（民商法学专业论文）论工伤保险责任与侵权责任的竞合关系.pdf

摘要 iillllljji l l l l lii l ll l i iiiij y 17 2 7 9 8 8 工伤事故的发生不仅是因为职业本身所存在的危险，还可能是由于用人单位 或第三人的过错造成。比如说雇主未能够依法提供劳动安全保护措施或第三人侵 犯正在履行工作职责的劳动者的人身权，而导致劳动者伤残、死亡等等。在这些 情况下，工伤事故这一个法律事实发生，就会产生两个法律关系，分别为由社会 保障法调整的工伤保险补偿关系和民法所调整的侵权损害赔偿关系，相应的，也 会产生两种不同的法律责任，即工伤保险责任和民事侵权责任。对于这两种责任 之间的竞合关系如何，如何互相协调适用，各国的处理通常有四种模式：取代模 式、兼得模式、选择模式、补充模式。在我国的立法中，虽然对该问题有所规定， 但是由于立法中文意表达不甚明确，对相关的法律条文可以做出多种理解，比如 说全国人大所制定的中华人民共和国职业病防治法和中华人民共和国安全 生产法，对这个问题的规定就既可以从“兼得模式 角度理解也可以从“补充 模式”的角度去理解。同时，国务院颁布的行政法规，地方政府制定的行政规章， 最高人民法院发布的司法解释，对这个问题的见解，但都存在着不明确，甚至是 自相矛盾的情况。因此，笔者认为要解决工伤保险责任与民事侵权责任之间的竞 合问题，还需要进一步完善我国相关的立法。笔者在文中将工伤事故分为企业已 经缴纳保险费后出现的工伤事故和企业未缴纳保险费情况下出现的工伤事故，企 业有过错的情况下发生的工伤事故和企业无过错的情况下发生的工伤事故，企业 职工由于自身过错发生的事故和由于第三人原因发生的事故这样三种类型，以具 体讨论在不同的情形之下，工伤事故保险责任与侵权责任的竞合的处理方式，试 图得出一套较为完善的处理方案。 关键词：工伤保险责任，侵权责任，竞合 a b s t r a c t t h ei n d u s t r i a la c c i d e n th a p p e n e dn o to n l yb e c a u s eo ft h ep r o f e s s i o n a lh a z a r d ， b u ta l s ob e c a u s eo ft h ee m p l o y i n gu n i t so rat h i r dp e r s o n sn e g l i g e n c e f o re x a m p l e ， e m p l o y e r sa r en o ta b l et op r o v i d el a b o rp r o t e c t i o ni na c c o r d a n c ew i t ht h el a wo ft h e t h i r dp e r s o nv i o l a t e dt h ep e r s o n a lf i g h t so fw o r k e r s ，l e a dw o r k e r st oi n j u r y ， d i s a b i l i t y ，d e a t ha n ds oo n u n d e rt h e s ec i r c u m s t a n c e s ，o n el e g a lf a c tt h a ti n d u s t r i a l a c c i d e n t sh a p p e n e dl e a dt ot w ol e g a lr e l a t i o n s h i p s ，i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c e r e l a t i o n s h i pb a s eo nt h es o c i a ls e c u r i t ya c t ，a n dt o r td a m a g e sr e l a t i o n s h i pb a s eo n c i v i ll a w ， c o r r e s p o n d i n g ，l e a dt ot w od i f f e r e n tl e g a ll i a b i l i t i e s ， w o r k - r e l a t e d i n j u r i e s i n s u r a n c el i a b i l i t ya n dt o r t l i a b i l i t y h o w t o0 1 3 - o r d i n a t i o nt h e s et w o l i a b i l i t i e s ? u s u a l l yh a sf o u rm o d e s ：r e p l a c em o d e l ， a d d i t i o nm o d e ，s e l e c t i o n m o d e ， c o m p l e m e n tm o d e a n dl e g i s l a t i o no fc h i n a ，a l t h o u g hr e g u l a t e dt h e p r o b l e m ， b u tb e c a u s eo ft h el e g i s l a t i o ne x p r e s s e di n a c c u r a t e ，t h er e l e v a n t p r o v i s i o n so ft h el a wc a nm a k