（法学专业论文）公诉变更制度研究.pdf

i 摘 要 公诉变更是检察机关在提起公诉法院启动审判权之后，将公诉予以变更的诉 讼行为。公诉变更是公诉权的一项重要权能。公诉权的核心是追究并惩罚犯罪， 同时刑事追究意味着可能对公民自由乃至生命的剥夺，这就要求公诉机关在行使 公诉权时不仅要主动而且要准确。因为不当的追诉就意味着对犯罪的放纵或对无 辜者的伤害。因此，检察机关在提起公诉之后，发现存在应当变更的情况时就应 该予以相应的改变追加或撤回。这也是检察机关履行客观义务的表现，是正确行 使公诉权的必然要求。 同时，随着诉讼经济理论的发展和起诉便宜主义的广泛适用，检察官拥有越 来越多的自由裁量权。检察官的自由裁量权在不同的阶段有不同的表现：在审查 起诉阶段，可以对某些轻微犯罪作出不起诉的决定；在审判阶段，也可以进行及 时地改变追加或撤回。公诉变更也是检察官行使自由裁量权和主动性的重要体现。 综观世界各国的相关立法，由于立法观念和立法体制的不同，对公诉变更制度的 相关规定也各不相同。大陆法系国家采公诉事实同一制度，对于指控的事实与法 律部分，法院均有权予以变更，但变更必须限定在事实同一的范围内。英美法国 家采诉因制度，明确了审判对象和被告方的防御目标，由于奉行当事人主义的诉 讼理念，注重审判过程中的程序正义，禁止对被告人的不当追诉，因此严格限制 对于诉因进行变更。日本对于两大法系的变更理论进行了改造，采纳了诉因制度， 但允许在公诉事实同一性的范围内变更。本文在深入研究公诉变更的涵义、性质、 正当性以及对域外相关立法进行比较分析的基础上对我国公诉变更制度的设置提 出了一些粗浅的立法建议，希望有助于公诉理论的进一步完善。 关键词：公诉变更；诉因；公诉事实同一性； ii abstract the alteration of public prosecution is a lawsuit behavior that the prosecutor alters the prosecution after the public prosecution institution prosecutes the defendant and the judge starts the judicial authority. it is an important part of public prosecution power .the core of public prosecution power is prosecuting and punishing the crime. at the same time it means maybe depriving of a persons liberty or life. this requests the prosecutor using the public prosecution power not only have to be positive but also accurate. wrong prosecution means indulging crime or hurting the innocent person. so the prosecutor ought to alter the prosecution when they find the situation has changed and it should be altered. this is the duty of objection and also fits the requirement of exercising the public prosecution power correctly. at the same time, with the development of lawsuit economic theory and broad practice of the prosecutors discretion, the prosecutor has more and more discretionary power. the discretionary power of the prosecutor has different performance at different stage: on the prosecution examination stage, the prosecutor can decide some slight crime not to be prosecuted; on the trail stage, the prosecutor can alter public prosecution. so the alteration of public prosecution is the important performance of the prosecutors discretionary power and its positive character. comparing to the relative legislations of the world, because of different legislation idea