（法学理论专业论文）通过罗马法超越罗马法——萨维尼法学的绝对研究方法解读.pdf

1 内容摘要 德国历史法学派的奠基人弗里德里希卡尔冯萨维尼因其“法源于民族生活”的 观点和对罗马法卓有成效的研究在我国著名。萨维尼为何在提出“法源于民族生活”观 点的同时对与日耳曼民族并无血缘关系的罗马法情有独钟？笔者认为原因应该从他的 历史法学方法中寻找。 萨氏的历史法学方法讲义一稿未像萨维尼的其他名著在他生前出 版，其重要性不为人们所熟悉，在我国近来才为人们所关注。因此，研究萨氏的历史法 学方法应该是走进萨维尼历史法学观的第一步。所以，笔者以“法学的绝对研究方法” 为对象，去探寻萨维尼的“法的精神”深处，沿着他思维的路径，尽量客观、立体的把 握“法源于民族生活”与罗马法之间的内在联系。 本文除引论以外，共分为五个部分。 第一部分，法学的绝对研究方法的缘起。首先对法学的绝对研究方法的含义作了概 述。其次，对萨维尼提出法学的绝对研究方法的历史背景、客观原因以及法学的绝对研 究方法的基础进行了论述。 第二部分，法学的绝对研究方法的内容。该部分系统分析和论证了萨维尼法学的绝 对研究方法的内容并对绝对研究方法中的“语文性研究” 、 “历史性研究” “体系性研究” 进行了较系统的论述，在此基础上，笔者认为萨维尼法学的绝对研究方法对法律本质的 认识具有重要的价值以及法律如何具备科学的要义。 第三部分，法学的绝对研究方法研究的对象“潘德克顿文本” 。该部分对萨维尼为 什么将“潘德克顿文本”作为法学的绝对研究方法的对象进行了论述。 第四部分，法学的绝对研究方法与法学文本方法和法学学院方法。法学文本方法， 法学的学院方法和法学的绝对研究方法是萨维尼历史法学研究方法不可分离的组成部 分。他们相互支持，互为证明，因此，要全面理解萨维尼法学的研究方法必须对三个部 分一起进行研究，才能晓知历史法学方法的根本内容和要义是什么。 第五部分，萨维尼法学的绝对研究方法的启迪。中国的法学研究应从我们民族的传 统文化里去寻求精神并吸取精华，扬弃糟粕，外为中用，创建出符合我国国情的法学和 法律的方法论。 2 关键词：萨维尼；罗马法；法学绝对研究方法；语文性研究；历史性研究；体系性 研究；潘德克顿文本 1 abstract friedrich, karl von savigny, the founder of german historical school of law, is well-known in our country for his view “law stems from national life” and fruitful researches on roman law. why did savigny show special preference to the roman law which has no blood connection with the germans while putting forward his view “law stems from national life”? the author believes that the reason goes to the neglect about savignys other academic theories under his well-known view “law stems from national life” such as his methodology of jurisprudence. unlike his other masterpieces, savignys handout on historical jurisprudence method is not published during his lifetime with its importance unfamiliar to people and it has only attracted peoples attention recently. the historical law method runs through savignys entire academic theory, which plays the basic role in the theory of savigny. it is just his researching methods that determine savignys view “law stems from national life”. therefore, study on savignys historical jurisprudence method should be the first step to go into his historical law views. so the author