eaw i d er a n g eo fu n d e r s t a n d i n g f o re x a m p l e ，t h e n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s se n a c t e dt h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fo c c u p a t i o n a ld i s e a s e p r e v e n t i o nl a w ”a n d ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rs a f e t yl a w ， ”t h ep r o v i s i o n s c o n c e r n e dc a nb em a d e ”a d d i t i o nm o d e ”a n d ”c o m p l e m e n tm o d e ”t w ok i n d so f u n d e r s t a n d i n g a tt h es a m et i m e ，t h es t a t ec o u n c i lp r o m u l g a t e da d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ti s s u e dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sa b o u tt h e p r o b l e m s ，t h e i rv i e w sa r ea l s oi n d e f i n i t e t h e r e f o r e ， ib e l i e v et h a ti fw ew a n tt o s o l v et h el i a b i l i t yc o n c u r r e n c ep r o b l e m ，w en e e dt oi m p r o v eo u rl e g i s l a t i o n i nt h i s p a s s a g e1w i l ld i v i d ew o r k r e l a t e di n j u r i e si n t oe n t e r p r i s e sh a v ep a yp r e m i u m sa n dn o t ； e n t e r p r i s e sh a v ef a u l ta n dn of a u l t ；e n t e r p r i s ew o r k e r sf o rt h e i ro w nr e a s o n s c a u s et h e a c c i d e n ta n dt h et h i r d p e r s o n c a u s et h ea c c i d e n t d i s c u s s i o ni nd i f f e r e n t c i r c u m s t a n c e s ，i n d u s t r i a la c c i d e n ti n s u r a n c el i a b i l i t ya n dt o r tl i a b i l i t yc o n c u r r e n c e ， a n dt r yt og e tap e r f e c tm e a s u r e k e yw o r d s ：t h ei n d u s t r i a la c c i d e n ti n s u r a n c el i a b i l i t y ，t o r tl i a b i l i t y ，l i a b i l i t y c 0 n c u r r e n c e 1 1 绪论 1 9 世纪以来，因为工业化国家普遍存在工业损害问题，诸如大量的工厂事故、 交通事故、环境污染、产品致人损害等事故，造成社会大众不可预见的损失，特 别是严重的人身伤亡事故。一方面，依靠原有的侵权责任制度不能够迅速快捷的 赔偿受害人的损失；另一方面，大量的赔偿诉讼客观上也使得加害方不堪重负， 打击了其采用新技术的积极性，进而阻碍了工业化的进程。于是，责任保险顺应 工业企业分散危险的需求而产生了。 责任保险有商业保险和社会保险之分，所谓商业保险是指通过订立保险合同 运营，以营利为目的的保险形式，由专门的保险企业经营，商业保险是由当事人 自愿缔结的保险合同，投保人根据合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司 根据合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责 任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或达到约定的年龄、期限时承担给付保险 金责任。所谓社会保险，是指收取保险费，形成社会保险基金，用来对其中因年 老、疾病、生育、伤残、死亡和失业而导致丧失劳动能力或失去工作机会的成员 提供基本生活保障的一种社会保障制度。现今社会天灾人祸频发，如发生在我国 湖南地区的大雪灾，发生在四川汶川地区的大地震，发生在山东的火车相撞事件， 这些灾难使人们愈来愈重视通过保险这一手段对未来不可知的风险进行预防。