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规范我国关联企业立法的若干设想 摘要 关联企业是经济发展的产物，其存在及发展有利于社会资源的优化配置，取 得规模经济效益，推动整个社会经济的发展。对关联企业自身而言，因其有很多 优势的存在，如在获取商业信息方面的方便快捷、关联企业之间的资金周转、关 联企业之间人员调动等方面都能使其增强整体的市场竞争力，提高企业的运行效 力从而达到公司的经营目标。正如事物的两面性一样，关联企业尽管给我们带 来了可观经济利益，但同时它又是一把“双刃剑”，关联企业的形成一方面适应 了企业发展的现实需要，但另一方面通过构建企业之间的关联关系，使关联企业 相互之间能够借助关联交易在关联企业之间进行资产和利益的非正常转移，损害 国家、从属公司、少数股东的利益。 在我国，企业结构的日趋复杂化要求健全和完善相应的法律制度，如何对关 联企业和关联交易进行法律归制遂成为一个重要的法律课题。国外对关联企业及 其交易这种现象出现的反映有所不同，也存在着不同的立法模式，就我国现行的 立法而言，基本上是处于空白。仅有的规定也都一般仅限于法规层次上的立法。 因此，随着经济的不断发展，复杂的关联企业类型和关联交易也必将层出不穷， 对于关联企业及其交易的规制也必将提到立法的议事日程上来。 本文共分三章，首先，介绍了对于关联企业的一般理论问题，从关联企业的 特征、关联关系的界定、关联企业与相关易混的企业组织形态进行区分等方面进 行说明。其次，从比较法的视野对关联企业的立法情况予以说明，从基本原则的 规定和两大法系的立法模式方面进行考察。最后，在文章的第三部分就我国关联 企业及其交易立法问题的若干方面提出一些设想和应当采取的措施，以期对我国 公司立法中的关联企业及其交易立法有所裨益。 关键词：关联公司关联交易关联企业现代企业制度 s e v e r a le n v i s a g eo nt h er e g u l n i o n o fr e l a t e dc o r p o r a t i o n s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y ，m o r ea n dm o r ec o r p o r a t i o n s d e m a n d st oe s t a b l i s hm o d e r ne n t e r p r i s es y s t e m i no r d e rt o i m p r o v e c o m p e t i t i v e n e s so fa ne n t e r p r i s e s a f t e rt h ec h a n g eo fo p e r a t i o ns y s t e m ， t h ef u n c t i o no fc o r p o r a t i o nc a n n o tb ef i n i s h e db yo n l yo ne n t e r p r i s e s o ， m a n yc o r p o r a t i o n su n i t e d ，t of o r mab i g g e ro n e t h i sk i n do fe n t i t yw a s c a l l e dr e l a t e dc o m p a n y a 1 t h o u g ht h er e l a t e dc o m p a n yh a sag r e a ta d v a n t a g e i ta l s og i v e sr i s et ol o t so fd i s a d v a n t a g e o n eo ft h ee x a m p l e si sr e l a t e d t r a n s a c t i o nt h a td a m a g e st h em i n o r i t yb l o c k h o l d e ra n dc r e d i t o r sa n ds o o n i ft h er e l a t e dt r a n s a c t i o nc a n n o tb ec o n t r o l l e de f f i c i e n t l y ，i tw o u l d m a k el o t so ft r o u b l eo nt h eo r d e ro fm a r k e ta n dd a m p e ni n v e s t o r s e n t h u s i a s m l e g i s l a t i o na b o u tt h er e l a t e dc o r p o r a t i o no v e r s e a sh a sd i f f e r e n t m o d e l a sf a ra so u rc o u n t r yi sc o n c e r n e d ，i ti ss t i l le m p t y s ow eh a v e t od r a wo nt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r yt oe s t a b l i s ht h er e g u l a r i o n o fr e l