takes the absolute research methods of jurisprudence as the object to explore the depths of savignys “spirit of law” and, along the path of his thinking, try to grasp the internal relationship between “law stems from national life” and the roman law in an objective and tridimensional way. apart from the introduction, this thesis is divided into five parts. part one talks about the origin of the absolute research methods of jurisprudence. first is the general introduction about the concept of the absolute research methods of law. then a discussion about the historical background, objective reasons and knowledge base of the absolute research methods of law put forward by savigny is given. part two is about the content of the absolute research methods of jurisprudence. this part does a systematic analysis and demonstration about the content of savignys absolute research methods of law and a more systematic discussion on “language research”, “historical research” and “systematic research”. on such a basis, the author thinks that savignys absolute research methods of law contribute important values to the understanding of the nature of law and how the law possesses the essence of science. part three covers “pandect text”, the object of the absolute research methods of jurisprudence.it mainly demonstrates why savigny took “pandect text” as the object of the 2 absolute research methods of jurisprudence. the reason is that “pandect text”, i.e. “the digest”, with its own characteristics, became the historical choice for the successors of german law. especially in “the digest”, roman jurists performances on the use of law and interpretation skills are favored by savigny. the author thinks that it is because savigny saw the value of “the digest” that he devoted himself to studying the roman law with the aim to reconstitute the german legal science. thus it can be seen that savignys legal research methods made him know what is law. part four mainly tells the absolute research methods of jurisprudence, the textual method of law and the collegiate method