and system, the system of alteration of public prosecution has some differences. continental law countries adopt the system of the identity of the fact of complaint, the court has the right to change the accused fact and legal part, but it should be confined in the range of the identity of the fact of complaint. common law countries adopt the system of count which offers the trial object definitely and the content of defence. these countries pursues the idea of the adversary system which emphasizes the justice of procedure in trial process and prohibits the wrong prosecution to the defendant, so the change of count should be confineded strictly. japan has reformed the alteration theory of the two legal systems, adopting the count system, permitting the alteration but conform to the identity of the fact of complaint. in this text, the author makes deep research on the conception, character, the reasonable aspects of the system of the alteration of public prosecution, and give some advice on the systems development based on comparative analysis the relative legislation of the world. the author hopes this advice can do some help to improve the system. iii key words: the alteration of public prosecution; count; the identity of the fact of complaint 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 从公诉权构成的层面看，刑事公诉权包含四项内容：公诉提起、公诉支持、 公诉变更和抗诉。公诉变更又称变更控诉，包括公诉的改变、撤回和追加。公诉 权本质上是一种相对的请求权，代表国家行使追诉职能，带有一定程度的行政性， 主动性是其显著特征，在刑事诉讼过程中基于客观情况的变化有必要改变原指控 罪名、追加被告人、撤回起诉等。实践中检察机关变更控诉的现象大量存在，对 公诉的变更牵涉到被告人的切身利益、法院对审判权的有效行使和检察机关控诉 职能的实现程度，是联系诉讼中三角结构的纽带，是利益和价值衡量的混合点。 如若处理不当，将严重影响诉讼功能的实现。无论从理论上还是实践中来看，检 察机关享有公诉变更权是社会法制进步的客观要求。目前我国的刑事诉讼法 缺乏对此制度的规范，只有最高人民法院与最高人民检察院的司法解释予以规定， 由于立法的不完善，该制度在运行中问题颇多，值此刑事诉讼法修改之际，笔者 以此作为论文题目以便进行更深入的思考。 就公诉权而言，它本身应有一个必要的回旋空间，在控制犯罪的社会需要与 刑事司法程序承载能力之间保持适当的协调性。随着诉讼经济理论的引入和检察 官自由裁量权的发展，公诉变更的内涵和价值得到极大的丰富。特别是在刑事案 件急剧上升与国家司法资源有限性之间的矛盾日益突出的今天，改变与追加的效 益价值更加突显。同时，基于检察机关的客观义务要求，在出现应当变更的情事 时，应当进行相应的公诉变更。 目前，就现有的各国立法来看，由于各国遵循不同的诉讼模式和审判理念， 公诉变更也呈现出不同的特点。在德国，对于指控事实和法律评价，法官在公诉 事实同一的范围内有权强制变更控诉，体现了起诉的法定主义和法官的职权主义 色彩。另外，检察官在变更控诉程序中有权提出变更意见但必须取得法官批准， 可见在总体上是由法官掌握公诉变更的主导权。在法国，起诉变更与预审制度有 关。检察官的起诉需经法院预审，预审法庭或预审法官对之所作的起诉裁定才是 起诉的决定性文件，可见法官对变更控诉起决定作用。英美国家中检察机关拥有 广泛的裁量权，在审查起诉阶段，检察官可以基于“公共利益”的考虑，与被告 人进行交易或和解。