a t e dc o r p o r a t i o n t h i st h e s i sf o c u s e so nt h eq u a l i t yo ft h er e l a t e d c o r p o r a t i o na n dp r o b e ( i n q u i r e ) t h ep a t t e r no fl e g i s l a t i o nf r o mo r i g i n t oc o n f i r mo u rc o u n t r y sr e l a t e de o r p o r a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：r e i a t e d c o r p o r a t i o n ：r e l a t e dt r a n s a c t i o n ：r e l a t e d e n t e r p r is e ；m o d e r ne n t e r p ris es y s t e m 1 研究目的与意义 绪论 随着市场经济的发展，顺应社会化大生产和市场竞争力要求的现代企业制度 逐步建立起来，企业转换经营机制后，企业功能的完成不再由单一企业进行，而 是不同形式的企业联合共同完成，出现了越来越多的“企业卫星体系”。这种商 事企业的联合体，我们称之为关联企业或关系企业。它是指为达到。定的经济目 的而通过特定手段所形成的企业之间的联合。这种联合在一定程度上提高了企业 的经济效益，给企业带来了巨额利润。 但是，关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联变易的存在在现 实中已经引发诸多问题，危及证券市场的健康发展。例如上市公司利甩关联交易 操纵利润，粉饰会计报表以达到特定经营目的：控股股东为了实现自身利益而滥 用其控制权，侵害公司或中小股东的利益，如控股公司利用上市公司融资套现， 募股后大量占用其他股东、特别是社会公众股东投入的资金：甚至干脆通过关联 交易将资金转移出公司，而资金的匮乏必然影响到公司的经营，7 大量的关联交易 也会使公司的经营丧失市场独立性丽过分倚重关联企业的扶持，不利于公司的长 远发展；关联交易可能侵害债权人的利益，股份有限公司是典型的资合公司，其 资产是其对外承担责任的一般担保，如果关联企业通过关联交易侵吞公司资产或 利用公司为其巨额债务提供担保，就会使公司资产不当减少或处于高风险状态， 从而令债权人债权无保障，破坏交易安全；关联交易还可能造成国有资产的流失， 如国有企业的工作人员“借公家的鸡。生自己的蛋”而谋取私利，又如为提高公 司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的 利益，间接损害国家利益：此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联避税， 关联交易还可能造成某种程度的市场垄断等等。企业利用关联交易逃废债务的 现象日趋严重：利用各种不正当手段移转利润，逃避税收，损害我国经济利益的 情况也时有发生：而且关联企业利用转让定价等形式进行关联交易，以求关联避 税从而在某种程度垄断市场、牟取暴利，扰乱了我国市场经济秩序。尤其是关联 公司通过关联交易、抽逃资金、虚构债务等手段逃避债务。 一 _ 可见，关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、 债权人及公司自身的利益，尤为重要的是，若任由不公平关联交易滋生、蔓延， 势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序；“如果投资者受到伤害并失去信心，市 场的发展将受到严重的影响”。 国外法律对于关联企业的反映存在不同模式。我国就立法而言，尚处于空白。 故我们有必要借鉴国外经验，确立我国的关联企业法律规范； 。 2 研究范围与方法 本文共分三章，首先是绪论。简要介绍了本文的整体写作构架，以及本文的 写作目的和意义等方面的问题。 第一章关联企业的一般理论问题，这是本文的核心理论伺题，作者从四个方 面对此问题进行了论述。首先，从。般的角度对关联企业做了说明，同时也对我 国的相关法律对关联企业的规定予以介绍；其次，就与关联企业相关、易混的企 业组织形态进行区分，进一步明了关联企业的内涵i4 同时，在本章的第三部分作 者从两个方面分析了关联企业的形式( 或形态) ，在第四部分从三个角度说明了 关联企业的特征即独立法人人格企业的联合体：关联企业的多种联系纽带方式 性：关联企业形成的目的性，以便对关联企业有整体的把握。 本文的第二章作者是从比较法的视野进行立论的，先是从对于规范关联企业 的原则性方面进行考察，介绍了国外对于规范关联企业的四大原则j 进而又从两 大法系对于关联企业的具体立法进行了说明。以期对我国将来的立法有所借鉴意 义。 第三章也即论文的结尾部分，本文作者在上述论述的基础之上提出了完善我 国关联企业的立法建议，这部分主要是从两个方面论述的，即事前的预防措施及 其事后的解决办法。在借鉴台湾关系企业立法“1 的基础之上探讨我国关联企业立 法的模式，从而确立我国的若干关联企业规范。 本文作者在完成论文时主要采用了比较研究的方法，参考了国外对于关联企 业立法的相关规定，同时也参考了我国台湾地区对于关联企业的先进立法经验， 在参照国外立法的时候，不仅注重该国对于关联企业立法的原则性规定，同时也 台湾将关联企业称为关系企业 对具体的立法规范进行了研究，在同时性的考察基础之上，对于历时性的问题也 作了一定的研究。