of law. the textual method of jurisprudence and the collegiate method of law are the inseparable constituents of savignys historical methods of jurisprudence. they are mutually supportive and complementary. therefore, in order to have a complete understanding about savignys research methods of jurisprudence, the three constituents must be studied together so that the fundamental content and essence of the historical method of jurisprudence could be understood. part five includes the enlightenment of savignys research methods of jurisprudence. on the basis of summarizing the absolute research methods of jurisprudence, this part brings forward enlightenments this method has on the study of law in our country. the study of law in china should search for the spirit from the traditional culture of our nationality, develop what is useful or healthy and discard what is not, and make foreign things serve china to establish the jurisprudence and the methodology of law which are consistent with our national circumstances. key words:savigny; roman law;juristic absolute research method,hermeneutic research; historial research; systematic research, pandekten text 1 目 录 引引 论论 . 1 （一）萨维尼生平 . 1 （二）萨维尼主要学术理论观点 . 2 （三）提出问题：为何回归罗马法 . 3 一、一、 法学法学的的绝对研究方法的缘起绝对研究方法的缘起 . 5 （一）法学的绝对研究方法的概念 . 6 （二）法学的绝对研究方法的历史背景 . 6 （三）法学的绝对研究方法的基础 . 8 二、二、 法学法学的的绝对研究方法的内容绝对研究方法的内容 . 10 （一）法学的语文性研究方法 . 10 （二）法学的历史性研究方法 . 17 （三）法学的体系性研究方法 . 19 三、法学三、法学的的绝对绝对研究研究方法的对象： “潘德克顿文本”方法的对象： “潘德克顿文本” . 23 （一）罗马法的继受历史的选择 . 24 （二）结构与体系内在品质的魅力 . 25 （三）罗马法学家的方法释法的技艺 . 26 四、四、法学的文献性研究方法与法学的文献性研究方法与学院性研究方法学院性研究方法 . 3030 （一）法学的文献性研究方法：法学的绝对研究方法的辅助 . 30 （二）法学的学院性研究方法：法律人的洗礼 . 31 五、五、 法学法学的的绝对研究方法解读的绝对研究方法解读的启示启示 . 33 （一）通过罗马法超越罗马法 . 33 （二）法学的绝对研究方法与当下中国法学研究 . 34 参考文献参考文献 . 36 致致 谢谢 . 错误!未定义书签。 通过罗马法超越罗马法萨维尼法学的绝对研究方法解读 1 引 论 （一） 萨维尼生平 弗里德里希卡尔冯萨维尼（17791861）父亲的朋友是当时帝国法院的“助理 法官”即后来当上巴登王室法院院长的赫尔冯诺伊拉特（herr von neurath）成为了他 的监护人。诺伊拉特法官让萨维尼和他儿子一起学习法律。所以，萨维尼进入大学之前 就已经习得法学的基础知识。 1795 年，年仅 16 岁的萨维尼进入德国马堡大学学习，次年转入了哥廷根大学。在 那里，萨维尼聆听了古斯塔夫胡果的讲座并对其钦佩不已，在与胡果的交流中他感到 受益匪浅。胡果以对法律进行历史研究而著称，不管萨维尼有关历史法学的观点最早是 否受胡果的影响，但两人始终保持着深厚的情谊。