而 社会保险( 典型如工伤保险) ，根据我国的工伤保险条例第2 条规定：“中华 人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户( 以下称用人单位) 应当依照 本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工( 以下称职工) 缴纳工伤 保险费。 由此可见，无论是属于商业保险责任还是社会保险责任的适用范围较 之过去都在不断的扩大。因此，由于侵权行为而导致的侵权责任与保险责任同时 存在的情形会变得十分常见。如果一个侵权行为，侵权人须根据侵权行为法向被 侵权人承担侵权责任，而社会保险机构须根据社会保险的相关法律法规承担保险 责任，在此情形下，侵权责任与工伤事故保险责任的相互关系如何，究竟是被害 人均得请求而保有之( 即本文中所指“兼得模式”) ，或是被害人仅得选择其一， 抑或被害人得分就不同赔偿或补偿来源主张之，但不得超过其所受损害( 即“补 充模式”) 则是本论文讨论的重点。我国立法中对于该问题有着诸多的规定，但 是这些规定往往存在不明确，甚至是自相矛盾的情况，因此无论在司法实践中还 是法学理论研究上都产生了种种问题。对于这样一个现实的问题，我国的立法应 该如何选择，笔者希望通过本文的分析，能够探索出一个比较完善的解决方案。 一、工伤保险制度概述 ( 一) 工伤事故的界定 1 工伤事故的概念及法律特征 工伤，又称为职业伤害，在理论上一般界定为因工作原因受到的伤害，工伤 也称职业伤害，是指企业的职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或者由于 劳动条件、作业环境等原因所引起的人身伤害事故或职业病。根据以上对工伤 事故的定义，我们可以看出工伤事故具有以下的法律特征： ( 1 ) 工伤是因工作原因而对职工产生的伤害 由于工作原因导致伤害是工伤的最基本特点，也是工伤区别于其他非工伤事 故伤害的重要特征。工作原因，原来仅仅局限在员工在工作过程中于工作场所发 生的意外事故，现在已经逐渐扩展到工作中的日常侵害以及非工作过程中发生的 事故( 比如在上下班途中发生的事故) ，而且其覆盖范围有同益扩大的趋势。由 于工伤概念中工作原因范围的理解不断扩大，因此工伤的范围也在不断的拓展。 。 ( 2 ) 工伤构成的法定性 工伤本质上是对自然人人身权的一种侵害，侵害的形态种类多种多样，难以 制定一个法条将各种情形包罗其中。但是通观各国，都会在法律( 法规) 中给工 伤一个大致明确的范围，规定职工在何种情形下所受的人身伤害属于工伤范畴， 何种情形下所受的伤害不属于工伤范畴，这就是工伤的法定性。我国现行国务院 颁布的工伤保险条例中就明确规定了工伤的范围，规定职工在十种情况下( 六 种具体的情形，三种视同工伤情形和一个兜底条款) 所发生的人身伤害应当被认 定为工伤，而在法定的三种情况下发生的职工人身伤害不构成工伤。发生在这个 工伤范围之外的职工人身伤害就会由于缺乏法规依据而不能被认定为工伤。 ( 3 ) 工伤事故是在雇主( 或者是工伤保险机构) 与受害职工之间产生权利 义务关系的法律事实 工伤事故发生后，这一法律事实就在所受伤害的职工和雇主之间产生一定的 法律后果，形成两者之间的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要求 赔偿损失的权利，企业有赔偿( 补偿) 受害人及其亲属损失的义务。同时，按照 我国工伤保险条例的规定，工伤事故的救济手段是通过工伤保险，这其实由 工伤保险机构来承担原本应由雇主所应承担的雇主侵权责任。由用人单位( 雇主) 1 3 徐康，f - 4 ：编：劳动工伤事故与损害赔偿，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 4 页。 2 向工伤保险经办机构交纳保险费，该用人单位的参保职工因工伤事故造成人身损 害，则由保险机构负责向工伤职工提供劳动保险待遇。这样的一种工伤保险上的 权利义务关系，就是工伤事故发生后所产生的另外一个法律关系。 2 工伤事故责任构成要件 工伤事故补偿责任适用无过错的归责原则，是各国通行的做法。在我国的工 伤保险条例中虽然没有明确工伤保险责任的归责原则，但是按照我国学术界的 通说以及我国司法实践情况，确是以无过错责任作为工伤事故责任的规则原则无 疑。在这种归责原则的前提之下，要构成工伤事故责任还要求具备以下条件： ( 1 ) 雇工与企业、雇主之间必须存在劳动关系 必须是职工所受伤害方能构成工伤，确定一个自然人是不是属于职工，就是 就需要确定雇工与企业、雇主之间是否存在劳动法律关系。确立劳动关系，应当 签订书面劳动合同，因此凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。如果 没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当视为事实上的 劳动关系，应按照劳动关系同等对待。 ( 2 ) 职工必须遭受到人身损害 工伤事故侵害的客体，是职工人身权这里的人身权通常是指有形的生命 权，健康权，而不包括员工因工作所受到的财产损害。职工的身体权、健康权、 生命权，都在工伤保险的保护范围之内，都属于工伤事故侵害的客体。事故致职 工死亡，则侵害的是生命权，致伤或者致残，或者导致人体机能的丧失，则侵害 的是健康权，职工患职业病，也是一种人身损害的事实，侵害的客体是也健康权。 身体权的侵害也可能构成工伤事故，但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的打 击，没有造成具体的伤害后果，则根据我国的新工伤鉴定标准并不能构成工伤， 只有造成的一定的伤害后果从而破坏了身体的完整性才能够构成工伤。