（经济法学专业论文）商业银行市场退出法律问题研究.pdf

摘要 市场经济条件下，商业银行作为市场主体参与市场竞争，必然存在因 经营管理不善而被迫退出市场的情形。市场经济是法治经济，对商业银行 市场退出进行规制的法律在发达国家是非常完善的，而我国商业银行不仅 很少出现退市现象，也没有系统的处理商业银行市场退出的法律制度，原 因在于我国长期对银行的过度保护，银行基于其垄断地位，基本不存在退 市的风险。但是这并非说明我国的银行业是非常安全的，恰陷相反，长期 保护造成了我国银行业普遍资产质量低下，经营风险偏高，特别是加入啪 后，随外资银行的进入并获得国民待遇，我国银行业面临着更加严峻的形 势，银行因经营管理不善，竞争失败而发生退市风险的可能性大大增加。 因此，研究商业银行市场退出法律制度及其理论显得非常必要。 本文从理论和实践的角度分析了我国商业市场退出的诸多法律问题i 通过借鉴国外有关商业银行市场退出制度的先进经验，对完善我国的商业 银行市场退出法律制度做了思考。文章共包括了四个部分： 首先是导论部分，导论主要阐明了本文研究的背景，现状和意义。我 国银行业本来就经营风险特别高，存在诸多隐患和退市风险，加上对外资 银行的全面开放，更进一步加剧这种风险，而我国却缺乏应对这一风险的 机制，理论研究也相对较少并且多是从如何防止银行退市的角度出发。文 章认为防止市场退出固然重要，但是当风险发生后，如何处置风险，对那 些挽救无望的银行迅速采取措施，清理退市才是商业银行市场退出制度设 计的所主要的关注点。因此，商业银行的市场退出制度应当坚持“早期介 入、严格退出”的指导思想 其次，文章阐述商业银行的市场退出的一般理论，主要研究了商业银 行市场退出制度的含义、法律属性、分类以及构建我国商业银行市场退出 制度的必要性文章认为，商业银行的市场退出是指商业银行因经营管理 不善，发生流动性困难，资不抵债的情形下，无法参与市场竞争，而被迫 退出其所属金融市场，终止其市场主体资格的行为。规范商业银行市场退 出的法律制度具有经济法的性质，属于第三法域。商业银行的市场退出包 括撤销，并购，破产三种模式。在本部分的最后，文章从优化资源配置、 防止银行系统性风险等角度论述了构建和完善我国商业银行市场退出制度 的必要性。 文章的接下来介绍了西方发达国家有关商业银行市场退出的法律制 度，主要选取了美国、英国、德国、瑞士四个国家，其中重点介绍美国的 商业银行市场退出制度，作为存款保险制度发源地，美国的商业银行市场 退出法律制度十分完善，法律规范的实施质量也很高，具有很强的可借鉴 性，其商业银行市场退出的具体事务基本由联邦存款保险公司负责，在实 践中很少采用破产方式解决问题，多是通过购买与承接方式”( 也是本文 所认为的并购方式) 处理问题银行的市场退出。德国是全能银行制的国家， 国家对银行的救助措施完善，但是德国商业银行的市场退出法律制度也很 完善，德国根据不同银行的性质、资产来源和功能采取了不同的退市方式。 根据上述的分析，文章总结了对我国具有借鉴作用的西方国家的商业银行 市场退出法律制度和实践的经验二 文章的最后一个部分对我国商业银行市场退出制度的完善进行了思 考。首先指出了我国现存商业银行市场退出制度所存在的问题，包括没有 统一可适用的法律，没有明确的退市方式，缺乏存款保险机构，存款保险 功能实际由政府承担，退市过程中行政干预随意性强、干预过多等；其次 论述了构建我国商业银行市场退出制度所应坚持的价值目标，文章认为， 作为经济法的组成部分，商业银行市场退出制度的价值目标是社会公共利 益，它包含三个层次的内容：金融安全、金融自由、倾斜保护弱者以维护 公平。根据“早期介入，严格退出”的商业银行市场退出制度的指导思想， 金融的安全和自由是本文关注的重点。最后，基于商业银行市场退出制度 价值目标的要求，文章对我国商业银行的市场退出具体法律制度的完善作 了思考，提出制定专门的商业银行市场退出法律，在商业银行的市场退出 法律中明确规定退市的原因和原则，对商业银行的撤销、并购、破产三种 模式及其选择进行详细规定等对策，并就以社会公共利益为目标，构建我 国的存款保险制度作了比较详细的探讨，文章认为，应当建立以存款保险 机构为中心，吸收其他社会中介机构参与的商业银行市场退出管理人制度， 并由之全程参与并主持退市工作，可以迅速有效实现问题银行的市场退出， 保护中小存款者的利益，防范和化解由于银行退市可能引发的银行业乃至 金融业的系统性危机。 