资的保护制度更加完善，外国投资者在东道国的投资将享有更加充分的保护。 二、国际社会关于国民待遇的规定与实践 ( 一)世界贸易组织关于国民待遇的规定 世界贸易组织 ( wt o )于1 9 9 5 年 1 月1 日正式诞生，是当今世界上全面规 范、 调整各国贸易政策与贸易关系的全球性贸易组织。 世贸组织及原关贸总协定 正是以国际条约、 协定的方式规定其缔约方之间彼此给予国民待遇的。 世贸组织 国民待遇主要表现在 1 9 9 4年关贸总协定 、 服务与贸易总协定 、 与贸易有 关的投资措施协议 、 与贸易有关的知识产权协定等的相关条款中。 1 , ( 1 9 9 4 年关贸总协定( g a 丁 t )中的国民待遇原则 ( i ) g a t t第三条第 1 款规定: “ 给予进口产品的有关国内销售、分销、 购 买、 运输、分配或使用的法令、 规章和条例等的待遇不能低于给国内相同产品的 待遇” 。 (2 )这就要求缔约各方不得以 保护国内生产为由， 在国内 税和其他国内 费 用方面给予进口产品以歧视待遇。 ( 2 ) g a t t第三条第2 款规定: “ 一成员领土的产品 输入到另一成员时， 不能 以任何直接或间接的方式对进口产品征收高于对本国相同产品所征收的国内税 姚梅镇 比 较外资法武汉大学出 版社1 9 9 5 年第3 0 9 页 朱子 勤 世 界贸易组织wt o法律规则中国政法大学出 版社2 0 0 1 年1 月 第3 3 页 1 0 a.0 + * 1g-it- j-master s thesis 或其他费 用” 。 ( l ) 这条是对进口 产品 在国内 税方面的国民待遇作了规定，目 的是 保证缔约方能真正享受关税减让的利益，使国产品在通过海关进入国内市场后， 能在平等的条件下与国内产品进行竞争。 ( 3 ) g a t t第三条第4款规定: “ 一 缔约领_ l _ 的产品输入到另一缔约国领土 时在关于产品的国内销售、 推销、购买、分配或使用的全部法令、 条例和规定方 面， 所享受的待遇应不低于相同的本国产品所享受的待遇。 ” (2 ) 这一条规定保证 了 进品产品在经销全过程中的各个环节免受歧视待遇， 从而避免了 进口产品在这 些环节中被课征了过高的费用而提高销售成本，降低竞争能力的情况。 2 , 服务与贸易总协定( 以丁 s )中的国民待遇原则 c a t s中，国民待遇未作为成员的普遍义务与原则加以规定，而是以具体承 诺的方式与各个服务部门的开放相联系。主要体现在第十七条: ( i )在列入其 承诺表的部门中， 在遵照其中所列条件和资格的前提下， 每个成员在所有影响服 务提供的措施方面， 给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇不得低于其给 予本国相同服务和服务提供者的待遇。 ( 2 ) 一成员给予其他任何成员的服务或服 务提供者的待遇， 与给予本国相同服务或服务提供者的待遇不论在形式上相同或 形式上不间，都可满足第1 款的要求。 ( 3 ) 形式上相同或形式上不同的待遇，如 果改变了竞争条件从而使该成员的服务或服务提供者与任何其他成员的相同服 务或 服务提供者相比 处于有利地位， 这种待遇应被认为是较低的待遇。 , ( 3 ) 山于服务贸易与 商品贸易的差异及其自身的复杂性， 二者有关国民待遇的要 求大有区别。g a t s的一个重要特征，就是将市场准入和国民待遇不是作为普遍 义务， 而是作为具体承诺与各个部门或分部门的开放联系在一起， 这样可以使分 歧较小的国家早日 达成协议， 不能强迫发展中国家开放他们难以开放的市场， 否 则加重了 他们在服务贸易和国际收支中的负担， 这是有悖于g a t s 宗旨的。 因此， 服务贸易中国民待遇是以世贸组织成员间在平等基础上通过谈判方式达成协议， 在协议基础上确定不同服务贸易行业中不同 程度地履行国民 待遇。 另外， 服务部 门国民待遇原则的实施应本着 “ 利益互惠” 的原则， 但这种利益互惠不应是绝对 数量上 的 “ 对等优惠”而是 “ 相互优惠” ，以符合水平不同国家的需要。 m 朱子 勤 (2) 同上 o ) 李本森 世界贸易组织 w t ( ) 法律规则中国政法大学出版社2 0 0 1 年 1 月第3 3 页 m r ) 与国际服务贸易法律实务吉 林人民出 版社 2 0 0 1 年 1 月第2 7 1 页 硕士学位论文 ma s t e r s t he s i s 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 里 竺竺 竺竺竺 竺 竺 竺 竺 竺 竺 3 , 与贸易有关的投资措施协议( 丁 r i m s )中的国民 待遇原则 t r i m s协定第 2条是该协议最重要的条款，其第一款对该协议所规范的 t r i ms ” 作了 概括性规定: “ 任何成员国不得采取任何与g a t t第三条 ( 国内 税和国内 规章的国民待遇) 和第十一条( 取消数量限制) 不一致的投资措施。 川 该协议要求一国对于来自他国的任何直接投资在资本运作的各个方面及环节的 待遇与 其给予本国的同类投资的待遇相同。 不允许采取对贸易有限制、 扭曲作用 的 投资 措施， 包括投资激励措施( 如关 税减征、 补贴、 税收优惠等) 和投资限 制措施 ( 如当 地成份要求， 出口 业绩要求， 外汇平衡等) 。 4 , 与贸易有关的知识产权协定( 丁 r i p s )中的国民待遇规定 t r i p s 第3 条第 1 款规定: 除了巴 黎公约( 1 9 6 7 ) 、 伯尔尼公约 ( 1 9 7 1 ) ,罗马 公约和关于集成电路知识产权条约己经规定的例外情况之外， 每一缔约方在知识 产权保护方面 ( 对于本协议的 第3 条和第4 条来说， 所述的保护应包括影响知识 产权的可获得性、 取得、 范围、维持和行使的事项以及影响本协议所专门涉及的 知识产权的使用的事项) 对其他缔约方的国民所提供的待遇不得低于对其本国国 民所提供的待遇。 关于表演者、 录音制品制作者和广播组织， 这一义务仅仅适用 于本协议所规定的权利。 任何适用伯尔尼公约第6 条和罗马公约第1 6 1 ( b ) 条规 定的缔约方， 应该按照这些条款所规定的那样，向与贸易有关的知识产权理事会 提交一份通知。 t r i p s 第 3 条第2 款规定:关于