工伤事故 在侵犯职工生命、健康、身体权的同时也可能同时侵犯职工精神上的权利，比如 说人格权，同样的，基于工伤事故认定的法定性，单纯的侵犯职工精神上的权利 并不能构成工伤事故。 在确定工伤事故责任的时候，应当根据国家颁布的工伤鉴定标准对受害职工 进行工伤认定和劳动能力鉴定。工伤认定确定是否构成工伤事故责任，劳动能力 鉴定是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇。因此，职工的人身伤害认定为工伤， 是构成工伤事故的实质要件。 3 ( 3 ) 职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生 所谓职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生，判断标准有最基本的 三个因素，这就是工作时问、工作场合和工作原因。工作时间，就是在履行工作 职责的时间界限之内，即用人单位规定的上班时间。为了保护职工的合法权益， 对工作时问的认定适当放宽。第一，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的 正式工作时间的前后，认定为工作时间：第二，因工外出时间，认为是工作时间； 第三，上下班途中的时间，也认为是工作时间。工作场所，是指在履行工作职责 的环境范围之内。执行工作任务的场所，就是工作场所。因工外出的领域，以及 上下班的途中，也认为是工作场所。在这些地方发生的职工人身伤害事故，也认 为是工伤事故。工作原因，是指履行工作职责的事由。对此，应当作较为宽泛的 理解，不能过窄。例如，与工作有关的预备性工作和收尾性工作，在工作中遭 受暴力等意外伤害，以及在因工外出期间发生事故下落不明的，也都认为是工作 原因。确认履行工作职责的界限，就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这 三个要素衡量确定。工伤保险条例第1 4 条规定认定为工伤的七种情形，就是 根据这三个要素确定的。 因此，凡是职工在工作时间、工作场合因工作原因所遭受的人身损害，就是 工伤事故。工伤事故还包括患职业病，无论是患何种职业病，只要与工作有关， 都是在工作时间、工作场合因工作原因所造成的损害，都属于工伤事故的范围。 ( 4 ) 事故须是职工受到损害的原因 事故，愿意是意外的损失或灾祸。工伤保险条例只是使用了事故这个概 念，没有对事故这个概念作出明确的界定。在工伤事故责任中，事故多是企业事 故，并非都是意外而生损失或灾祸，更多的是由于设计、管理、操作、运行上的 故意或者过失所致的损失或灾祸。在现代科技发展状况下，很多企业的事故的发 生可能无法预见，因此企业对事故的发生并不一定存在着故意或者过失。 事故是职工人身损伤的原因，一般应当要求其因果关系为必然因果关系，即 劳动者的损害事实，必须是企业事故直接造成的，否则不构成工伤事故的损害赔 偿责任。但是，根据民法的一般原理，在事故与损害之间具有相当因果关系的， 应当认定为有因果关系。例如，事故致职工身体损伤，没有直接造成死亡的后果， 但是职工受到伤害之后受到破伤风病毒感染，因而致死，事故与伤害之间具有直 接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有 法律上的因果关系，构成工伤事故责任。 “1 杨立新：工伤事故与损害赔偿，民商法判例研究( 第三辑) 第三辑吉林人民 l 版社1 9 9 8 年版，第 4 0 7 贞。 4 ( 5 ) 企业无法定免责事由 企业须不存在法定的免责事由，这是构成工伤事故责任的消极要件。企业对 职工赔偿责任虽为无过错责任，但并非企业对职工在履行职务中的任何人身损害 都应承担责任。如果企业能够证明自己具有法定免责事由，则可以不承担责任。 我国工伤保险条例第1 6 条就明确规定：“职工因犯罪或者违反治安管理伤亡、 醉酒导致伤亡、自残或者自杀的，不得认定为工伤或者视同工伤。此三种情形， 属职工的重大违法行为或故意行为造成自己的损害，对于职工的此种行为，法律 在价值上予以否定评判，故不予保护，企业不构成工伤事故责任。但由于免责事 由只能由法律明确规定，如职工因不可抗力遭受损害，企业不能免责。工伤认定 中，不可抗力不成为企业的免责事由。 ( 二) 工伤保险制度的兴起 工伤事故随着工业文明的飞速发展日趋多发，根据国际劳工组织的报告：“全 球每年约有2 0 0 万人死于工伤和职业病，每年全球有2 7 亿起伤亡和非伤亡的职 业事故，约有1 6 亿人遭受职业病的痛苦，由此产生的经济损失，约占全球每年 国内生产总值的4 ”。工伤事故是国家和企业都希望避免的，然而由于企业生 产工艺技术的复杂，企业虽尽到自己的最大注意义务仍然不可避免工伤事故的发 生。劳工履行工作职责遭遇意外伤害( 或催患职业病) 即工伤事故，系自 1 8 世纪工业革命以来的重要社会问题。工伤事故损害赔偿，早期是由民法来调 整的，受害雇员只能依侵权行为法的规定，向加害人其请求损害赔偿责任，而雇 主不承担责任。从1 8 世纪到1 9 世纪8 0 年代，英美法系国家通过一系列判例逐 渐确立了工伤事故的雇主责任制，规定了凡工伤是由雇主或第三者造成的，雇主 或第三者必须承担赔偿责任。此种雇主责任制仍然以过失责任为归责原则，受害 雇员须证明加害人( 尤其是雇主) 有过错才有可能获得赔偿。实际上，由于受害 者无力举证或对于事故的发生自身也存在过错等，受害者往往得不到赔偿，该制 度设计看似公平实则对受害者极其不利，劳动者的基本权利得不到保障，从而引 发了大量社会问题。