关键词：商业银行；市场退出；撤销；并购；破产 a b s t r a c t u n d e rm a r k e t a b l ec ：o m p e t i t i o nc i r c u m s t a n c e s ，i t sa ni n e v i t a b l e o u t c o m ef o rc o m m e r c i a lb a n kt ow i t h d r a wf r o mm a r k e tb e c a u s eo f o p e r a t i o nf a i l u r e s m a r k e tc o m p e t i t i o nm u s tb er u l e db yl a w b u tw e d o n th a v ea ne f f e c t i v el e g a ls y s t e mt od e a lw i t ht h i s + p r o b l e m c o m p a r e dw i t hc o u n t r yo fm a r k e t w ch a v eo v e r - p r o t e c t e dt h eb a n k i n g a n dt h eb a n k i n gh a st h em o n o p o l yi no u rc o u n t r y s of o ral o n gt i m e ，t h e b a n k i n gh a sn o te x i s t e dt h er i s ko fw i t h d r a wf r o mt h ef i n a n c i a lm a r k e t b u ti nf a c t ，t h ea s s e tq u a l i t yo ft h eb a n k i n gi sv e r yp o o r a se n t e ri n t o t h e ，i o w eh a v eo p e n e dt h eb a n k i n ga n dt h ef i n a n c i a li n d u s t r ya n d t h ef o r e i g nb a n k sh a v ea l r e a d yg a i n e dt h en a t i o n a lt r e a t m e n t t h e b a n k i n gi no u rc o u n t r ym u s tf a c et og r i m m e rc i r c u m s t a n c ea n dm o r e i n t e n s ec o m p e t i t i o n 。s ot h ep o s s i b i l i t yo fw i t h d r a wf r o mt h em a r k e ti s b e e n g r e a t l yi n c r e a s e d t h e r e f o r e ，h o w t ob u i l da n a d a p t a b l e w i t h d r a w i n gm e c h a n i s mo fb a n ki sah o ti s s u ef o rd i s c u s s i o na tp r e s e n t i ti sv e r yn e c e s s a r yt or e s e a r c ht h el e g a ls y s t e ma n dt h e o r yo ft h eb a n k w i t h d r a wf r o mt h eb a n k i n gm a r k e t i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，t h ea u t h o ra n a l y s i st h ep r a c t i c ea n dt h e o r yo f l e g a lp r o b l e m so fo u rc o u n l l y s c o m m e r c i a lb a n ko fw i t h d r a wf r o m t h em a r k e t a n dt h e nt r i e st og i v eo u th i si d e a la b o u th o wt oe s t a b l i s ha n a d a p t i n gc h i n e s es y s t e mo fc o m m e r c i a lb a n k sw i t h d r a w a lf r o mm a r k e t ， w h i c ho nt h eb a s i so fd r a w i n ge x p e r i e n c ef r o mt