日后，胡果这位历史法学派伟大的奠 基人经常向听众指出萨维尼曾坐过的位子，以拥有萨维尼这样一位学生而自豪。 在马堡大学的学习中， 最吸引萨维尼的是研究罗马法的学者菲利普弗里德里希魏 斯（phillipp friedrich weis）的“潘德克顿学” 。魏斯试图恢复古罗马时代以西塞罗 为代表的修辞学传统，并以文献考证来建立法律的体系。在魏斯的影响下，萨维尼与罗 马法结缘并激起了他对“潘德克顿”文本为代表的古典罗马法的研究热情。 1801 年萨维尼以编外老师的身份在马堡大学开始讲授刑法课程。 萨维尼的讲课给人 印象深刻。如雅各布格林（jakob grimm）兄弟（曾在 1802 年1803 年期间从师萨维 尼）就称赞萨维尼讲课从容，朝气而又安详，谦和；在表达其思想时含蓄、克制，但却 能产生一种雄辩的效果。30 年后，萨维尼的法语翻译 m.盖努克斯在听了萨维尼讲授的 法学方法的课程后，也做出同样评价，认为萨维尼的语言“流畅”而“精确” 。 萨维尼在马堡大学讲授刑法课程是一生作为教师身份的开始， 虽然与其日后的罗马 法及历史法学研究关系不大。其后，萨维尼开始专著于民法，并以注释的，系统的、历 史的方法对罗马法文本进行研究。在这个阶段，伴随着萨维尼对古罗马法的研究，其历 史法学方法已初见雏形。1803 年，年仅 24 岁的萨维尼就以论占有一书在德国一举 成名，并由此奠定了在德国法学界“第一法学家”的地位。这本著作是其历史法学方法 的初试牛刀，作为研究第一手法律资料新模式的典型代表， 论占有的出版成为了 16 西南政法大学硕士学位论文 2 世纪以来法学史上的重大事件。但这一事件并未被后世视作历史法学派的开端，尽管是 萨维尼以历史法学方法进行的卓有成效的研究。 1814 年，在有关德意志法典编撰问题与德意志著名民法学家 afj 蒂堡的论战中， 萨维尼发表论立法与法学的当代使命一文，并建立了历史法学派。1815 年至 1831 年， 其出版了六卷本的 古代罗马法史 ， 1840 年至 1849 年又出版了 现代罗马法体系 的鸿篇巨制。1861 年，毕生致力于罗马法与历史法学研究的萨维尼去世。 （二） 萨维尼主要学术理论观点 萨维尼第一个重要的法学理论是在论立法与法学的当代使命一文提出的法源于 “民族生活” 的法哲学观。 在该书里， 萨维尼本人并没有提出 “民族精神 （volksgeist） ” 这一概念，更没有为“民族精神”做出明确的定义（其真正使用“民族精神”一词是在 36 年后的现代罗马法体系中） ，但法源于民族生活的“民族精神说” ，作为萨维尼的 核心思想却成为历史法学派的理论基础。 萨维尼第二个重要的法学理论是法律发展的阶段性观点。 萨维尼认为法律的历史发 展可以分为三个阶段：第一个阶段是没有文字记载的不成文法阶段，在这一时期“法” 基本以“习惯”的形式存在于人们的日常生活与共同意识之中；第二个阶段便是“法” 开始从最初的习惯向制定法以及法学著作转化的时代， 这个阶段的法体现在法学家的意 识之中，法律由此变得科学化起来，并产生了学术法。第三个阶段是法典编撰阶段。此 时习惯法与学术法达成统一。 萨维尼第三个重要的法学理论是关于罗马法与历史法学方法的。 萨维尼认为德意志 法律应当注重历史法学的方法， 使用历史法学的方法对罗马法进行历史性与体系性的研 究。这一观点直接导致了历史法学派内部罗马法学派与日耳曼法学派的分裂。1843 年， 日耳曼学派的贝勒斯教授写下民族的法律与法律人的法律一书，将这场历史法学派 内部的争论推向了高潮。贝勒斯认为，德国继受罗马法是一个“国家民族的不幸” ，它 导致了一个不具民族风格的“法律人的法律”主宰天下的局面。 1这一观点很快遭受了来 自罗马法学派的普塔赫、莫姆森等人的批判，他们并不认同贝勒斯教授的纯粹的“民族 精神说” ，而强调，在一个现代分工的社会只有具有科学性的“法律人的法律”才能胜 1 林端： “德国历史法学派兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系” ，许章润主编萨维尼与历史法学 派 110-111。 通过罗马法超越罗马法萨维尼法学的绝对研究方法解读 3 任其应有的任务。 萨维尼在论立法与法学的当代使命一文中认为：法律存在“政治性因素”与“技 术性因素” ，前者是指法律源自“民族生活”并具体体现为习惯法，而后者是指经过文明 的发展，源于“民族生活”的法律经由法学家之手获得了科学性的存在。在那场历史法 学派内部旷日持久的争论中，普塔赫、莫姆森等人是在用萨维尼所谓法律科学性的法学 家法的立场来对抗贝斯勒纯粹“民族精神说” 。日耳曼学派占领了法律“政治性因素”的 高地，而罗马法学派则握住了“技术性因素”的专家法学一端。这种分裂所争论的只不 过是法律渊源的素材问题，但从根本上，两派都在使用历史法学的方法进行学术研究。 