在审判前检察官有权随时撤回公诉，而且无须说明理由，也 不需经过司法审查。这与英美国家奉行当事人主义的诉讼理念息息相关。另外， 在提起公诉问题上，实行诉因制度。由于诉因所包含的指控事实与法律评价二者 紧密联系，构成一个统一体，也就明确了被告方防御的对象，使其有了事先的辩 护目标和心理准备，如果控方改变指控往往对被告方不利，除非在不损害被告人 实体权利且不追加另外的指控或不同的情形时，法庭才会允许对起诉书进行修改。 2 因此与检察官享有充分的不起诉与撤回案件裁量权相比，变更往往受到诸多限制。 但作为例外，在缩小认定包容性犯罪等情况中也允许对诉因进行变更。这也体现 了对抗制诉讼制度下对被告人正当程序权利的维护。在日本，检察官在不损害公 诉事实同一的前提下有权向法院提出请求，只要符合条件，法院都应当准许。法 院也有权对诉讼原因或处罚条文进行追加或变更，但检察机关没有必须服从的义 务，只有当起诉书记载的诉因无罪，而法院有明显的证据证明其有罪且罪行重大 时，法院才有义务促使和命令检察机关改变诉因。可见检察机关在诉因变更中起 主导作用，法院不具有强行变更的权力。同时，为了防止公诉变更权力的滥用， 上述各国都在遵循控审分离原则的前提下进行了相应的程序制约。无论是实体限 制模式还是程序限制模式，都注重对被告人辩护权的保障。 我国是大陆法系国家，检察机关对公诉权的处分有限，且现行刑事诉讼法未 规定检察机关享有公诉变更权。因此，许多学者认为在我国检察机关公诉变更是 对公诉权的滥用。这一观点是机械简单的模仿大陆法系国家的立法，没有从我国 的实际情况出发，而且实践中越权变更、无权而变的情况普遍存在，权力的滥用 必然导致被告人权益的受损和司法制度的变异。在我国，没有严格的公诉审前审 查程序。检察机关提起公诉之后，法院只做形式上的审查，这种形式上的审查根 本不能排除不当的甚至错误的追诉。这些不当的甚至错误的追诉进入审判程序难 以避免，而且在诉讼过程中客观情况总是在发生着变化从而导致追诉的不必要或 需要更进一步的指控，因此公诉变更就有存在的必要。目前我国现行刑事诉讼法 对公诉变更无明确规定，仅有的司法解释也存在许多漏洞。现实中越权变更侵犯 被告人合法权益的现象很普遍。针对立法上的真空地带，我们有必要确立变更的 原则，完善变更的具体制度。目前国内诉讼理论界和司法实践界对该制度的构建 提出了一些初步的观点，但缺乏系统的研究。本文作者尝试对公诉变更的涵义、 性质、正当性进行研究，并在对域外相关立法进行比较分析的基础上对我国公诉 变更制度的设置提出了一些粗浅的立法建议，希望有助于公诉理论的进一步完善。 3 第 1 章 公诉变更权的界定 11 公诉权的内涵 111 公诉权的概念 从本质上讲，公诉权来源于诉权，是行使诉权的一种方式。那么对诉权的理 解有助于把握公诉的内涵。关于诉权有多种含义，按照权威的牛津法律大词典 的解释就是指“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权取决于他是否具有向他人 要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利” 。1元照英美法词典给诉权下的 定义是： “为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权 利。 ”2从中可以看出诉权包含以下特点：其一，是一种司法请求权。是向国家的 司法机关提起的一种请求。其二、前提是权益受损。无论是否实质上受损，主观 上认为自己的权益受到损害即可，而且这种权利一般为法律所保护。其三，是一 种期待权。是否能够实现依赖法院的判决。它本质上是一种权利，是基本人权的 一部分，即获得救济的权利。当公民的合法权益受到侵害而向司法机关提起诉讼 时，这种权利便由一种潜在的权利转化为实然层面的权利，权利本身具有可处分 性，是可以主张放弃或让度的。在民事领域，规范的是平等主体之间的人身关系 和财产关系，以意思自治为基石，这种权利具有当然的可处分性。行政领域大多 参照民事领域的规定。但在刑事领域，由于犯罪不仅仅是对私人权益的侵害，更 重要的是对直接的或潜在的公共利益即社会秩序的侵害，与政权的稳定息息相关， 故这种权利必须历史的让度于专门的国家机关来行使，也就是产生专门的公诉机 关代表国家追诉犯罪，那么它所行使的这种权力已不再简单等同于公民自身所有 的诉权，它是一种权力、一种法定职责，本质上是人类本体潜权的一种经过外化 后的一定历史阶段的公共权力，364也就是公诉权。概括而言，是指法定的专门机 关为了维护公共利益和被害人的利益而代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对 犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。 公诉权是一种重要的国家权力，是国家司法制度的重要元素。在司法运行过 程中，为了实现惩罚与保障的双重职能，公诉权的行使有着丰富的内容。龙宗智 教授认为，按照概念的应用界域（宏观与微观） ，可以将公诉权分为抽象公诉权和 具体公诉权。4抽象公诉权指检察机关提起公诉，使刑事法律关系成立，并要求法 院作出实体裁判的公法上的权力。在此意义上，公诉权并不指向具体的诉讼对象， 而主要说明公诉权的归属，具有职权性。