h ed e v e l o p e dc o u n t r y n e r ef o u rp a r t i e si nt h ed i s s e r t a t i o n p a r to n ei st h ei n t r o d u c t i o n i ti sa b o u tt h et h e s i s sb a c k g r o u n d ， s t a t u s ，a n dt h es i g n i f i c a n c e o fr e s e a r c h 7 n l e g u i d i n gi d e o l o g yo f c o m m e r c i a lb a n kw i t h d r a w a li se a r l yi n t e r v e n t i o na n ds t r i c te x i tp o l i c y w h e no n ec o m m e r c i a lb a n kh a sa l r e a d ya c c u m u l a t e da m o u n to fr i s k s a f t e rf a i l e dt ot a k el a s tr c s o r t s i ti si n e v i t a b l et ow i t h d r a wf r o mt h e m a r k e t i ti s n e c e s s a r y t ot a k ee f f e c t i v em e a s u r e st om a k et h e c o m m e r c i a lb a n kw i t h d r a wf r o mt h em a r k e tq u i c k l ya n ds a f e l y p a r tt w oi sa b o u tt h eg e n e r a ll e g a lt h e o r yo ft h ec o m m e r c i a lb a n k w i t h d r a w a lf r o mt h em a r k e t ，i ti n c l u d e st h ed e f i n i t i o n ，m o d e ，n e c e s s i t y o ft h em a r k e tw i t h d r a w a l t h ec o m m e r c i a lb a n kw i t h d r a w a lf r o mt h e m a r k e tm e a n st h a tc o m m e r c i a lb a n ks t o p sm a n a g i n ga n dc l e a ru pt h e d e b t ，l o s ec i v i lr i g h ta b i l i t ya n dc i v i lc a p a c i t i e s ，l o s el e g a lp e r s o n a l i t y i t i n c l u d e sb a n k r u p t c y , m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，r e v o c a t i o n a n dt h el e g a l a t t r i b u t i o no ft h ec o m m e r c i a li st h ee c o n o m i cl a w , i ti sad e p a r t m e n to f e c o n o m i cl a ws y s t e m p a r tt h r e ed i s c u s s e so t h e rc o u n t r i e s g e n e r a ls i t u a t i o n sa b o u tt h e m a r k e tw i t h d r a w a l m a i n l yi n t r o d u c e st h ea m e r i c a np r a c t i c e sa n d f o r m u l a e ，a n da l s oi n t r o d u c e st h ee x p e r i e n c eo fe n 西a n da n dg e r m e n a n ds w i t z e r l a n d o nt h eb a s i so fc o m p a r i s o na n a