从1 9 世纪8 0 年代起，由于工会运动的兴起，各国政府为保 护劳工的生存权，稳定社会矛盾，积极谋求其解决办法。其手段有二：其一，是 改进侵权行为法，建立了工伤事故的无过错责任原则，其二，是创立了工伤保险 制度。德国于1 8 8 4 年制定的世界上第一部工伤保险法劳工伤害保险法 明确规定：“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡，无论过失或责任在何方， 雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失，伤残者均有权获得经济补偿。”至此，工 伤事故的“无过错责任原则”得以确立。“现代无过错责任原则从其产生起就带 克里斯：在第二屈中国国际安全生产论坛开幕式上的致辞，删n n s a f e c 。 5 有鲜明的时代使命感，它是随着工业革命的完成而应运而生的，它的重要使命总 在于处理现代社会化大生产中的诸如高度危险作业、污染环境等致人损害的赔偿 责任问题。 当无过错责任原则被越来越多的国家所接纳之后，便广泛地适用于工业事故 伤害领域，以使劳动者在受到伤害后可以更容易地获得赔偿。但是出现工伤事故 后向雇主提起侵权赔偿，往往由于诉讼的复杂漫长，不能及时满足受害人治疗与 维持基本生活的需求，而且在雇主无赔偿能力时受害人更加处于无助的境地。于 是，工伤保险这种由社会来分担损失的社会保障机制就适时出现了。德、法等国 按照“职业风险”理论建立了以分担风险和筹集基金为特征的工伤社会保险模式， 在立法上由原先的雇主单方承担赔偿责任发展到强制雇主将责任付诸于保险，或 建立保险基金，以便在雇主不履行责任或无力履行赔偿责任的情况下保护劳动者 的利益。有学者就谈到，“为保护受害人，为适应社会经济发展，在台湾地区逐 渐创设了无过失补偿制度，并健全社会安全保障，形成了三个阶层的赔偿或补偿 体系乜1 ，其中就包括劳工职业伤害保险。 ( 三) 工伤保险的概念及意义 工伤保险又称职业伤害保险，工伤保险是指国家和社会为在生产、工作中遭 受事故伤害和职业病的劳动者及其亲属提供医疗救疗，生活保障，经济补偿，医 疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度口3 。德国劳工伤害保险法开创 了社会保险模式的工伤保险制度，使职业伤害赔偿成为社会保险的一项重要内 容。以后，工伤保险制度被世界上大多数国家所仿效，成为十九世纪术以来各国 寻找解决职业伤害问题的重要途径。 工伤保险制度的建立具有重大意义：首先，工伤保险制度作为社会保险制度 的一个重要组成部分，是国家通过立法强制实施的，体现了国家以及用人单位对 劳动者履行的社会责任。工伤保险保障是劳动者在受到伤害后的基本生存权利， 它的实施是人类文明与社会发展进步的标志与成果；其次，实行工伤保险保障了 工伤职工的医疗以及医疗期间的生活，伤残抚恤和丧葬抚恤，在一定程度上解除 了职工的后顾之忧；再次，实行工伤保险有利于促进安全生产，保护和发展社会 生产力，工伤保险与生产单位改善劳动条件、防病防伤、安全教育、医疗康复等 工作相结合，能提高职工的安全意识，防止和减少伤亡事故。保护职工的健康和 安全，减少经济损失。 i t j 张新宝：中国侵权行为法( 第二版) ，中国社会科学出版社，第1 6 8 页。 捌王洋搭：民法学说与判例研究( 第三册) ，中国政法人学i i j 版社2 0 0 5 版，第2 9 7 页。 3 1 杨立新：特殊侵权损害赔偿，人民法院j f 版社1 9 9 9 年版，第2 6 贞。 6 从根本上说，工伤保险制度是社会保险制度中的重要组成部分，工伤保险立 法具有强烈的社会法功能，通过工伤保险使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗 救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在工伤上的风险责任己成为 世界各国通行的做法。 ( 四) 工伤事故保险制度的基本原则 目前，实行工伤事故保险的国家，基本奉行以下四条基本原则： 1 无过错责任原则 无责任补偿原则又称无过失补偿原则。该原则包含两层意义：一方面，无论 职业伤害源于雇主或者其他人或自己，受害者都应得到必要的补偿；另一方面， 这种补偿责任不完全是由雇主承担，而是应该由国家的社会保险机构来承担。这 样做，既可以及时、公正地保证工伤保险待遇，又简化了法律程序，提高了效率， 使雇主从工伤赔偿纠纷中解脱出来，有利于正常的生产经营。按照这一原则建立 的工伤保险制度，基本上消除了雇主责任。无过错责任原则是基于“职业风险 理论，在生产过程中，劳动者遭受职业伤害的风险总是存在的，具有不可避免性。 即使现代工业发展到相当的自动化和机械化程度，不测事故仍可能发生。无过错 责任原则的产生，是“基于对劳工这一特殊利益阶层的保护，符合保护社会弱者 的理念”。它是以保险制度为基础，并通过保险制度而实现损害分配的社会化。 2 风险分担，共济互助原则 这是社会保险制度中的基本原则。首先是要通过立法和行政机关，强制征收 保险费，建立工伤保险基金，采取互助互济的办法，分担j x l 险。其次是在待遇分 配上，国家社会保险机构对费用实行再分配，这种基金的分配使用，在不同人员 之间、地区之间、行业之间进行调剂，减少了部分企业、行业因工伤事故、职业 病造成的负担，从而缓解了社会矛盾。 3 保障与补偿相结合的原则 工伤补偿包括保障与补偿两个方面。