具体公诉权则从微观上进行考察，是检 察机关就某一具体的对象提起公诉，即形成诉讼客体，请求法院进行审判。这一 权力具有直接的诉讼意义，是检察机关行使公诉权的具体表现形式。就内容而言， 4 公诉权应该包含四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更和抗诉。公诉的 提起是基础，支持、变更和抗诉是为了避免控诉中的缺漏和错误，以保证控诉的 质量，只有这四项权能结合互补才能使公诉权成为一个完整而具有形式合理性的 司法请求和犯罪追诉制度。随着诉讼理论和实践的发展，这一复合性公诉权理论 逐渐为大多数学者和实务部门接受。 公诉权从他诞生那天起便肩负起保障国家和公民权益的双重责任。随着社会 的发展，这种公诉权逐渐得到加强，主要有以下几方面的原因：一是对犯罪本质 的认识不断深刻和国家权利的强化，二是人类对秩序、公正、效益诸项价值的强 烈期望。 5三是犯罪活动向组织化、 集团化和国际化发展， 个人力量显然难以抗衡。 372 公诉制度的发展是历史的必然，也是诉讼文明的体现。现代各国大都形成了较 完备的公诉理论。 112 公诉权的特征 公诉权是国家权力的一种。其行使主体一般为检察机关所有，其职责是代表 国家行使追诉权的检察机关向行使国家审判权的法院提出的一种诉讼请求，内容 是要求法院通过审判确定被告人犯有被控罪行并给予相应的制裁，由此而延伸出 以下特征： 1、公诉权是一项犯罪追诉权。这也是公诉权存在的终极目的，也是其生命之 所在。通过对犯罪进行追诉，实现国家行使的刑罚权，进而维护社会秩序。就具 体案件而言，某一犯罪行为一旦发生，行为者即承担一种由刑事法律关系所确定 的义务，即国家对其判定有罪并处以刑罚的权力由此而产生。然而，国家刑罚权 的实现必须依赖诉讼程序的运作，必须通过起诉并支持控诉以确定被告人刑事责 任的有无及罪轻罪重才能得到落实，因而刑罚的实现必须以公诉权的实施为前提， 从这个意义上讲，公诉权对于刑罚权具有保障的机能。同时这也就要求在行使时 具有明显的主动性和求刑性。 2、公诉权是一种司法请求权。在现代法治国家，为制约审判，要求法院不得 主动追究犯罪，审判的发动必须以起诉为前提，这也是公诉权存在的根源。它要 求国家审判机关对案件予以裁决，其中包括要求法院受理，进而发动审判程序， 还包括要求法院给予实体裁决并提供裁决方案和理由。因此这种司法请求权包含 审判发动请求权和有罪判决请求权两项内容。同时这种权力一旦行使，便具有一 种法定的诉讼发动力和约束力对审判权的制约，其一是审判发动，无公诉就 无审判，其二是审判范围，法院的审判对象必须与控诉的人和事保持统一，不能 对未起诉的人和事进行审判。 3、公诉权是一项法定权力。公诉权是由法律赋予公诉机关行使的一种专门权 力，因此而具有专属性。这与自诉权由公民（有的案件也包括组织）普遍享有不 5 同。公诉权在一般情况下是由各国检察机关享有。我国宪法和有关组织法所规定 的职权原则对检察机关享有公诉权作了明确规定，其他机关无该项权力。同时公 诉权的法定性和职权性（既是权力又是职责）使权力主体在行使时受到严格的约 束，对于滥用公诉权的行为应当承担相应的法律责任。 4、公诉权是一项程序性权力。 “它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性， 而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它 所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现”6所以程序性是其重要的特征。 就公诉权的作用而言，主要是推动诉讼程序的发展。另外，权力本身具有强制性、 扩张性、利益性、工具性等特点，为了防止权力的滥用，其行使必须遵循一定的 程序。 12 公诉变更权的内涵 121 公诉变更权的概念 在刑事诉讼过程中，诉讼的进行是一个充满了不可预知性和多变性的动态的 过程。当检察机关提起公诉后，案件情况可能会发生某种改变，此时是继续按照 原先的指控进行下去，还是顺应案件情况的变化对已经提起的公诉作适当的处理， 这就是摆在各国司法过程中的一个难题。从诉讼的常理上讲，在不违背控审分离 原则的情况下进行相应的改变、追加或撤回公诉，有利于促进刑事诉讼活动的有 效进行。 由于各国诉讼理念和立法制度的差异，公诉变更的制度设计也是相异的。从 内容上讲，包括被告人、指控事实、罪名和适用法律等的改变。从变更的主体上 看，有控诉方主导的变更模式与司法控制模式，这将在后文详加论述。在我国检 察机关与法院均可以变更公诉。从变更的方式上看，有改变、追加与撤回。我国 最高人民检察院在 1999 年 1 月 18 日公布并施行的 人民检察院刑事诉讼规则（以 下简称规则 ）第 351 条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人 的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以 要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可 以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追 究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。