l y s i s ，t h ed i s s e r t a t i o n s u m m a r i z e dt h ef o r e i g ng o o de x p e r i e n c e u s ah a sp e r f e c tl e g a ls y s t e m o ft h ec o m m e r c i a lb a n kw i t h d r a w a l w ec a nd r a wh i sd e v e l o p e dd e p o s i t i n s u r a n c es y s t e ma n dh i sm a i nw a yt os o l u t et h ew e a kb a n k - - - p u r c h a s e a n da s s u m p t i o nt r a n s a c t i o n o fc o u r s eo t h e rc o u n t r ya l s oh a se x c e l l e n t s y s t e m i nt h el a s tp a r t ，t h ed i s s e r t a t i o nt a l k sa b o u th o wt op e f f e c to u rl e g a l s y s t e mo fc o m m e r c i a lb a n kw i t h d r a w a lf r o mt h em a r k e t f i r s t l y , i t s p e c i f i e dt h ed e f e c bi n t h el e g a ls y s t e m sa n dp r a c t i c eo fm a r k e t w i t h d r a w a lo fc o m m e r c i a lb a n ki no u rc o u n t r y , a n dt h e nt h ed i s s e r t a t i o n g i v e si t sv i e w p o i n t o nt h ev m u et a r g e to ft h el e g a ls y s t e m ，i ti st h es o c i a l a n dp u b l i ci n t e r e s t i ti n c l u d e st h r e ee o n t e n t s ， f i n a n c i a l s e c u r i t y , f i n a n c i a lf r e e d o ma n ds p e c i a lp r o t e c tt h es m a l ld e p o s i t o r s i n t e r e s t s a n dt h e n ，m a k e ss p e c i f i cs u g g e s t i o n sa b o u th o wt op e r f e c tt h em a r k e t w i t h d r a w a ls y s t e mi n c l u d i n gb u f f d ss p e c i a l i z e dl a ws y s t e mo nt h e p r o b l e mb a n k s m a r k e tw i t h d r a w a la n db u i l d so u rd e p o s i ti n s u r a n c e s y s t e m ，c o n s t r u c tt h ew i t h d r a w a lc o n s e r v a t o rs y s t e m , w h i c ht h ed e p o s i t i n s u r a n c ea g e n c yp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nt h es y s t e m k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ；w i t h d r a w a lf r o m t h em a r k e t ； r e v o c a t i o n ；m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ；b a n k r u p t c y 2 导论 金融业是现代市场经济的核心，金融业的良性运行关系到整个社会经 济的发展健康与否，作为其核心组成部分的银行业，其重要性不言而喻， 举例说亚洲金融危机与亚洲国家的银行危机是有本质联系的；银行资产主 要是通过负债来获得，经营风险很高，银行业具有内在的脆弱性；并且银 行危机的蝴蝶效应使得银行危机极容易传导，进而引发整个银行业的系统 性风险甚至金融风险，这切使得各国对银行保护都异常严格，尤其谨慎 采用市场退出机制处理问题银行。