1815 年，萨维尼在历史法学杂志第一期的论的目标一文中， 对那种认为其力求罗马法的专制而忽视德意志法的误解进行了澄清。他认为，这一误解 对于他来说是不可理解的，因为他的文章已经“明确地、特别热情地敦促对于祖国法的 研究，而历史法学杂志的编者之一就是日耳曼学学者中的佼佼者，并且本杂志包括 了一系列对于祖国法进行研究的重要文章” 。 2 （三） 提出问题：为何回归罗马法 萨维尼虽然对那种认为他只追求罗马法的专制而忽视德意志法的误解进行了澄清， 但仍然无助于我们理解这样一个问题：为何回归罗马法？他一方面提出法的“民族精神 说”的观点，宣称法律源于民族生活；但另一方面，他本人又长期对罗马法进行深入而 系统的研究，却对最能体现德意志法律传统的日耳曼法弃之不顾。对这一问题的表达可 以归纳为早期倾向于历史法学与罗马法研究的萨维尼为何会提出“民族精神说”的观 点？从根本上来看，罗马法与日耳曼民族并没有血缘关系，如果承认法源于民族生活， 并将之作为历史法学派的研究目标，萨维尼就不应再坚持罗马法的研究。基于萨维尼本 人对于罗马法研究的坚持，与其本人对于历史法学派内部分裂的调和态度，我们有理由 认为法的“民族精神说”与罗马法之间一定存在某种联系。由此，问题的关键在于：如 何从萨维尼的法学理论入手，把握法的“民族精神”与罗马法之间的关联。 笔者认为， 解决问题的关键应该在于对萨维尼的历史法学方法的研究。 萨维尼以 论 占有而成名，以“民族精神说”创建历史法学派。但早在马堡大学授课的日子里，奠 2 德萨维尼著，朱虎译： “论历史法学杂志的目标” ，许章润主编： 历史法学（第一卷）民族主义与国家 建构 ，北京：法律出版社，2008 年版，198 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 定论占有写作基础的历史法学方法就已成型。在日后的几十年中，使用历史法学方 法，萨维尼又相继写作了中世纪罗马法史的鸿篇巨制以及现代罗马法体系的部 分。而历史法学派内部虽然分裂，却依旧使用历史法学方法进行研究。因此，可以说历 史法学方法在萨维尼的学术理论中始终处于核心地位。弗尔根特雷格就认为： “萨维尼 的法学方法论对法学界的影响比后来的现代罗马法体系更为重大而深远。 ” 3但由于 历史法学方法未像萨维尼的其他名著一样出版， 4其重要性也一直为人们所忽视。 因此，历史法学方法应该是解决萨维尼为何回归罗马法问题的关键。而在历史法学 方法内部三种方法的内容上看，绝对法学方法处于最核心的地位，与问题最为密切的亦 非法学的绝对研究方法莫属， 故此， 笔者试图从法学的绝对研究方法的入手， 尽量客观、 立体的把握“法源于民族生活”与罗马法之间的内在联系。 3 friedrich carl savigny，vorlesungen ber juristische methodologie，hrsg.von aldo mazzacane,vittorio klostermann,frankfurt am main，2004,s.23.转引自德萨维尼、格林著，杨雄译， “萨维尼法学方法论讲义与格林笔 记”北京：法律出版社，2008 年版，第 3 页。 4 在被聘为马堡大学教授后，萨维尼所讲授的第一门课程便是法学方法（juristische methodologie） 。法学方法是萨维 尼本人对课程的命名，雅各布格林对该课程的命名则是“法学方法论” （juristische methodenlehre） 。从 1802 年冬到 1842 年冬，萨维尼先后在马堡大学，兰茨胡特大学、柏林大学三十多次开设法学方法论的课程，其方法论的思想在 早期的方法论讲义中就已成型，后来进行了进一步的完善和体系化。萨维尼有关方法论的观点主要集中在他课堂的 讲义之中，因而 1802-1803 年的法学方法授课讲义就成为研究萨维尼法学方法论的重要资料。但事实上，作为重要 的史料，目前保存下来的有两个版本，一个是萨维尼本人的讲义记录，其连同此后的方法论讲义（1842 年）已经在 德国整理出版。另一个版本是萨维尼的学生格林整理的 1802 年 11 月1803 年 3 月的法学方法论课堂笔记，这一 部分即使在德国也迟至 1951 年才公开出版。而目前国内最早有关萨维尼历史法学方法的译著萨维尼法学方法 论讲义与格林笔记 ，则是由杨代雄依据萨维尼 1802/1803 年法学方法论讲义与格林笔记翻译，并直至 2008 年才出 版。 萨维尼法学方法论讲义是萨维尼自己的言论，而格林笔记内容则比萨维尼法学方法论讲义内容更为 充实，中间可能内容可能某些是格林依据萨维尼上课内容增补，但观点都是延续萨维尼的观点。 通过罗马法超越罗马法萨维尼法学的绝对研究方法解读 5 一、 法学绝对研究方法的缘起 十八世纪末，普鲁士帝国的法律学术界与实务界发生一场影响深远的争论，焦点是 普鲁士 1794 年颁布的普鲁士普通法 5。普鲁士司法部十分不满当时普鲁士大学的民 法教学，认为大学课堂上对普鲁士普通法的纯粹法条式讲解方法根本不能满足实践 的需要。