可见，改变、追加与撤回是我国变更 的基本方式，三者分别适用于不同的情形，共同构成变更的统一整体。 综上，所谓公诉变更权是指在刑事诉讼过程中有关机关（一般为检察机关） 对已经提起公诉的案件，发现指控的被告人、犯罪事实、证据或指控的罪名等有 错漏，而依法予以改变、追加或撤回的职权。公诉变更权是公诉权的重要内容。 122 公诉变更权的特性 6 如前所述，变更权是公诉权的一部分，为实现刑事追诉所必须。它本身也应 具备公诉权的特点，以实现刑事追诉的目的。同时变更权有其产生和运行的独特 规律，所以它也具有自身的特性。综合起来公诉变更权主要具有以下特点： 1、变更的合法性。公诉的提起以追究刑事犯罪为目的，变更是为了更充分准 确的实现刑罚权。变更权是公诉权行使的应有之意。公诉权体现国家的意志，公 诉的提起意味着对一个公民最为严厉的惩罚，有可能产生非常严重的后果，是不 允许检察机关恣意变更的。所以这种权力的行使应具有合法性，即必须在法定的 前提下进行，不得违背法律的规定和精神。在刑事诉讼中，整个过程紧紧围绕审 判对象而展开，变更权牵涉到指控对象的改变、审判对象的变更、被告方权利的 防御，进而影响到诉讼的实质内容，影响到被告人的合法权益和国家刑罚目的的 实现。根据程序法定原则的要求应当由法律予以规范。现代各国大都由法律原则 或法律规则予以规制。我国的司法解释也作出了相应的规定。 2、变更的灵活性。无论制度的设计多么严密总有疏漏之处，这是由人类理性 的有限性和客观事物的多变性复杂性所决定的。无论是英美法系的诉因制度还是 大陆法系的公诉事实同一理论都难以对每一种变更情况进行具体的规范，只能在 把握总体变更原则的情况下灵活的运用。正如博登海默说过，真正一项伟大的法 律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、 反向的结合。7所以权力的行使应具有灵活性和多样性，以契合错综复杂的客观现 实。 3、变更的程序性。变更权不是权利而是一种权力，权力本身具备支配性、扩 张性和强制性等特性，必须予以限制和规制。以程序制约权力是现代诉讼民主发 展的必然要求。按照程序正义的客观要求，与程序的结果有利害关系或者可能因 该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和 证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。8也称程序参与原则，主要包括以下含 义，相关的程序参与者能在执法机关作出与其利益密切相关的决定时能够到场， 参与者应当主动有效的参与（不是形式上的参与，而是实质上的有机会发表自己 的意见、观点，提出据以支持其主张的证据，并有进行上述活动所需的时间和程 序上的保障） ，参与者有充分的机会参与诉讼并有效的影响裁判结果。所以，在变 更的过程中，法律应当保障当事人享有知情权和表达意见的机会，同样如果当事 人本身认为其合法权益有可能或已经遭遇侵害之时有权向公权力机关提出异议。 7 第 2 章 公诉变更的理论依据 正当性即某一事物或某一现象存在的合理性。从诉讼法学的角度来分析，对 公诉变更这一问题的研究，有利于正确界定控审关系，为司法实践提供理论支持。 笔者认为公诉变更的正当性主要蕴含于以下几个方面：公诉权的裁量性和主动性； 检察机关的客观义务；情事变更原则；诉讼经济原理。 21 符合公诉权的裁量性和主动性特性 传统的理论认为，检察机关作为国家的刑事追诉机关，只要案件有足够的犯 罪事实达到起诉标准就应当提起公诉，没有自由裁量的余地，奉行的是起诉法定 原则。20 世纪以来，随着刑罚目的刑论和教育刑论的兴起，大多国家都承认检察 机关享有裁量权，起诉法定主义逐渐由起诉便宜主义替代，认为在符合法定起诉 条件下，检察机关可以综合考量起诉的必要性，对犯罪的轻重及情节、犯罪人的 性格、年龄及境遇以及刑罚的社会效益、现实效果等因素进行综合考量，作出不 起诉的决定。同样，对于已经起诉的案件，在符合一定的条件下也可以进行改变、 追加或撤回。起诉裁量主义认为，起诉权应当有一个必要的回旋空间，在控制犯 罪的社会需要与刑事司法程序承载能力之间保持适当的协调性。9同时，如前文所 述，公诉权包含四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更和抗诉。这些权 能的存在和结合互补，使公诉权制度成为一个完整而具有形式合理性的司法请求 和犯罪追诉制度。10因此，公诉变更权是公诉权裁量性的必然要求，为刑事司法 制度发展所必须。 另外，作为一种追诉犯罪的权力，公诉权具有天然的主动性。它不同于审判 权，审判权要求法官处于中立的立场消极的听审，不得主动追究，即使法院作出 了错误的判决也不能主动的纠正，需要被告人的上诉或再审程序解决。而检察权 从诞生之日起就意味着它不可能消极的等待案件的被告诉，必须积极的主动的追 究犯罪，在必要时还必须展开调查，进而提起控诉启动审判程序，并且承担相应 的证明责任。