以期有助于我国未来的关联企业立法。 第一章关联企业的一般理论 1 1 关联企业的界定 在我国，关联企业作为一个法律术语最早出现于1 9 9 1 年7 月1 日起篪行的 中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法。该法的实施细则进一步 规定，关联企业是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其它经济组织： ( 1 ) 在资金经营购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系： ( 2 ) 直接或间接地同为第三者所拥有或者控制； ， ， ( 3 ) 其它在利益上相关联的关系。 关联企业作为一种广泛存在的经济现象已经逐渐引起了法律界的关注，但在 法律概念和法律的界定方面，学界对此尚无定论。简单地说，所谓的关联企业就 是指为达到一定的经济目的而通过特定的手段所形成的企业之间的联合。详言之 也即指企业在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或控制关系，直 接或间接地同为第三者所拥有或控制，以及在其他利益上具有相关联关系等特征 的企业。关联企业是一个双向的、与单一企业或独立企业相对应的概念，是指 与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，是根据这种关 系可能转移资产和利润并从中获取利益的企业。在中国伴随着现代企业制度的 推行和资本市场的发展，j 关联企业这种企业之间的联合己成为现实经济生活中的 一种日趋重要的经济现象同时，随着我国社会主义市场经济体制的日趋完善和 现代企业制度的迅速推广，关联企业逐渐盛行，且有迅猛发展之势。需要强调的 一点是对于关联企业的界定都是从其概念的内涵出发的，因此本文想从关联企业 的外延方面加以界定，即本文所指的关联企业既包括传统意义的国有企业、国有 独资公司、集体企业，同时也包括公司法所规定的公司制企业，还包括合伙企业、 个人独资公司。而且中外合资经营企业、中外合作企业、外商独资企业等一并纳 入讨论的范围。 尽管我们对关联企业的外延问题有了一个清晰的把握，但是对于何谓“两个 i j 吴建斌试论关聪公司若系中外法学1 9 9 6 ，3 互有关联的企业”仍然不能清晰的界定。因此，将从下面的逻辑起点出发，具体 探讨关联企业的特征及其与相关概念的区别和联系，以求能对关联企业的内涵有 一个更全面的把握。 1 2 关联企业的特征 关联企业已经突破了传统意义上的公司范畴，在现实的社会中越来越成为一 种重要的经济现象，它具有以下几方面的法律特征： 1 2 1 关联企业是独立企业的联合体 1 、关联企业中的成员企业必须具有独立的法律人格。这是构成关联企业的 一个不可或缺的前提条件。关联企业各个成员公司之间各自享有独立的法律人 格。保持着各自的相对独立性。最典型的例子就是母公司与其子公司之间构成关 联企业形态，而分公司与总公司之间则不能成立关联关系企业。 ， 需要指出的是如何理解这里的“法律人格”? 是否应该理解为“法人格”。 对此笔者持否定的观点。我们认为按照我国现行的法律规定个人合伙企业、不具 有法人资格的o e 步t - 合作经营企业、个人独资企业、个体工商户等都没有法人资格， 但它们同样可以成为关联企业的成员。如果将不具备法人资格的企业排除在关联 企业形态之外，势必缩小了范围，如发生关联交易损害其他人的利益，则在法律 上亦得不到救济。因此，在法律上关联企业是一种由独立企业联合起来的企业群 体。关联企业之间在法律关系主体上是平等的关系。不是法人与法人之问的关系， 而是平等企业之间的联合关系。 此外，尽管关联企业的财产存在着事实上的关联性和被支配性，但关联企业 的财产表现为各成员企业各自的财产独立性，并不是企业集团整体所l 享有的财 产。虽然关联企业是一种经济联合，具有集团特征，但是关联企业不象法人那样 具有统一的意思机关，只是控制企业的某些行为对于被控制企业有一定的影响而 以，这是研究关联企业的逻辑起点和前提。 2 、关联企业是一种企业之问的联合体。关联企业之间的纽带是关联关系， 也就是说，并非企业之间的一切联合都能成为关联企业。能够形成关联企业的一 个重要标准，理论的通说认为是一企业能够对另一企业进行控制或者实施重大影 响。只要满足其中的一点，则可以认定企业之问构成关联企业。 何谓“控制”? 何谓“重大影响”? 这是分析判定关联企业的理论前提。 ( 1 ) 对于“控制”学者对此有两种孑然对立的观点，一种观点认为“控制” 应从一公司控制另一公司的股份数量上进行判定，进行量化。另一种观点认为对 于“控制”不能从量的方面进行判定，而应从质的方面进行考虑，以实际上拥有 的控制权来判定。 我们认为应该将关联企业上的“控制”定义为：对他企业的人事、财务或业 务等重要经营管理事项具有长期的经常性的支配性或决定性影响的情形【l 】。其核 心要点可概括为两个方面：一是须有对从属企业的主要经营管理活动实施控制的 行为：二是控制企业对从属企业的控制须是长久而广泛的。具体类型可分为以下 二种： 第一股份控制型即当一企业占有另一企业一定的股份或者资本达到一定数 量时，二者之间就有可能形成控制与从属的关系。