一位高级法官就抱怨道：“大学课堂上对普鲁士普通法的逐条阅读形式的 讲授几乎没有一点价值，因为这些法条就白纸黑字的在那儿，谁拿过来都能看懂。” 6对 此普鲁士司法部提出，学生在大学中习得的应该是一种更高层次的法律知识，是一套建 立在自然法和法律历史基础之上的法哲学体系， 同时应以罗马法作为贯通法律历史与法 哲学的必要中介。 7这一状况，格林在格林笔记的开篇便有所描述：“很多新的生活 关系与原有的立法不相契合，而立法者又不行使其权力，因此，法官当然就以为有权修 改原有的立法。”事实上在当时的普鲁士正处于工业革命时代的社会变革时期，社会关 系日益复杂，成文法法典的滞后性决定了普鲁士普通法根本无法满足普鲁士商品经 济发展的需求。在自然法理论的指导下，人们崇尚法典至上却又看不到成文法典的滞后 性，从而造成了制定法的僵化。因而，法律科学成为制定法的附庸，无法起到对于司法 实践应有的指导作用。由此，就导致了在司法实践中法官在没有成文法律规定之处开始 依照自身的理解对法律随意进行解释。 对此，萨维尼提出应当以古典罗马法为素材，以历史法学法学方法进行语义性，历 史性与体系性的研究，重建德意志的法律科学。同时，萨维尼提出一种双重法源论的思 想，即认为在主权者的制定法之上还有一个更高效力的法源，为法官在制定法没有规定 之处，提供了一个新的法律渊源，从而解决了司法实践中制定法僵化的问题。对此，在 5 普鲁士普通邦法 的简称， 全名为 普鲁士国家的普通邦法 (allgemeines landrecht fr die preuischen staaten， alr)。这是德意志境内最大国家的法典，内容很杂，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定，共分 2 部 43 章，有 17000 条之多。于 1794 年 2 月 5 日公布，同年 6 月 1 日施行。在公法方面，本法典是绝对主义国家思想的 体现，在私法方面却包含着近代个人主义自由主义的思想。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典，一直施行到 帝国成立后德国民法典施行之时。 6 参见 landrechtvorlesung 1824 drei nachschriften,herausgegeben und eingeleitet von christian wollschlager in zusammenarbeit mit masasuke ishibe,ryuichi noda und dieter strauch,vittorio klostermann frankfurt am main,1994,s.xxvii,转引自 bake,die entstehung des dualistischen systems der juristenausbildung in preussen.jur.diss.kiel.1971,s.65.转引自余履雪： “德国历史法学派：方法与传统” ，北京，清华大学出版社，2011 年， 2 页。 7 参见 euler，geschichtliche einleitung in das studium des allgemein preussische landrechts,kamptz32,1828,”die einsichtsvollern justiz-beamten”,s.64。转引自余履雪： “德国历史法学派：方法与传统” ，北京，清华大学出版社，2011 年，2 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 本部分中，笔者将首先对法学的绝对研究方法的含义进行概述。然后对萨维尼提出法学 的绝对研究方法的历史背景以及法学的绝对研究方法的知识基础进行了论述。 (一） 法学绝对研究方法的概念 法学绝对研究方法包括三个方面： （1）法学的语文性研究方法，即将法律文本看成 是单纯的文本来进行对待，进行解释； （2）法学的历史性研究方法，即所有法律文本的 内容都是历史延续过程中的一个环节，因此需要联系不同历史时期的文本来理解； （3） 法学的体系性研究方法，作为体系逻辑媒介形式的概念和原理构成了一个有机的整体， 应将所有法律文本看作是一个整体进行理解和解释。 历史性研究方法与体系性研究方法是法学绝对方法中最重要的两极， 历史意味着由 具体的、个别的事件组成的经验性材料，代表一种特殊性，而体系则代表一种抽象的普 遍性的规则。在个别性，特殊化的历史事件中，我们无法无法获得任何客观而普遍性的 规范，但萨维尼却将明显对立的两种方法统一到法学绝对方法当中。 （二） 法学绝对研究方法的历史背景 普鲁士普通法的颁布，使当时德国的法律与司法实践之间出现困境，其理论背 景是当时大陆法系的理性主义者从自然法理论出发希冀赋予自然法一种实证法的形式， 这在很大程度上适应了工业革命后兴起的民族国家对于现代化的国家治理方式的需要。 但这实际是一种单一法源论思想，即在理性主义的支配下，他们相信，能够依据自然法 的观念制定一个完善的法典，这实质上是一种追求“形式正义”的建构主义理论，他们 认为制定法具备一定的标准，并能将这种标准适用于一切案件，这种完美的制定法将能 够在最大程度上减少和排除司法实践中的不确定性。 这种理论的典型代表就是近代欧洲 各国的民法典。 法国完成拿破仑法典的编纂之后，保守的英国绅士们也开始倾向于制定法典。 当时边沁就明确提出希望英国制定法典，而奥斯丁也指出法学的对象就是实定法，法律 是主权者意志的体现， 至于习惯法是因为其在司法过程中被王权的代表法官所适用而具 备了效力。当时的法律实证主义者正是要借助实证科学的力量来改革英国的普通法，因 此在坚持理性主义与制定成文法典上， 当时的自然法学派与分析法学派事实上都持有相 通过罗马法超越罗马法萨维尼法学的绝对研究方法解读 7 似的观点。自然法学派以天赋人权，自由，理性等作为其理论的基石，作为价值排序的 最高原则和指导，而分析法学派则将道德与政治因素逐出了法律科学，以“实在法”的 规则体系作为其理论的对象，并由此追溯到一部最高效力的“原初宪法” 。他们都主张 从一个绝对的前提出发建立起理论体系，从而实现对权利义务的规制。 因此无论是当时的自然法学派抑或实证法学派， 他们都最终以制定法作为司法推理 的大前提。他们都认为对于法律，法官只不过是一个自动售货机，只要法律文本本身完 美， 那么在司法中完全可以排除任何个人的独断。 这一思想在当代早已不成为一个问题， 任何法律都不能制定得尽善尽美，因为任何一个概念都会有一个模糊的边缘，即使再明 确的一般法律规则，遇到个案都会变得不明确。对这一点，萨维尼就曾经指出： “ 只要我们认真观察每个案件就不能得出这样的结论：这种观点只是一场空梦，因为制定 法本身不可能对各种各样的实际情况划分明晰的界限。 ” 8事实上，一部法典标榜自身作 为最高的、唯一有效的法律渊源，将导致将所有注意力都移到它们自身。这样一来实在 法将偏离其自身的目的，表面上是追求自由，正义的价值，而实际上在对这些最终价值 的追求过程中忘记其本来的目的，最终的结果便是导致制定法的异化，形成一种法律文 本的专断。又由于法律的历史性，任何实在法都不过历史进程中一个时间点的产物，一 旦时过境迁就会与现实生活发生时滞。 这种制定法的天生固有的缺陷在那个理性主义高 涨的时代并没有被重视，但却为萨维尼所关注。对此他批评认为，自 18 世纪中叶以来, 整个欧洲均为盲目的发展和增长的激情所鼓荡。 9在这种盲目的理性主义的鼓噪下， 制定 出来的为了获得体制化的、精确的司法运作下的法典将完全去除法律的历史联系。 在理性主义的指导下，普鲁士普通法被认为要给人们提供了所有行为的依据， 法律规则多多益善，这直接导致法律科学成为了一门关于制定法的诠释学。但是，社会 的不断发展致使制定法与社会实际之间的不适应， 而滞后的制定法之上的法律科学并不 能应对个案的丰富性。就普鲁士的实际情况来看，当时的普鲁士大学确实不具备系统的 评析普鲁士普通法的能力，同时普鲁士普通法本身也不具备成为法律科学对象 的品质。当时普鲁士法学的主要问题在于司法中缺乏科学精神，因而当务之急是用罗马 法的科学体系提升司法实践的水平。在这一背景下，萨维尼认为，如果创建一部无所不 包的法律是不可能的，那么在别的地方寻找法律规定的完善则是可能的。尽管制定法永 8 savigny,vom beruf unserer zeit fr gesetzgebung und rechtswissenschaft,heidelberg,1814,s.21-22.转引自, 余履雪： 德国历史法学派：方法与传统 ，北京：清华大学出版社，2011 年，68-69 页。 9 德萨维尼著，许章润译， 论立法与法学的当代使命 ，北京：中国法制出版社，2001 年，第 4 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 远不可能完整的表达“法”，但是发展一门有关制定法的科学则是可能的，这种法律科 学将实在法追溯至它们必然而真实的根源之处。在这种背景下，萨维尼提出了他的历史 法学方法，希冀以古罗马法为素材，通过科学的方法对其进行研究，从而重新界定法律 科学，实现法律科学与司法实践的统一。 （三） 法学绝对研究方法的基础 法学绝对方法的基础是双重法源论。所谓双重法源论，是指在制定法这一法律渊源 之外还存在一个更高效力“法” 10，萨维尼认为对法律的解释不但要从法律文本出发， 同时也应当符合“法”，由此法律拥有制定法与“法”的双重渊源。 双重法源论的思想首先在萨维尼法学方法论对法学本来意义上历史性的表述上体 现出来，其后萨维尼提出“民族精神说”具化了这一观点。