同样对于起诉之后出现错漏的情形，检察机关也理应积极主动的修 正，从而控制公诉的进行，实现惩罚犯罪和人权保障的目标，因此公诉权从本质 上讲具有行政权的特性。 然而，作为一种司法请求的诉讼行为，决定了这种主动性将在启动审判程序 后面临一种制约。通常，控诉方起诉时完全有权决定控诉的内容与范围，但启动 审判程序以后，该项控诉就被固定了下来，由此设定法官审判的范围和控辩对抗 的标的，控诉方不得任意改变原初的控诉。同时考虑到审判中控诉发生变更的现 8 实可能性，在符合正当程序原则和不妨害被告人防御利益的前提下，一定程度地 承认控诉方变更起诉的权力的合法性。 综上，变更的驱动主要是基于公诉权的裁量性、主动性的需要，然而，权力 的行使必须有一定的限度，刑事审判的内在品格不允许控诉方无休止的变更控诉。 归纳起来，变更主要来自两方面的限制，一是必须充分保障被告人的防御权，二 是必须确保诉讼程序运行的正当性，如诉审分离、程序参与等。这两方面都体现 了分权制衡和保障被告人防御权的机理。因为变更制度本身牵涉到控辩审三方的 诉讼利益和权力行使。因此各国应在控审分离、法官中立和保障被告人利益的三 方维度间构件一个和谐的空间，依整体诉讼模式为依托，结合本国国情作出相应 的制度安排，以最终实现刑事诉讼的目标。 22 符合检察机关的客观义务 检察机关的客观义务原则肇始于 19 世纪中叶末的德国，现已为大多数国家所 确认。其涵义是指检察院负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全 面地侦查事实真相，不得单纯谋求证明被告人有罪。11这本身也是不告不理控审 分离原则的基本要求，已为各国所普遍认同。 为什么检察机关要承担客观义务呢？首先，检察机关所拥有的公诉权来源于 国家的授权或公民私权的让度，为国家实现刑罚职能所必须，其最终目的是为了 保障人权，实现正义。这也就决定了其职责上的客观性。另外，检察机关不同于 自诉案件中的被害人及其近亲属，对案件有直接的利害关系，对加害人的单纯报 复追求明显，因本身私益与案件无涉，能够综合考量被告人的社会危害性、法律 的规定、刑罚的执行性、刑法的预防等因素，能够站在客观中立的立场提起控诉。 因此检察官又被称为准司法官，在我国检察机关和法院统称为司法机关，也包含 着此中含义。 在刑事诉讼过程中，客观义务在不同诉讼阶段应有不同的表现。检察机关在 指控被告人时应以客观事实和证据为标准，对于符合法律规定的方可提起公诉， 不得滥用公诉权。审前阶段，检察机关通过调查收集有利于被告的证据和不利于 被告的证据，在证据开示中，检察机关有义务出示有利于被告的证据和不利于被 告的证据。判决生效后，检察机关对案件进行抗诉、发动再审等都体现了检察机 关的客观义务。那么，审判过程中，对公诉权进行变更理应成为客观义务的一部 分，也是遵循程序诚信原则的体现。检察机关发现有利于被告人的情形时，有义 务进行变更，减轻对被告人或无辜的人的追诉，同样对于漏罪、应当追加其他犯 罪嫌疑人的，在法定条件下亦应当进行变更。所以检察机关在实施追诉犯罪的过 程中应保障人权，既包括保障被告人依法未被剥夺的人权，又要保障无辜的人不 受刑事追诉。对于检察机关而言，控诉也是一项义务，对于漏罪等应当进行追究 9 的也予以追加，使符合追诉条件的嫌疑人尽快受到应有的制裁。总而言之，检察 官所承担的公众责任使他应具有对司法程序正直、严肃和公正的牢固信念而被有 效执行。随着我国诉讼民主的发展，检察机关的客观义务将愈得以彰显。如在证 据开示中应当出示对被告有利和不利的证据。同样，在进行公诉过程中发现有应 当改变追加或撤回的情形时，亦有义务进行变更予以矫正，使无辜的人尽快摆脱 被追诉的困扰，使符合追诉条件的嫌疑人尽快受到应有的制裁。 23 符合情事变更原则 公诉权作为一项国家权力，权力的行使本身不是僵硬的。随着情事的变化需 要进行相应的变更。在刑事诉讼领域情事变更原则尚无规定，但在民事合同领域 有着重要的地位，是指在合同成立以后，因不可归责于双方当事人的事由发生的 客观情况（外部环境）的重大变化而使合同成立的基础动摇或丧失，继续履行合 同将有损公平而允许合同变更而解除的原则。12关于变更的适用条件，台湾学者 黄立教授认为，1、需要具备情事变更的客观事实，2、情事非缔约当时所能预料， 3、依契约原设效果而显失公平。系指因情事的变化而使双方在义务上极端的不成 比例，以至于原契约难以被信守。 在刑事诉讼领域，该原则也有借鉴意义。检察机关提起公诉后，起诉书所记 载的指控内容便对法院、检察院和被告人产生一定的约束力，然而刑事诉讼作为 一个动态的过程，在不同的诉讼阶段表现出不同的特性，随着案件事实情况的进 展，主客观因素的影响，其中的变数自然影响到刑事诉讼参与人的权利义务的变 更。从现实情况来看，这些因素一般有：由于主观认识和客观条件的局限，检察 机关本身亦出现错误，如将单位犯罪作为自然人犯罪或者将自然人犯罪作为单位 犯罪起诉的，或者是文字记载错误，发现被告人另有其他的犯罪行为，审理的案 件中又发现其他犯罪嫌疑人等等。客观情况的变化要求诉讼制度作出相应的回应， 变更是必然的选择。正如著名的德国刑诉法专家赫尔曼指出： “刑事诉讼程序是一 种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻 在经受着变化。 ”13对于这种变化，检察机关作为公诉机关，应在坚持有效实施控 诉权的前提下，进行相应的变更，这也是公诉权主动性的体现。通过完善公诉变 更制度实现原则性与灵活性的统一，提高公诉权运用的适应性。 24 有利于诉讼经济 诉讼经济，是指以较小的司法资源投入实现较大的诉讼效益，或者说为实现 特定的诉讼目的，应当选择司法资源消耗最少的方法和手段。刑事诉讼中的经济 原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力、物力来完成 10 刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的目标。公正与效率是司法活动永远追求的价值目 标，因此，诉讼经济原则就作为二者的调和剂产生了。诉讼经济原则追求办案的 速度质和量的统一，是在质的保证之下追求量的提高。台湾的陈朴生教授认为： 刑事诉讼之机能，在维持公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟 缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损。故诉讼经济与诉讼制度之建立实不可 忽视。14 “追求公正与效率已成为刑事诉讼发展的一大趋势，这实际上也是一种 诉讼规律。 ” 在刑事诉讼中，通过诉的改变，纠正不适当或不准确的控诉信息，使得指控 的案件事实更加准确，更能促进诉讼的顺利进行。通过诉的追加，使符合一定范 围要求的事实纳入到诉讼中去，整个案件情况将更加完整。对于具有关联性却不 应当追加的独立的诉可以合并审理，有利于整个案件事实的查明和判决的及时作 出。对于应当改变或追加的情形而不予以相应的变更，检察机关势必重新提起诉 讼或抗诉，显然是不经济的。如果法院径行作出无罪或罚不当罪的判决，亦是违 背公平正义的。同样若发现犯罪行为并非被告人所为等情形，检察机关主动撤诉， 使得不应进入审判程序的案件及早退出诉讼程序，把有限的司法资源集中到确实 需要的案件中去，使一些重大复杂的案件得到及时、正确的处理，从而节约国家 司法资源，防止不必要的资源浪费，同时也使被告人及时从讼累中解脱，免受被 追诉的煎熬。 11 第 3 章 公诉变更制度的域外考察 在刑事诉讼中，由于受主客观因素的影响，检察机关在提起公诉后，发现起 诉指控有错漏或出现新的案件情况需要追加或改变的，此时，检察机关是按照原 先的指控进行下去，还是予以相应的变更，或是由法院依职权主动追加或改变， 这是各国在审判过程中所普遍面临的问题。从各国立法与实践来看，变更是原则， 不予以变更则是例外。但应当由谁予以变更，变更的范围和界限是什么，检察机 关与法院当事人在变更的过程中是何种诉讼法律关系以及如何变更等等，各国的 作法则不一。根据公诉变更中法官与检察官所起的作用不同，可分为司法控制型 与控诉主导型两种模式。下面分别介绍之，以此得以借鉴。 31 司法控制型 大陆法系国家采纳诉讼客体理论。何谓诉讼客体便是理解此问题的关键。刑 事诉讼客体，也就是刑事诉讼主体认识活动所针对的对象，即案件。刑事案件的 解决，包括事实认定和法律评价。构成一个诉讼客体须符合两个要件：被告人同 一和行为同一。被告人同一的判定较为简单，原则上一个被告人的一个行为构成 一个诉讼客体，多个被告人的行为构成多个诉讼客体。罗科信指出， “在诉讼程序 中不可变更被告，例如，尤其是不可将一具有急迫嫌疑或未作自白之证人当成被 告。 ”15行为同一中的“行为”应认定为能够产生实体法意义上效果的符合某一构 成要件的法律行为，而不是人的一般的行为。这种行为应是“所有实际上无法分 割且交错复杂的数个事件” 。如果实体法上视数行为为一行为，如想象竟合犯、继 续犯、结合犯等，也可视为同一行为。如果法院在审理中发现了新的行为，只能 由检察机关重新提起公诉。 311 德国 在德国，起诉法定原则要求检察机关一旦发现被告人的行为构成犯罪并且不 具备免罚条件的，应当提起公诉。起诉后，法院经过实体性审查，认为被告人有 足够的犯罪嫌疑时，即裁定开始审判程序。在裁定时，法院不受检察机关指控申 请的约束，可以作出相应的变更。变更主要体现在事实和法律评价两方面。 对事实的变更主要包括两种情形：其一，在起诉以后，将法律规定的属于限 制刑事追究的行为的个别部分或一行为实施的数个违法情况中的个别情况，从指 控事实中予以排除或者重新纳入。德国刑事诉讼法第 154a 条第 1 项规定，行为之 可以分割的个别部分，或者以行为所实施的数个违法情况中的个别情况，如果对 于可能的刑罚、矫正及保安处分，或者作为因为其他行为对被指控人已经被发生 12 法律效力地判处或者可能被判处的刑罚、矫正及保安处分的附加刑，并非十分重 要的时候，对追诉可以限制在行为的其余部分或者其余的违法情况上。此外，根 据第 154a 条第 3 项之规定，法院可以在程序的任何阶段将已经排除的部分行为、 违法情况部分重新纳入程序。对检察院提请重新纳入的申请应当准予。也就是在 同一性范围内的部分撤回与部分追加。其二，在审判过程中，对指控事实的细节， 如实施犯罪行为的时间、地点等加以改变。法院在审判中所认定的事实只要与起 诉事实具备同样的基本性质，即使在诉讼客体范围后来发现的与起诉书和开始审 判程序的裁定中所载的事实有出入，也可以有自己独立的决定。