保障是工伤保险的主要目的，是对受害 者的工资收入减少或中断所造成的这部分经济损失给予一定的经济补贴，使其大 体保持原来的基本生活；补偿是对劳动者工伤后，因肢体器官或生理功能受到损 害甚至丧失生命，给本人身心和家庭造成的损失予适当经济补偿，以示抚慰，体 现对劳动价值的尊重。 i i 王洋鉴：民法学说与判例研究( 第三册) ，中国政法人学 l ：版社2 0 0 5 版，第2 9 7 页。 7 4 个人不缴费原则 工伤保险费由企业或雇主缴纳，职工个人不缴纳任何费用，这是工伤保险与 养老、医疗等其他社会保险项目的区别之处。由于劳动者在生产中创造社会财富 的同时，也付出了心血和生命，所以雇主负担( 或称企业负担) 、社会保险机构 负责补偿功用，在各国已形成共识，但是也有个别国家例外，比如英国。 ( 五) 工伤保险制度的补充 在世界上绝大多数的国家，劳工损害赔偿体系主要由侵权损害赔偿( 包括雇 主侵权责任和第三方侵权责任) 、劳工损害无过失补偿或工伤社会保险制度构成， 但由于工伤保险制度便捷性和可靠性，在补偿劳动者的职业伤害方面已经有逐渐 取代民事侵权责任的趋势，日益成为工伤损害的主要救济途径。 工伤事故对职工造成伤害，不仅仅是职工的个人问题，更是需要引起社会性 的重视。需要根据社会公j 下原则，让全体社会成员分担损失，保证事故的受害人 的损失获得相应填补，保障受害人的最基本的生存权。社会保障制度的出现对于 民事侵权责任的承担产生了很大的影响，突破了侵权责任的调整范围，在更广的 范围内承担起保障社会成员免受意外损失的义务。自2 0 世纪后半期开始，更是 出现了种以综合的社会保险计划取代民事侵权责任的新的发展趋势，甚至于有 学者预言，关于人身损害的侵权行为制度将全面地被社会保障制度所取代。 但是笔者认为，对工伤事故的救济，还是应当多种损害填补机制并存，这样 才能实现有效填补和预防工伤损害的目的。工伤保险旨在提供遭受工伤损害的劳 动者以基本生存的保障，偏重于人身损害的补偿，并且限于一定限额的金钱或医 疗服务的提供，而不能对劳动者的损失给予充分的填补。同时，笔者认为工伤保 险的最大缺陷在于其制裁和预防功能较弱。而“侵权行为法不应成为填补损害的 唯一或主要制度，而应与其他制度共存，担任着不同的任务。侵权行为法提供了 个人权益受不法侵害时的机制，使被害人得依私法规定寻求救济，令加害人就其 侵权行为负责，其所维护者，系个人的尊严，其重要性不低于冷酷的效率，实为 人类社会存在的基本价值。 口，尤其在中国，很多人提起民事诉讼，不是完全为 了通过诉讼获得赔偿，而是看重通过判决的形式辨明是非，分清责任。因此传统 的侵权损害赔偿并不会因为工伤保险制度的存在而完全丧失其作用，侵权损害赔 偿仍为工伤损害赔偿的救济途径之一。同样的在很多情况下，工伤事故的人身损 害有社会保障体系解决弥补其直接损失，但社会保障体系无法起到预防工伤事故 发生的社会功效。在工伤事故中贯彻人身损害赔偿的侵权责任法理念，不仅在于 于敏：日本侵权行为法，法律 f ；版社1 9 9 8 年版，第5 9 7 1 页。 川王泽鉴：侵权行为法( 第一册) ，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 页。 8 更好地维护劳动者的利益，而且更重要是的通过侵权行为法所体现的制裁、预防 功能，预防危险事故的继续发生，也是对受害人人格尊重的体现。 9 二、工伤保险责任与侵权责任的比较及竞合基本处理模式 ( 一) 工伤事故责任法律性质分析 工伤事故责任的法律性质，这里指的是认定工伤事故这一法律事实所产生的 法律关系的属性。由于劳动和社会保障法( 工伤保险法) 与民法在法律体系中分 属不同的法域，于是在理论上，工伤事故责任就有工伤保险法律关系与民事侵权 法律关系的区分问题。 1 作为社会保障的工伤保险关系 从历史发展上看，工伤事故的责任承担，经历了由企业的根据其过错责任承 担，企业的即使无过错也需承担责任，发展到由工伤社会保险承担责任。这一发 展变化是随着人类文明的发展和社会的进步，以国家立法的手段来来实现的，工 伤社会保险法己成为现代社会保障法中的重要内容。从社会保障法的视角来看， 公民是社会保障法的权利主体，国家和社会是社会保障法的义务主体。在社会保 障法的领域里，工伤事故责任的性质是工伤保险法律关系，由工伤保险法律法规 调整。 在工伤保险法律关系中，享有权利和承担义务的主体称为工伤保险法律关系 主体，即工伤保险法律关系的当事人。其中，工伤保险国家经办机构是工伤保险 人，企业是缴费义务人，职工是被保险人，职工或者其亲属是受益人。在工伤事 故责任纠纷中，工伤职工或者其亲属是工伤保险补偿的权利主体，工伤保险经办 机构是工伤保险补偿的义务主体，即工伤待遇的给付主体。 在我国，劳动法和民法分属不同的法律部门，有各自不同的调整范围，和 调整方式。依照工伤保险条例的规定，工伤事故责任的性质是工伤保险关系。 按照工伤事故的属性和相关法律规定，工伤事故发生后的责任纠纷，可由工伤社 会保险经办机构和劳动保障行政部门处理。 2 作为民事侵权的损害赔偿关系 工伤事故虽然如前所述能够引起一种工伤保险关系，但是并不妨碍工伤事故 依据民事法律构成一种民事损害赔偿的关系。但是工伤事故究竟属于一般侵权还 是特殊侵权，在我国的民事立法上，对此并没有明确规定。民法通则第1 2 3 条规定的高度危险作业，是无过错责任的特殊侵权。由于高度危险作业造成职工 损害构成工伤事故，因此有学者主张，工伤事故属于高度危险作业，可以依据第 1 2 3 条，适用特殊侵权。但是，造成工伤事故的原因众多，工伤事故的发生也并 非完全因为高度危险作业，而且高度危险作业致人损害更主要适用于造成职工之 外的第三人损害的情形。