各个国家就股份或者资本的数 量规定并不相同，例如韩国商法规定持有他公司4 0 以上发行在外股份的公司为 该他公司的母公司。啪我国台湾公司法规定公司持有其他公司有表决权股份或出 资超过他公司已发行股的半数以上时，则该公司是控制公司1 第二相互参股型即当一公司拥有另一公司一定比例的股份或者资本的同 时，后一公司对前一公司亦有投资，双方互相施加直接或间接的决定性影响时则 两公司形成互为投资的控制关系。 ( 2 ) 对于重大影响，根据我国企业会计准则一关联方关系及其交易前披 露指南的规定：是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不 决定这些政策。当一方拥有另一方2 0 或以上至5 0 表决权资本时，一般对被 投资企业具有重大影响。3 。此外，符合下列情况之_ 的，也应当确认为对被投资 企业具有重大影响： 第一，在被投资企业的董事会或类似的权力机构中派有代表。在这种情况下， 由于在被投资企业的董事会或类似的权力机构中派有代表，可以通过该代表参与 政策的制定，从而达到对该企业施加重大影响。 ! 。! 时建中论关联企业的识别与债权人法律救济经济法阿，2 0 0 2 ，4 1 2 哪李哲松韩国公司法( 吴日焕译) 中国政法大学出版社，2 0 0 0 。1 p 2 9 1 3 1 参见企业会计准则关睚方关系及其交易的披露指南说明部分 ：；n一6 一 第二，参与政策制定过程。在这种情况下，由于可以参与企业政策的制定过 程，在制定政策过程中可以为其自身利益而提出建议和意见，由此可以对该企业 施加重大影响。 第三，互相交换管理人员。在这种情况下，通过一方对另一方派出管理人员， 或者两方或多方互相交换管理人员，由于管理人员有权力并负责企业的财务和经 营活动，从而能对企业施加重大影响。 第四，依赖投资方的技术资料。在这种情况下，由于被投资企业的生产经营 需要依赖对方的技术或技术资料，从而对该企业具有重大影响。 重大影响的判定关涉立法的价值取向，对于重大影响的界定直接影响两个或 者两个以上的企业是否构成关联企业形态。重大影响虽然不能决定企业的决策， 但完全可以参与企业的决策。 。 1 2 2 关联企业之间存在多种联系纽带方式 关联企业连接方式表面上看起来是多种多样的，但是归纳起来不外乎三种方 式：一是资产连接、二是合同连接、三是管理人连接。 1 资产联系方式。关联企业之间的联系纽带主要是企业之间形成的控股、参 股关系。一般来说，一公司持有他公司的多数股份即可达到控制他公司的目的。 需要说明的是有的学者指出“关联公司仅指被其他公司持有股份但并未达到控制 界限的公司”。笔者不同意此种观点。资产联系方式的典型表现形式是母公司 子公司形式，包括以下四种形态0 1 ： 第一，某一企业直接控制一个或多个企业。例如，母公司控制一个或若干个 子公司，则母公司与子公司之间即为关联方关系。 第二，某一企业通过一个或若干中间企业间接控制一个或多个企业。例如， 母公司通过其子公司，间接控制子公司的子公司，表明母公司与其子公司的子公 司存在关联方关系。 第三，一个企业直接地和通过一个或若干中间企业间接地控制一个或多个企 业a 例如，母公司对某一企业的投资虽然没有达到控股的程度，但由于其子公司 ”1 江平新编公司法教程法律出版杜。1 9 9 4 。9 p 2 1 6 弘1 参见企业会计准则关联方关系及其交易的披露指南说明部分 一7 一 也拥有该企业的股份或权益，如果母公司与其子公司对该企业的投资之和达到拥 有该企业一半以上表决权资本的控制权，则母公司直接和间接地控制该企业，表 明母公司与该企业之间存在关联方关系。 第四，同受某一企业控制的两个或多个企业。例如，受同一母公司控制的各 个子公司之间存在关联方关系。 2 合同维系方式。即关联企业的形成通过合同方式来完成，企业之间通过合 同规定一企业对另一企业的控制，从而彼此构成一种关联企业。德国法上将这类 关联企业作为法律明确的规定了下来。在我国的现实生活中最典型的有以下两种 种： ( 1 ) 连锁企业，连锁企业又称加盟连锁、特许经营，是指经营同类商品或服 务的若干个店铺以一定的形式组成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工， 并在分工基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益。 它是源自于美国的一种联合经营方式，主要盛行于餐饮和零售行业。连锁企业 作为关联企业的一种形式，应当是由一家总店和若干分店的加盟而构成的。总店 与加盟店必须都应具相对独立的法律人格。 ( 2 ) 联营企业，指投资者对其具有重大影响，但不是投资者的子公司或合 营企业的企业。当某一企业或个人拥有另一企业2 0 或以上至5 0 表决权资本 时，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响，则该被投资企业视为投资者的 联营企业。由于投资者拥有被投资企业一定比例的表决权资本，可以通过一定的 方式，如在董事会中派有代表等，有能力对被投资企业施加重大影响一联营企业 与投资企业之间形成关联企业。 ( 3 ) 合营企业，指按合同规定经营活动由投资双方或若干方共同控制的企 业。当两个或多个企业或者个人共同控制某一企业时，则该企业视为他们的合营 企业。合营企业与投资人形成关联企业。 3 人事连接方式。亦称身份连接。即企业之间的关联关系的形成并不是依靠 资金或股份，而是依靠企业的管理人或者主要投资者的身份。