但是我们也发现，经济发达的国家通常 银行业发达，而银行业发达的国家通常银行业市场准入制度相对宽松，市 场准入制度在某种程度上和市场退出制度是一种正相关，美国的商业银行 的频繁市场退出就是一个例证事实上，国际上自从亚洲金融危机后，银 行的市场退出的话题被广泛提起，国际货币基金组织的项目优先支持建立 银行市场退出制度；2 0 0 2 年世界银行、国际货币基金组织、国际清算银行、 巴塞尔委员会等机构发起成立了全球银行破产动议( b g i i ：g l o b a l b a l l l 【 i n s o l v e n c yi n i t i a t i v e ) ，试图提供一个确定的法律体系以应付银行破产 并力图依此为各国银行市场退出提供指引。 我国长期处于计划经济体制下，银行出于垄断地位，对商业银行长期 进行过度保护并依靠国家信用提供担保，商业银行的市场准入，具体银行 业务的开展，市场退出都是由计划调整，与市场无关。这造成我国商业银 行业非常脆弱，银行资本结构不合理，赢利能力差且来源大多又是存贷差， 存贷差又是依靠国家力量获得以2 0 0 6 年为例，我国主要的商业银行( 四 大国有商业银行和1 2 股份制商业银行) 按贷款五级分类的不良贷款余额 为1 1 7 0 1 8 亿元，比年初减沙4 9 4 6 亿元不良贷款率为7 5 1 ，比年初下 降1 3 8 个百分点。我国城市商业银行的不良贷款率是6 ，资本充足率为 6 5 ，尽管相对于0 5 年来说有了很大的改善，但这不仅不符合巴塞尔协议 以及国际通行中等银行标准对于银行资本的相关要求，而且我国银行不良 贷款的减少有不少是通过国家财政注资来实现的。我国商业银行潜在风险 很大目抗风险能力不强，这是我国银行业所面临的基本卿状 按照我国加入w t o 的相关协议，我国银行业的五年过渡期在2 0 0 6 年1 2 月1 1 号已经结束，我国对外资银行开始实行国民待遇。渣打银行、东亚银 行、汇丰银行、恒生银行、日本瑞穗实业银行等9 家外资银行已获准将在 国内的分行改制为内地法人银行。外资银行与中资银行相比，在市场经验、 产品开发能力，以及市场风险控制等方面有着巨大的优势，因此在同台竞 技的情况下我国银行的市场处境更加艰难，银行的市场退出是不可避免的。 在上述背景下，2 0 0 6 年1 2 月1 2 日由银监会和国际金融公司共同主办银行 业金融机构市场退出机制国际研讨会。研讨会介绍了发达国家在银行业金 融机构市场退出中的成功经验，研究了中国银行业金融机构市场退出的问 题和障碍，并对中国银行业金融机构市场退出的法律和制度建设进行了探 讨。研讨会指明了我国银行业当前一个非常现实的问题：即如何通过构建 市场退出制度以发挥银行在金融体系和经济体系的基础性作用，为我国社 会主义市场经济发展提供有利保障。 我国的银行市场准入制度相对完善，但是银行市场退出制度很不完善。 商业银行法、银行业监督管理法以及在2 0 0 6 年8 月2 7 号通过新的 企业破产法势都只对我国商业银行的市场退出方式以及程序做了笼统的 规定，我国现行制度中并没有专门的、完整的、系统的商业银行市场退出 法律制度。在实践中商业银行的市场退出案例也很少，仅有的几例也几乎 都是采用行政手段，一事一法，处置手段单一且不规范。 因此在我国研究商业银行市场退出具有特殊意义，长期以来我国银行 以国家信用做担保，在处理出现信用危机、面临退市风险的银行的时候， 政府总是尽力挽救，不到万不得已决不退出市场，这给人， 形成了银行 不会锄严即使磅铲也会有勐：府为银行买单的错觉。因此研究商业银行市场 退出制度，有利于打破这种想法，使人认识到从本质上说拥有银行存款、 银行的各种债权也是一种投资，和其他的市场行为一样，凡是投资就是有 风险的，这种风险根本上说是由市场主体自己承担，国家只有在银行危机 涉及公共利益和保护中小额存款者利益的层面上才进行干预，可以提高公 众风险认知能力和防范意识；同时也可以警告银行业经营者在经营处于困 境时如果不及时采取措施，化解风险，就会面临市场退出，投资完全失败， 并且还有可能为之承担其它法律责任，以促使他们谨慎经营，合靓经营， 防止道德风险的发生，减少出现危胡铱行的概率，进而改善我国银行业的 经营管理状况。 我国对商业银行银行市场退出法律制度并无系统的研究，目前尚无专 。胡怀邦：。