故这一主张无论在事实上还是在逻辑上，都是讲不通的。 1 0 最高人民法院( 8 8 ) 民他字第1 号关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问 题的批复认为：“张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护， 但他们却在招工登记表中注明工伤概不负责。这是违反宪法和有关劳动保护 法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”这一批复性 司法解释并未确定这种行为的性质，但经最高人民法院批复并在最高人民法院 公报上发表的这一案例，却是按照民法通则第1 0 6 条第2 款和第1 1 9 条关 于一般侵权责任的规定作出的，由此可见最高人民法院认定这种法律关系的性质 是侵权行为，但是所依据的请求权基础系民法通则1 0 6 条第二款和第1 1 9 条 。因此笔者认为工伤事故民事侵权的性质，不能一概而论，在由于高度危险作 业而导致的工伤事故的情形下，工伤事故属于民事特殊侵权，但是由于其他原因 导致工伤事故，则属于一般侵权的范畴。 但是不论将工伤事故界定为一般侵权还是特殊侵权，我们可以看出工伤事故 责任除了具有工伤保险关系的性质外，同时具有民事侵权性质。单从法律性质上 讲，工伤事故的这两种法律属性并不排斥，也不构成吸收。在我国，劳动法和民 法分属于两个独立的基本法律部门，分别具有调整劳动法律关系和民事法律关系 的基本原则和方法，对于工伤事故，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，民 法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，这就构成了工伤事故这 一法律关系的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤事故的劳动 保险。这种竞合，是两个法规的竞合乜1 。 由此可得出结论，由于工伤事故在本质具有双重性质。工伤保险和民事侵权 赔偿作为工伤救济的两种制度，单从法律性质上来说并没有必然的排他性，是可 以并存的。这也是绝大多数国家都采用工伤救济双轨制的根本原因，这里所说的 双轨制在不同的国家，实施的具体方式也有所不同，这需要根据不同的国情来支 持法律的具体选择。 ( 二) 工伤保险责任与民事侵权责任的比较 工伤保险制度与民事侵权责任虽然都具备填补损害的功能，但其确立制度的 基本哲学思想是有明显的区别的。侵权赔偿责任制度在于规范因不法行为而产生 损害的赔偿问题；而工伤保险责任则是“基于社会连带思想而对人类基本生存之 照顾川。尽管工伤保险与民事侵权赔偿在历史上存在渊源关系，但与传统损害 赔偿填补机制不同，工伤保险体现了国家公权力对于私法关系的干预，已经超越 1 1 最高人民法院公报1 9 8 9 年第1 号( 总第1 7 号) ，张连起、张国诉张学珍损害赔偿纠纷案。 王洋鉴：民法学说与判例研究( 第二册) ，中困政法大学 i ：版社2 0 0 5 年版，第1 4 4 页。 1 1 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第二册) ，中国政法人学 f ；版社2 0 0 5 年版，第1 4 0 页。 1 1 纯私法范畴。比较工伤保险与民事侵权赔偿，可发现二者具有如下的差异。 1 所属法域不同 工伤保险是国家社会保障法律体系的重要组成部分，包括工伤保险在内的社 会保障法日益成为介于传统的私法与公法之间的社会法。工伤保险的立法目的是 国家通过筹集保险基金对受害人的损害提供补偿，它不再关注谁应对损害承担责 任，而是关注损害发生后如何进行合理救济。因为引起损害发生的行为，“系现 代社会必要经济活动，实无不法性可言”乜1 ，工伤保险并不在于对侵害行为的纠 正和制裁，其着眼点在于平衡社会整体利益，实现分配正义。 民事侵权赔偿是民法的重要组成部分，它属于私法领域的法律制度。民法有 一个基本的原则损害填补原则，如果一方遭受另一方的不法侵害，这势必使得一 方的合法权益遭受损害，因此民事侵权赔偿作为一种纠错机制，通过对加害人课 以义务、削弱其利益并将其转移至受害方从而重新实现双方之间的利益平衡。侵 权损害赔偿责任体现了法律对行为人所实施的违背法律、侵害社会利益和他人利 益的否定性评价和非难，通过损害赔偿等手段达到制裁、教育行为人的目的。侵 权损害赔偿着眼点在于平衡个人利益，实现矫正正义。 2 归责原则不同 工伤保险采用无过错责任原则。劳动者在生产过程中发生伤残、死亡事故或 者患职业病后，不论雇主或劳动者是否存在过错，不论责任在哪一方，受到事故 伤害的劳动者都可以按照规定的工伤保险待遇标准得到赔偿。工伤保险是以保险 制度为基础，并通过保险制度而实现风险与损害承担的社会化的。 民事侵权赔偿实行的是过错责任原则。前文已经做了分析，工伤事故既可能 属于一般侵权，也可能属于特殊侵权。对于一般侵权行为，须以加害人具有过错 为成立要件，“过错是加害人承担民事责任的基础”口1 。我国民事立法确立了过 错责任原则作为一般归责原则的地位。对于特殊侵权行为，需要法律做出特别规 定，才适用无过错责任原则，其适用范围较为有限。 3 功能不同 工伤保险的基本功能在于转移、分散企业的经营风险和工伤事故所造成的损 失。通过工伤保险，雇主单方向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，一旦发生工 伤事故，雇主的大部分或全部赔偿责任转由工伤保险基金承担，由社会保险经办 机构从工伤保险基金中支付受到事故伤害的劳动者的保险待遇。