1 ) 某一企业与受 该企业主要投资者个人直接控制的其他企业之间的关系，例如，a 企业的主要投 资者h 拥有b 企业6 0 的表决权资本，则a 和b 存在关联方关系。2 ) 某一企业 侯水平日本公司法四川人民出版社，1 9 9 7 6 p 3 9 2 3 9 3 8 一 与受该企业关键管理人员直接控制的其他企业之间的关系，a 企业的关键管理人 员y 同时也是b 企业的关键管理人员，则a 和b 存在关联方关系。3 ) 某一企业 与受该企业主要投资者个人关系密切的家庭成员直接控制的其他企业之间的关 系，例如，a 径业的主要投资者y 的儿子拥有b 企业6 0 的表决权资本，则a 和 b 存在关联方关系。4 ) 某一企业与受该企业关键管理人员关系密切的家庭成员 直接圭掰0 的其他企业之间的关系。例如，a 企业的财务总监y 的母亲是b 企业的 总经理，则a 和b 存在关联方关系。 2 3 关联企业的形成基于特定的目的 关联企业是适应市场经济和社会化大生产的需要而进行的联合，它的形成有 各种各样的目的，( 1 ) 有的是出于加强竞争能力的考虑。使企业之间能够自由转 移资金，往往通过高于市场的价格向子公司发运货物或提供劳务，或子公司通过 低于市场的价格把产品销往其母公司，从而实现资金的转移。( 2 ) 有的是出于避 税的目的。利用不同企业、不同地区税率及免税条件的差异，把利润转移到关联 企业，调节各关联企业的成本和利润，以达到其减轻税负，使各关联企业的共同 体获取最大利润的目的。( 3 ) 有的是出于避免风险，降低成本。关联企业之间可 以很好的进行互通市场信息，分散企业的经营风险；彼此互为关联的公司之间还 可以共享公司的人力资源以降低企业的成本。( 4 ) 有的是利用关联企业来粉饰业 绩，虚构企业的盈利指标。公司往往通过虚假销售来提高特定关联企业的利润率， 或是通过关联企业剥离其不良资产，增强其获利能力，改善其财务状况。进而欺 骗广大的投资者。( 5 ) 还有的则使为了达到中饱私囊的目的。如企业的高级管理 人员通过关联交易将企业的利润转移到完全是有自己或自己的亲属所控制的企 业，使公司最终成为“空壳”，从而达到为少数人牟利的目的。 见我国企业会计准则一关联方关系及其交易的披露指南关联交易关系的说明 一9 一 1 3 关联企业关系 1 3 1 关联企业关系的界定 形成关联企业的纽带是企业之间的关联关系，但并不是企业之间的所有关系 都能形成关联企业。两个或两个以上的企业形成关联关系的标准通常认为是企业 之间的关系应达到一企业能对另一企业实施控制或重大影响的程度。当满足“控 制”或者“重大影响”时才认为两个企业之间存在着关联关系，两个企业才彼此 互为关联企业。 国际会计准则2 4 号对关联者的揭示以及财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日颁布 的企业会计准则一关联方关系及其交易披露中，都将关联关系定义为“发生 在关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。在企业财务和经营， 决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大? ， 影响，则视为关联方；如果两方或多方受同一方控制，也将其视为关联方”。麓： o 时的控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营 活动中获取利益。所谓重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策 的权力，但不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力 机构中派有代表，参与政策的制定过程，互相交换管理人员等。关联交易在市场 经济条件大量存在，但它与市场经济基本原则却不相吻合。根据市场经济的一般 原则，一切企业之间交易都应该是在公平、等价有偿的基础之上进行交易和市场 竞争的。而关联企业之间有着千丝万屡的联系，因此他们之间的交易必然有某种- 不正当性，势必客观上给市场交易安全带来一定的负面影响。 1 3 2 我国法律对关联企业关系的规定 中华人民共和国税收征收管理法实施细则“1 第五十一条规定，关联企业 关系是指在资金、经营、购销等方面，存在着直接、间接拥有或者控制关系；直 接、间接地同为第三者拥有或者控制，以及其他在利益上具有相关联的关系的公 司、企业或者其他经济组织。 ”法律出版社法规中心司珐考试指定法规关联犏法律出版社，2 0 0 4 ，5 p 2 0 5 1 0 - - 国家税务总局于1 9 9 8 年5 月2 0 日颁布的关联企业业务往来税务管理规程 ( 试行) 第四条详细规定关联企业关系主要包括以下八种情况： ( 1 ) 相互间直接或间接持有其中一方的股份总额达到2 5 或以上的； ( 2 ) 直接或间接地同为第三者所拥有或控制股份达到2 5 或以上的； ( 3 ) 企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金5 0 或以上，或企业借 贷资金总额的1 0 是另一企业担保的： ( 4 ) 企业的董事或经理等高级人员一半以上或有一名常务董事是由另一企 业所委派的； ( 5 ) 企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利( 包括工业产权、 专有技术等) 才能正常进行的； ( 6 ) 企业生产经营购进原料、零配件等( 包括价格及交易条件等) 是由另 一企业所控制或供应的： ( 7 ) 企业生产的产品或商品的销售( 包括价格及交易条件等) 是由另一企 业所控制的； ， ( 8 ) 企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括 家庭、亲属关系等。 