在银行业金融机构市场退h 机制国际研讨会的开幕致辞”，中国银监会网站 h t t p ：w w w c b t c g o v c a c h i n e a e h o m e j s p d o c v i e a u j s p ? d o c i d = - 2 9 1 0 ，2 0 0 6 年1 2 月加i d 访问 2 著，银行市场退出的法律理论比较匮乏，在具体制度上侧重于介绍其它国 家的银行破产制度，其他市场退出制度很少介绍。有鉴于亚洲金融危机的 巨大破坏力、世界其他国家的金融危机对经济的巨大破坏、银行业本身的 公共性和脆弱性，目前我国大多数的学者都认为对待银行市场退出一定要 谨慎，在银行破产问题上强调再建和重整，尽力挽救。但是本文认为：正 如巴塞尔银行有效监管核心原则所说的“在市场经济中，倒闭和市场 退出是承担风险的内容之一”。优胜劣汰是市场经济的必然规律，经营失败 的银行退出市场既是竞争的结果又是维护竞争的需要。有效地将那些不合 格的银行清理出市场，优化资源配置，促使其他商业银行改善经营，防止 道德风险，提高化解风险的水平，不仅对于提高我国银行的竞争力有着至 关重要的意义，也有利于促进金融稳定，维护我国社会共利益。文章将商 业银行的市场退出方式分为三类：以行政干预为主的撤销方式、以市场导 向为主的并购方式、以司法程序为主的破产方式，详细分析了他们的含义、 接着分析了构建商业银行市场退出制度必要性，介绍了国外商业市场退出 制度，总结了他们的经验，指出我国市场退出制度的不足，阐明我国构建 商业银行市场退出制度所应坚持的社会公共利益的价值目标，并对我国商 业银行市场退出制度的完善做了一些思考。本文试图阐明：一商业银行市 场退出法律制度应当坚持“早期介入，严格退出”的指导思想，鉴于银行 业的重要性、脆弱性、公共性，既要坚持挽救措施，尽力对问题银行进行 救助，避免出现市场退出损害社会共利益，更为重要的是要严格市场退出 制度，防止单个银行的危机的传导扩散形成银行业危机，引发金融业的系 绕i 生风险二市场退出法律制度的价值目标是社会公共利益，社会公共利 益不是单纯保护弱者利益，即处于信息不对称情况下的广大公众存款者的 利益，还包括维护金融秩序和安全，并且后者是银行市场退出法律制度价 值目标主要关注点；三规范商业银行市场退出的法律制度应当着眼于迅速 有效处置银行及其资产、成本最低的解决方案，系绕 生例外的原则有效执 行、职责明确的市场退出管制机构、：明确市场退出法律责任、最后当然包 括对小额存款者的特殊保护；四应当坚持以存款保险钆构为主持机构，吸 收律师、会计师等社会中介力量的模式构建我国的退市主持机构，在退市 过程中保证存款保险肭全程参与并在其中起主导作用，同时赋予法院相 当的监督权，以迅速有效地实现问题银行的市场退出。 商业银行市场退出的_ 般问题 ( 一) 商业银行市场退出法律制度的含义和属性 1 商业银行市场退出法律制度的含义 商业银行西的市场退出是指基于某种内生性或外源性风险银行作为一 个整体停止经营、清理债权债务、关闭机构，退出其所属的市场。商业银 行市场退出的原因有些是基于外源性风险，比如宏观经济形势不佳、政治 形势，政策风险，监管风险等，其市场退出牵涉领域过于广泛，因此不是 本文的研究对象本文所研究的商业银行市场退出是基于商业银行的内生 性风险，即在商业银行因严重违规、经营不善，发生流动性困难、资不抵 债的情形下，无法参与市场竞争、维持其市场主体地位的情况下被动退出 金融市场。同其他金融机构的市场退出一样，商业银行市场退出是“一种 状态、个过程、一个法律行为和程序”。从市场退出的状态看，他与商 业银行的市场准入相对，是对商业银行终止其存续状态的描述；从市场退 出的过程来看，狭义的市场退出是指商业银行的破产，广义的市场退出包 括并购、撤销、破产；从法律行为的角度分析，商业银行的市场退出是指 经营失败的银行依照我国相关法律法规，以消灭银行的法人资格，理清债 权债务，终止民事栅0 能力和民事行为能力为目的，处置银行资产，平衡 各种利益关系的行为。乌尔比安认为法律是带有普适性的规则体系，在某 个特定国家中现行有效的规则之总和，不论它采取什么特殊的形式，用通 常的话来讲，就是我们所理解的法律。”毋因此，商业银行市场退出制度的 含义，简言之，即规范因经营管理不善，难以存续而按照市场原则，处理 商业银行债权债务，分配剩余财产，注销工商登记的现行有效的法律及其 他规范之体系。 2 商业银行市场退出制度的法律属性 本文认为，与普通企业的市场退出法律制度的私法属性不同，商业银 行市场退出制度具有公私兼容性质的第三法域之性质，属于经济法的部门 法范畴。经济法的最基本的属性是国家运用法律对社会经济生活的干预， 。