这样，既使受害 2 1 张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学h 版社2 0 0 5 年版，第3 1 页。 3 1 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第二册) 中国政法大学 i ；版社2 0 0 5 年版，第1 2 3 页。 1 2 者得到迅速的经济补偿，又分担了工伤事故的风险，减轻雇主经济赔偿的压力， 从而形成了损害赔偿的社会化。 侵权损害赔偿的基本功能是填补损害、分担损失。“侵权行为法之基本目的， 系在于移转或分散社会上发生之各种损害。 n 1 民事侵权赔偿从本质上讲是一种 债，在特定的当事人之间形成一种债权债务关系，由于债的相对性，受害人只能 从加害人一方获得赔偿。从民法角度看，侵权事故的发生总是偶然的、不可预期 的，赔偿结果也具有不可预期性，这不仅与当事人的主观过错有关，而且还跟加 害人的赔偿能力密不可分。因而，民事赔偿虽然遵守基本的填补原则，但是实际 被害人能够获赔多少还是具有一定程度上的不确定性。 4 赔偿标准和范围不同 工伤保险是基于社会正义，为保障劳动者的生存权而创设，旨在为受害劳工 提供最低生活保障，其补偿损害的功能有一定限度。几乎在所有的国家，工伤保 险赔偿标准皆由法律事先明定，赔偿的范围仅限于物质损失，而不涉及精神损害 赔偿。换言之，在工伤保险给付下，受害者不能就其损害获得完全补偿，这一点 充分体现了工伤保险不以完全填补损害为目的而以社会安全为主旨的理念。 侵权损害赔偿的基本思想在于填补被害人的损害。侵权行为法对特定人所受 损害，采纳了完全赔偿的原则，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，损害赔偿的 范围则包括直接损失和间接损失。在绝大多数情况下，侵权行为损害赔偿的数额 要高于工伤保险赔偿。 5 功能不同 工伤保险保障、补偿工伤职工或者其亲属的基本生活条件，以社会整体利益 为出发点，强调社会安全、公平正义，不追究企业的过错。民事赔偿责任追求个 体间的平等和利益平衡，通过课以加害人义务为纠错机制，在填补受害人所丧失 的利益的同时，对加害人进行适当惩罚。即民事赔偿责任的功能不仅包含对受害 人进行利益补偿，还包含对加害人的惩罚。 另外，工伤保险与民事侵权赔偿在争议解决方式上也有所不同。许多国家在 解决包括工伤保险在内的社会保险的争议方面，都采取了特殊的方式。如在德国， 包括工伤保险在内的社会保险争议由专门的社会法院解决。在我国，对于解决包 括工伤保险在内的社会保险争议，也采取了与民事纠纷不同的解决方式。而因民 事侵权赔偿引起的纠纷，受侵害的一方可以直接向人民法院提起民事诉讼。 通过上述分析，可以得出如下结论：工伤保险和民事侵权赔偿分属相互独立 的法律部门，作为工伤损害的救济分属不同法律机制，如何协调相互关系，使各 13 王泽鉴；民法学说与判例研究( 第三册) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 版，第2 9 7 页。 1 3 种制度之间更能互相协力，更有效率地配置社会资源，使受害人获得更合理公平 的保障，对于解决工伤损害救济，具有现实的意义。 ( 三) 工伤事故保险责任和侵权责任的竞合的基本处理模式 在工伤赔偿的竞合问题上，世界各国经历了由传统侵权行为法一元机制调整 向多元机制调整的演变，涉及到侵权行为法、商业保险法和社会保险法等多个领 域，形成多种损害填补制度并存的局面。由于工伤保险赔付是基于工伤事故或者 职业病的发生，其实质又是基于某一民事侵权行为的发生。从理论上来说，工伤 受害人一方面可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据侵 权行为法向加害人请求民事损害赔偿。这种私法上之损害赔偿请求权与社会法上 之补偿请求权之间，是何种适用关系? 这“关系当事人( 劳工、雇主或其他加害 人、劳工保险局) 之利益甚巨，实有研究价值。”川各国根据自己的国情在处理 这一问题上规定了不同的做法，主要有四种基本模式： 1 选择模式 选择模式是指工伤事故发生以后，受害雇员在侵权行为损害赔偿与工伤保险 给付之间，只能选择其一，即要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险给付。 两种赔偿方式的适用相互排除，即一旦选择其中一种方式，就排除另一种方式的 适用，不存在两种方式同时适用的可能。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿 法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。新加坡工伤保险立法曾规定：“发生 职业伤害，工伤职工可以根据工伤保险补偿法申请工伤保险补偿，也可以依据民 法通过诉讼获得赔偿，但二者只能选择其一。“选择模式最大的优点在于赋予了 受害职工充分选择的权利。但是工伤保险这一模式赋予了雇员充分选择的自由， 一般而言，雇员若能证明雇主对工伤的发生有过错，且认为雇主有足够赔偿能力， 可选择主张侵权法上的损害赔偿；雇员若无法证明雇主有过错，则可选择接受工 伤保险待遇给付。总之，受害雇员可以选择对自己有利的方式获得赔偿，这看似 对受害雇员有利。然而从深层次分析，这种模式实质对受害雇员极为不利，主要 是因为侵权法上的救济通常是不确定的，虽然损害赔偿数额可能比工伤保险给付 较多，但须经过漫长的诉讼，诉讼之前必须先行缴纳一定