这一点很容易理 解。法院在审理中对案件事实的认定往往又不同于起诉状所述，这是诉讼审理的 必然，也是法院行使审判权的职责所在。此外，法院或检察机关在指控中发现了 新的“犯罪行为”时，应当由检察机关重新提起公诉，即追加起诉制度，追加的 前提是被告人的同意并取得法院的书面许可。检察机关可以采口头方式提起，被 告人有权要求给予充分的防御准备时间。可见检察机关的追加受审判权和辩方的 限制。 关于法律评价的变更，德国学者普遍认为，虽然法院在判决时受限于开启审 判程序之裁定中所举之犯罪行为，其在追加起诉后，于审判程序中亦应就新的全 部犯罪行为作一判决，但法院在法律的适用上还是完全自由的。法院并不受开启 审判程序之裁定中所适用的法律条文之约束，其有权利及义务主动对犯罪行为用 所用的法律观点来加以检验。 尽管德国刑事诉讼法允许检察机关在庭审中提出自己的看法，但当检察机 关的看法与法院发生冲突时法院有权作出独立的判断，不受检察机关指控行为的 制约。例如德国刑事诉讼法第 243 条第 2 项规定，当法院对行为法律性质的 认定与起诉书有歧义时，应当宣读法院决定开始审判程序的裁定所作出的法律评 断。另外从上述法院对事实和法律评价的变更规定也可以看出，法院在变更过程 中享有强大的职权。这样做的优点在于当检察机关因持不同意见而消极举证时， 法官依靠职权进行审理可以使审理继续进行下去（而在当事人主义模式下，法官 如果强行变更控诉，检察机关因持不同意见而不举证或消极举证，将使诉讼陷入 僵局） 。同时，法院变更控诉有利于实体真实的发现和判决的正确性。 但是法院的变更权也应当有一定的限度，目的在于防止权力的滥用。基于此，德国 刑诉法对变更作了程序上的规定。设立了告知程序和必要情形下的延期审理制度。 德国刑诉法第 265 条第 1 款、第 2 款规定，如果先前未曾特别对被告人告知法律 观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予 的起诉所依据的刑法作判决。该款规定，应当同样适用于在审理过程中才表明存 在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及保安处分的情节的情况。另 外，德国刑诉法第 265 条第 3 款、第 4 款对延期审理制度作了明确的规定，新发 13 现的情节准许对被告人适用比法院准予的公诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属 于第二款所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情 节提起争辩的，依他的申请应当对审判延期。 312 法国 在法国，设置了严格的预审程序，在预审过程中，为了查明案件事实真相预 审法官或预审法庭有权对案件进行再次侦查、收集证据及对证据进行评判等活动， 然后根据案件的具体情况作出是否交付法院审判。对符合条件的，作出起诉裁定 书。这种起诉裁定书本身就包含了对检察机关起诉申请书的认定和变更。在法国 仍然是法院对起诉变更起决定作用。 在经过严格的预审后，基本上排除了对案件指控事实变更的事由，所以检察 机关与法院均进行变更主要体现在罪名上。其中检察长改变指控罪名包括这几种 情况：1、检察长主动提出罪名变更。在法国，案件性质的轻重决定其被管辖的法 院类型。如果以轻罪起诉，后在案件审理中，检察长发现认为应属重罪，可以要 求法院退回材料，然后再向重罪法院起诉，这种方式同样适用于以违警罪起诉后 发现为轻罪或重罪的情形。2、检察院应法院要求而实施的罪名变更。在上述情形 下，法院也可主动将案件移送检察院，由检察院改变罪名，再向有管辖的法院起 诉。 法院改变罪名主要有三种情况：1、检察机关以重罪起诉，法院经审理认为应 为轻罪或违警罪，此时法官无须再将案件移送至轻罪法院或违警罪法院，而直接 以轻罪或违警罪进行判决。2、原本认定为轻罪而向轻罪法院提起公诉，后经认定 仅构成违警罪的，可以直接由轻罪法院以违警罪罪名进行判决。3、指控罪名与经 审判所认定之罪名虽有不同，但并不涉及犯罪性质，即重罪、轻罪、违警罪等性 质的改变，法院可以直接以经审判认定的罪名进行判决。由此可见，法院在改变 罪名上也受案件性质的制约，只能在罪名由重向轻变更的情况下行使。 与德国相似，法国在立法中也设置了相应的程序保障机制。法国刑诉法第 351 条规定，如经法庭审理认定犯罪事实当定的法定罪名与移送裁定书所认定的罪名 不同，庭长应当提出一个或数个补充问题。第 350 条规定，经法庭庭审辩论，如 发现有移送裁定书中未提及的一项或数项加重情节，庭长应提出一个或几个专门 问题。对此，控辩双方可以发表意见，进行解释和说明。 “甚至可以承认，不等到 庭审辩论结束，法庭庭长便可以提出这一辅助问题。这样做并不损害辩护方的权 利，而是相反，为了方便辩护方行使辩护权，并允许当事人提出其解释与说明。 ” 16 32 控诉主导型 14 321 英美国家 英美法系国家的检察官拥有广泛而几乎不受控制的自由裁量权，在审查起诉 阶段，检察官可以基于“公共利益”的考虑，与被告人进行交易或和解。在审判 前检察官有权随时撤回公诉，而且无须说明理由，也不