对于符合上述规定情况的，在我国都被认为是具有关联企业关系。这种对关 联企业关系的认定规定是比较详细的。另外在我国的深沪两个证券交易所的上 市规则第二节中也规定了“应当即时披露的关联交易”，其中包括如何处理关 联交易的基本原则、关联企业关系的范围等。 世界各个国家和地区对关联人的范围界定是不同的。但无外乎两种情况：一 是，原则性的规定。如国际会计准则2 4 号对关联者的揭示和我国企业会 计准则一关联方关系及其交易披露的规定就是采用这种方式，这种方式判断是 否具有关联企业关系的标准即有无“控制”或“重大影响”的存在。二是，详加 列举的规定。这种方式对于关联企业关系的范围作出清晰的界定。可以看出，无 论是原则规定，还是详加列举，关联企业关系不外乎存在法人或自然人两种类型， 法人型是以母公司或控股公司为代表，而自然人型是以公司管理层人员为代表。 1 4 关联企业与相关企业组织的区分 1 4 1 关联企业与企业集团 企业集团是指由一定数量企业以互相之间在经营方面形成稳定协作关系为 基础，在一个统一机构的协调下，依据一定原则组成的企业群体。它以一个或若 干企业为核心，通过控股、企业合同或其他方式，使核心企业控制一系列从属企 业，从而形成众多企业的结合体。在企业集团内部，核心企业也被称为控制企业， 从属企业被称为被控制企业。 一九八七年国家体改委和原国家经委联合颁发的关于组建和发展企业集团 的几点意见也对企业集团给予一个定义即“企业集团是适应社会主义计划商品 经济和社会化大生产的客观需要而出现的一种具有多层次组织结构的经济组织。 它的核心层是自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、能够承担经济责任、 具有法人资格的经济实体。该意见还指出“企业集团是以公有制为基础，以 名牌优质产品或国民经济的重大产品为龙头，以一个或若干个大中型企业、独立 科研设计单位为主体，由多个有内在经济技术联系的企业和科研设计单位组成”。 尽管这个定义在现在看来具有很多的计划经济的色彩，但也基本反映了企业集团 的固有内涵。 对于企业集团内部成员企业之间的关系。我国没有明确的法律规定予以调 整，多是由企业按集团协议或内部章程予以规定。企业集团内各成员企业都是独 立的企业法人，有独立的财产，能够独立承担民事责任，所以集团内核心企业与 从属企业的关系仍适用一般企业法人之间的关系的规则，承担有限责任和独立责 任。但是，企业集团不同于一般松散的企业联合组织，有自己的特殊性。在集团 内，成员企业法律上的平等掩盖着经济地位的不平等，法律上的独立掩盖着从属 企业对核心企业严重依附的事实，核心企业往往会通过各种形式对成员企业实施 实际性的控制，使单个成员企业围绕整个集团的总体利益而动作。” 关联企业与集团公司二者都是指一组或一群的复数企业。其不同之处在于， 关联企业与企业集团是对相同企业群的不同角度的表述。关联企业侧重从微观的 角度，重点考察此企业与彼企业的关系，也即是对关联企业的考察一定是以两个 龙卫球、陈发启于联合中求发展企业集团的法律透视贵州人民出版社。1 9 9 5 p 1 2 8 1 2 - - 企业为一个单元；而企业集团侧重从相对宏观的角度重点考察一群企业的整体性 问题。也即一个企业集团至少包括两个成员企业，而且其成员绝大多数时候是在 两个以上。( 我国现行的一些规章对企业集团的成员企业的个数有多少不等的量 的限制，如国家工商行政管理局企业集团登记管理暂行规定第5 条就规定企 业集团的成员企业不少于6 个) 。 因此，有的学者指出“在一定意义上讲关联企业就是企业集团，或者说企业 集团是关联企业的一种典型表现形式”。企业集团与关联企业两者的关系十分 紧密，但二者又并非完全的等同。正如同一枚硬币的两个面，侧重不同，又不能 将其二者分开。 1 4 2 关联企业与跨国公司 跨国公司主要是指以一国为基地，从事国外经营，在一个以上国家设有子公 司的企业，就称为跨国公司。现代大型跨国公司是资本主义国家的大企业，以本 国为基地，通过对外直接投资，在其他国家设立分支机构或子公司，从事国际性 生产和经营活动的国际垄断组织。到目前为止人们尚没有在法律上对跨国公司给 予科学的定义。跨国公司的特点在于：( 1 ) 规模庞大，实力雄厚，拥有先进的技 术和管理经验多样化的产品、雄厚的资金、较高的商业信誉、惊人的销售规模。 ( 2 ) 实行全球战略，具有全球性的战略目标和战略部署，将其全球范围的经营活 动视为一个整体，其目标是追求整体利益最大化，而不考虑局部利益得失。( 3 ) 公哥内部实现“一体化”。总公司与分公司，母公司与子公司之间相互配合协作， 形成整体。实行了集中决策、分散经营原则。( 4 ) 经营多样化。向多样化发展是 跨国公司发挥经营优势、降低风险的重要办法。( 5 ) 以开发新技术推动公司发展： 从利用价格竞争手段转向非价格竞争手段争夺世界市场。跨国公司的这些特点决 定了其是由国内外诸实体组成的企业，这些实体包括分支机构、子公司、母公司 等。很显然，跨国公司也是一种典型的关联企业的表现形式。 