在法学方法论中，萨维尼从 法学是一门历史性科学的前提出发， 提出了法学本来意义上历史性的概念。 萨维尼认为， 人们都是存在自由的个体， 而这种个体无限制的自由将导致人们在共同生活时将相互对 立和打扰，因此为了确保整体的自由，就必须对个体的意志自由进行限制。基于这种理 由，国家与法律的存在就有了必要性。对此，格林在格林笔记中强调： “国家存在的必要性在于把某种东西置于个人之间， 使得个人意志的支配力能够相 互限制。国家能够履行这样的职能，它本身就处于中间地位与此直接相关的是立法 权。对于某一个人（的自由意志）的限制程度并不取决于其他人的意志，而是应该由某 个第三人决定这种限制的程度。然而，这种第三人意志仍具有多样性，因此，最好的方 案是：存在某种完全客观、完全独立、排除任何个人意见的东西，即法律。 ” 11 在这里，从个人自由出发，经由法律的原初目的，萨维尼完成了法学是一门历史性 科学的论证。继而，萨维尼指出法学的历史性特征之一就在于其本来意义上的历史性， 它与法律史直接相关。而由于立法是一种国家行为，因此法学本来意义上的历史性与国 家史与民族史密切相关，故不仅要从国家的角度还应该从民族的角度对法律史进行研 10 “法”与“法律”的区分源自于西方的自然法思想。自然法理论认为：自然法与实在法相对，实在法因历史、自 然环境等影响，其内容具有不完全性，会出现恶法。因此应该追求超越实在法的正确的法，这种法由事物的本性决 定，为了弥补实在法的不足，就要寻求这种普遍的正确的法。 “法”即意指那种普遍的正确的自然法， “法律”则指 现实中存在的实在法，包括制定法等。在萨维尼理论中，由于制定法应该符合“民族精神” ，因此“民族精神”以其 必然性存在的性质实质上已成为历史法学语境中的 “法” 。 这里所指称的双重法源论即是在司法实践中， 法律具有 “法 律”与“法”的双重渊源。 11 德萨维尼、格林著，杨代雄译： 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记 ，法律出版社 2008 年版，第 71 页。 通过罗马法超越罗马法萨维尼法学的绝对研究方法解读 9 究，不仅关注那些已经发生的变化，更应该将目光投向那些不变的东西。这种不变的东 西到底是什么，萨维尼并没有明确指出来，但毋庸置疑，是一种历史的必然性，这种必 然性的存在与法学相联系。 1814 年，萨维尼在与蒂堡有关法典化的那场争论中，发表了论立法与法学的当代 使命 ，提出法律源于民族生活的观点对法律的历史必然性进行了具象化。萨维尼对蒂 堡与其他法典化倡议者所支持的信念“所有的法都是来自于制定法”提出质疑，与那种 在当时占统治性的意见相对， 萨维尼主张法律渊源存在于某一民族或国家的历史性精神 之中，而非存在于由立法者所预设的可以理性推导的法律之中。民族与国家在词义上的 关系如下： 从词义上来看，国家这个概念包括被像社会契约之类的抽象概念所联合起来的公 民，而德文词 volk它与英文词“folk”很像，两者具有相同的词根则表明一群 男人和女人作为一个民族联合在一起；民族是由其内在关联、其精神、其共同意识所联 合起来的。 12 而从萨维尼的民族与国家观念来看，他认为民族是一个不可见的自然整体，以一种 抽象化的方式而存在，国家则是民族这一抽象存在的实在形态，国家与民族的关系是抽 象与具体的关系。因此无论萨维尼所指是民族精神，民族生活或民族共同意识，这些观 念都与某一国家内在的必需的，起联合作用的“精神性存在”相联。因而“民族精神” 是一种具有历史必然性的存在。 由于实在法作为“民族精神”的表现形式，因此必须服从这种法的历史必然性，这 样，萨维尼实际上就提出了“法”与“法律”的区别。这里的“法”是历史发展过程中 形成的，它来自于一个民族内部发展的需要，并最终借助实在法得以表达。因而，释法 者对法律的解释过程中，既应该从制定法文本出发，也应当服从“法”即“民族精神” 。 这样，萨维尼就基于他的历史科学提出了一种双重渊源论，法的渊源既来自于“民族精 神”的“法” ，也来自于现实的实在法中。很明显，面对前述普鲁士司法实践所面临的 问题，萨维尼的双重法源论将释法者从僵化的法律条文中解放出来，建立了法律的历史 联系，在无法可依的情况下给了法官一个可以实用的渊源，从而解决了制定法的僵化与 局限性。 12 see christoph m hrlein，volksgeist und recht（wrzburg：k nigshausen&neumann，2000） ，20.转引自罗杰伯科 威茨著，田夫、徐丽丽译： 科学的馈赠现代法律是如何演变为实在法的？ ，法律出版社 2011 年版，第 184 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 二、 法学绝对研究方法的内容 大陆法系的理性主义者的单一法源论思想将可能导致立法者或法官的专横，