在分析了跨国公司的法学内涵之后，我们可以对关联企业和跨国公司两者的 关系得出这样结论：跨国公司与其在其他国家或地区的子公司之间当然的具有关 联企业关系。 1 1 施天涛关联企业法律问题研究法律出版社1 9 9 8 8p 1 5 1 4 3 关联企业与卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩 “卡特尔”一词源于法语c a r t e l ，意思是指协定或者同盟。卡特尔是资本主 义垄断组织的一种重要组成形式。根据布莱克法律辞典，卡特尔指“任何产 品的生产者联合起来控制其生产、销售、价格以及在任何特定的行业或者商品中 获取独占的一种联合”。卡特尔一般也称为横向限制协议是以合同或者决议表现 的为实现订约人共同经济目的的意思表述，这些协议是以妨碍、限制或者歪曲竞 争为目的。卡特尔与康采恩的不同之处。康采恩的成员虽然在法律上有独立性， 但是相互间通过资金渗透，已成为一个有着统一经营管理机构的企业集团。而卡 特尔成员则在经济上和法律上均保持独立。参加卡特尔的企业在生产上、贸易上、 财务上保持着各自的独立性，在法律上仍具有独立的法人地位。所以，卡特尔亦 是一种关联企业形态。但另一方面，虽然卡特尔协议的形成仍在于垄断和控制， 由于这种协议并没有在实质上改变参加卡特尔集团权力结构的变化，所以，这种 关联企业不具有典型性。 “辛迪加”一词源于法语s y n d i c a t e ，原意“联合”，是指同一生产部门的少 数大企业为获取高额利润，就企业的产品销售和原材料的采购签定协议而设立的 垄断组织。这种形势很不稳定，因为它常常引起各成员企业间的竞争，最终将趋 于瓦解。它是一种较为特殊的企业协作形式。辛迪加的参加企业本身仍然保持着 独立的地位，只是在商业上暂时失去其独立性。辛迪加有一个专门的总办事处统 一进行产品的销售和原材料的采购，然后再依据企业之间事先达成的分配协议进 行分酊：所以说，辛迪加也是一种关联企业。 “托拉斯”英文的意思为“信任”、“诚信”。是指由许多生产同类商品或 者在企业的生产上具有密切联系，以增加利润为目的而独占市场的企业联合。在 这种形势下，各有关企业的股东必须签订“托拉斯”契约，将其所有的股票转让 给“托拉斯委员会( b o a r do ft r u s t e e s ) ”，托拉斯委员会持有各有关公司的 股票后，既视独占市场收益的多寡，加入资产价值中，并另外发行超过各企业股 票原有价值的“托拉斯公司股票”给股东，作为分配收益的依据；可见，托拉斯 并不是普通公司股票的转让。也不是公司的合并，而是一种公司经营政策的合并。 托拉斯这种企业组织形式，首先，它可以保障投资人优厚的利润；其次，可 以刺激投资，促进经营规模的扩张，有助于经济的繁荣。但是，其也有对社会危 害的一面。一是托拉斯组织凭借其垄断地位，剥夺了中小型企业的经营机会，使 新企业无法进入，有碍于本行业的进一步发展。二是托拉斯组织在原料供应、生 产技术和产品特点等方面通过其独具的垄断性质，来保证垄断利润的获得，从而 会了加剧消费者的负担。三是托拉斯违反了自由竞争的原则，往往通过指定较高 的价格，稳获高额垄断利润，从而导致企业不思进取，阻碍了科技的发展。 当通过大量的企业之间合并后形成的具有独立法人地位时，这种托拉斯就不 在与关联企业有任何的联系。只有以母公司为核心从而形成的具有母一子公司性 质的托拉斯才存在关联关系。 托拉斯与卡特尔有很大的不同，托拉斯的目的在于谋求市场的垄断，而卡特 尔是为了避免同业之间的竞争：托拉斯的存在靠的是股权关系的维系，相当紧密， 属于长期性质，而卡特尔是靠协约的维系，较为松散，时期可长可短；托拉斯的 组成企业在组成托拉斯以后均丧失了原有的独立地位，而卡特尔的参与企业，除 了部分活动受协议约束以外，仍有其独立经营的一面，故而保留了原有的独立地 位不变。 上述几个概念即卡特尔、辛迪加、托拉斯等都是“舶来品”，都与关联企业 有着相似的地方，但又都不完全是关联企业。从而使我们对关联企业有了一个更 清晰的认识。 第二章关联企业的法律规, , j - - 一比较法视野 2 1规范关联交易的基本原则 2 1 1 揭开公司面纱原则 “揭开公司面纱”原则是美国政府通过判例创设的一项法律原则“1 ，在英美 法系中，“面纱”通常指公司的法人人格。揭开公司面纱，即公司作为法人必须 以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任，当公司滥用法人人格时损害 债权人利益时，为了维护债权人利益，直索公司责任。使隐藏在这层“面纱”( 也 即法人人格) 背后的全部股东承担直接对债权人承担责任：或者责令躲在背后的 公司内部人员对公司债权人直接承担责任。法人制度的存在使资本迅速增长， 使过去需要上百年才能完成的资本积累瞬间完成。大大加速了经济的发展。任何 一个优良的制度背后必然有其不利的一面，法人制度在给我们带来巨大经济效益 的同时，也给我们带来了不便。法人制度被用来牟取非法利益和逃避法律义务的 工具，这就违背了现代企业设立法人人格制度的立法愿意。如果按照公司法既有 的规定来审理案件，对债权人造成的损害将得不到保护。因此为了避免对债权人 造成实质上的损害，在实行判例法的美国，首先以判例的形式确立了这项法律原 则。随后英国、德国、日本等国家相继所接受了“揭开公司面纱”，在法律中规 定了这一原则。 在英美法系国家学者们对于“揭开公司面纱”制度的适用还规定了一定的 条件：( 1 ) 人格混同。是指公司虽然在法律上具有独立人格，但公司的人格只有 象征意义。公司的意志就是股东的意志，公司实际上成为股东的“化身”或“工 具”。在这种情形下，股东就不只负有限责任，还应当对公司的行为承担无限责 任。( 2 ) 不当控制。母公司与子公司虽然在法律上是各自独立，分别承担独立的 责任。但是如果母公司能够影响其子公司的经营决策并且超过必要限度，则母公 司就应该对子公司的行为承担连带责任。( 3 ) 财产混同。公司具有独立的财产是 江平新编公司法教程法律出版社，1 9 9 4 。9 p 2 2 9 公司承担独立责任的前提。如果公司的财产和股东的财产不能明确区分开，股东 就有可能随意处分公司的财产，这时股东就不能承担公司法上的有限责任，而应 承担无限责任。( 4 ) 实施不法行为。公司成立后，不是进行正当的合法交易， 而是利用公司进行违法、犯罪等活动，侵害公司债权人的利益时，也应该追究股 东的责任。使其承担无限责任。 关联企业中处于从属地位的企业一般听命于控股企业，成为控股企业的“木 偶”。使从属企业虽然在形式上仍保持“独立存在”，但事实上已经丧失了独立 人格。从属企业独立法律人格地位发生动摇后，便为控股企业滥用法人制度提供 了机会，侵害债权人及相关人员的利益。我国现有的公司法律规范难以解决关联 交易规避法律问题，关联企业则成为公司逃避法律责任的保护伞。然而值得指出 的在我国对公司法进行修改时重点考虑了“揭开公司面纱”这一公司法规则， 并且规定出其具体的适用范围：( 1 ) 股东虚假出资或抽逃出不能清偿公司债务的， 债权人可以直接向股东请求清偿；( 2 ) 股东出资不足的，在章程规定的出资范围 内对公司债务承担责任；( 3 ) 股东完全没有出资的，对公司债务承担无限责任； ( 4 ) 股东抽逃出资，在抽逃出资的范围内承担责任“1 。 2 1 2 债权居次规则 债权居次原则，又称衡平居次原则是指控制公司在某些情形下，规定在从属 公司的清算、和解过程中，控制公司对从属公司的某些债权，不论其有无别除权 或优先权，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。该 原则在美国法院1 9 3 8 年的判例中开始适用，法院在审理泰勒诉标准石油电气公 司( t a y l o rv s t a n d a r dg a s e l e c t r i cc o ) 中，由于被告母公司标准电气石 油公司系深石公司之巨额债权人，如果按照深石公司计划重整债权，则会损害泰 勒的利益。因此其要求法院撤销该债权重整计划。最高法院认为：标准石油电气 公司完全控制了深石公司的业务，并完全为该公司的利益而经营，有违公平合理 之原则。最终将该重整计划予以撤销。这就是英美法上有名的“深石原则 ( d e e p r o c kd o c t r i n e ) 我国台湾地区“公司法”第3 6 9 条之7 第2 项规定：“前 文中前三点参见：杨丽媪冲国经济周刊2 0 0 53 2 0 【参见北京娱乐信息撒2 0 0 5 21 6 项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或 依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。”这种 规定完全体现了债权居次原则在其公司法中的运用。 债权居次原则可分为两种类型：绝对居次理论( a b s o l u t es u b o r d i n a t i o n ) 和相对居次理论( r e l a t i v es u b o r d i n a t i o n ) ，绝对居次理论认为控制公司对于 从属公司的债权应一律次于该从属公司的其他债权人。当从属公司不能支付到期 债权或者公司破产时，控制公司不能与其他债权人共同分配债权，并且在顺序上 应次于其他债权人。该理论由于过于偏激，在实践中并没有得到广泛的应用。而 相对居次理论则强调在处理控制公司与其他债权人的关系时应该区别不同的情 况，分析各种债权的性质，最终决定是否决定将该控制公司的债权划归从属债权 的地位。这种做法不会使控制股东受到的惩罚超过其依控制地位所得到的利益， 在实践中得到了广泛的支持。债权居次原则在法学上的创新，具有里程碑的意义。 其理论贡献是不可忽视。 尽管债权居次理论在国外得到了很好的实践与运用，但是该项制度在我国的 立法以及实践中鲜有所见。在何种情况下可以适用该种理论? 一般认为：( 1 ) 从 属公司资本显著不足：( 2 ) 控制公司行使对从属公司的控制权，违反受任人应有 的标准；( ”控制公司不遵守独立公司应遵循的规范；【1 】( 4 ) 两个公司资产混 合时，可依此原则，使控制公司的债权分配次于从属公司其他债权人。 在关联企业中，控制公司有可能利用其控制性影响力，转嫁控制公司的经营 风险风险、逃避公司的债务；或者虚构对从属公司的债权、任意缩小从属公司的 破产财产范围，降低从属公司的资本最终损害其他债权人的利益。因此，为了更 好的保护从属公司的债权人的正当利益，在我国的公司立法中应当设计债权居次 规则，限制控制公司滥用股东有限责任原则。 2 1 3 控股股东的诚信义务原则 诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩序的要求，是 保障市场有规则有秩序运行的重要法则。因此，这项原则被一些学者称为民商法 。 朱谦外国经济与管理1 9 9 9 2 p 2 9 3 0 中的“帝王条款”“3 。控制股东的