商业银行指我国商业银行法和银行业监督管理法规定的国有商业银行、股份制商业银行、城 市商业银行、农村商业银行等银行类金融机构。 。杨帆：金融危机处雷与市场退出法律保障，托京：中国社会科学出版社版2 0 0 3 年版，第4 4 页。 。p o l l o c k a f i r s t b o o k a f j u r i s p r u d e n c e ，护c d ( l o n d o n ，1 9 2 9 ) ，p 8 。转引自e 博学簿默著：法理学法律哲 学与法学方法邓正米译，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第2 4 9 贞。 4 其调整的是具有全局性和社会公共性的经济关系。国家通过完善市场退出 法律制度，使商业银行市场退出程序清晰明确，有法可依，以改善目前我 国市场退出实践中的不遵循规则行政随意性严重的状况国家干预商业银 行的市场退出是为了抑制金融风险，使我国市场机制更好的发挥优化资源 配置的功能，钵现市场经济条件下的市场竞争的优胜劣汰的本质。首先， 从调整对象说，商业银行市场退出法律制度的调整对象具有经济性，商业 银行市场退出调整的是市场条件下，市场主体因为经营问题被动退出市场 时所发生的法律关系，包括银行所有人的产权控制，银行的资产剩余价值 和营运价值的保存处置，清理债权债务，这些和社会法调整的社会劳动保 障和社会安全又很大区别；其次，从商业银行市场退出法律制度的价值目 标来说，虽然对商业银行市场退出进行干预的价值目标是社会公共利益， 但是国家干预的基本假设是市场失灵和国家失灵，而非在社会分化差异 基础上所形成的社会分化与失衡现象在资本化与工业化的双重作用下”。所 形成的社会问题，其最终目标不是利用法律资源对弱势群体提供保护，而 是确保金融自由、金融安全，金融秩序健康运行并进而促进国民经济的健 康、安全、可持续发展。商业银行市场退出视角下的公共利益的是社会整 体的公平，因为商业银行市场退出牵涉的利益相关方不仅包括债权人、公 众存款人、其他商业银行等直接关系方，更有监管机构、以及整个商业银 行体系等其它利益相关方，不能单纯为了保护相对弱势的社会公众存款人 的利益，使其他利益相关方及整个银行体系的安全受到威胁。另外商业银 行市场退出的法益目标与民商事法律的法益目标也存在很大不同，虽然民 法的社会本位性近来受到关注，但民法更多关注交易自由，而市场退出制 度关注的是如何使得商业银行更加安全的退出。再次，从市场退出法律规 制手段来说，商业银行市场退出割度设计必须遵循市场规律，特别是竞争 规律，同时又要防止政府失灵，因此采用行政手段、经济手段、法律手段 综合调整追求社会的积极公平。其中行政手段对应撤销程序、经济手段对 应并购程序、法律手段对应破产程序那些经营管理不善，流动性问题严 重、负债严重的银行如果救助不成功，就应该采用综合手段，为防范和化 解金融风险，防止问题商业银行所带来的系统性风险，解决商业银行市场 。李吕麒：经济法一国家干预经济的基本法律形式，成都：四川人民出版社1 9 9 9 年3 版，第2 0 7 2 0 8 页。 o 李昌麒等：“经济法与社会法关系考辨兼与董保华先生商榷”，现代法学2 0 0 3 年第5 期，第7 页。 5 退出的负外部性。，进而尽可能使市场退出的成本最少化。而民商法调整手 段通常单一，更多的是法律方法，以不干预市场主体内部事务为原则的间 接调整方式来维系市场交易的有序进行，在对待市场失灵问题上，也是间 接调整，追求消极公平。而社会法虽然也采用综合的手段，但是社会法强 调是利益分配的公平，是事后调整，事后调整是国家通过社会的再分配机 制，保护弱者利益，维系社会公平调整手段，与经济法的主动调整相区别。 所以本文认为与普通企业破产法不同的，他不是商法的部门法，同时与以 社会保障法律也是由有区别的，不是社会法。的部门法，商业银行市场退出 法律制度的属性是经济法范畴，金融法的重要组成部分 ( 二) 商业银行市场退出法律制度的类型化评析 商业银行的市场退出制度依据不同的标准有不同的类型划分。依据市 场主体的主观意愿划分为主动型市场退出和被动型市场退出的。前者是指 有关金融机构根据机构章程规定和市场变化，主动地采取并购或者解散措 施，注销登记而退出市场的法律制度，其特征是商业银行主动地向有关金 融监管当局或者法院提出退市申请；后者是指由于银行的严重违规、经营 管理不善或者其他原因，造成银行资不抵债，不能支付到期债务，从而有 可能引发信用危机，损害存款人利益，破坏银行体系的稳健性等，有关金 融监管当局或司法机关依法对有问题银行作出予以并购、撤销、破产的决 定，取消其经营银行业务的资格，并由此而退出市场。依照其市场退出原 因又可以分为基于内生性风险的市场退出制度和基于外源性风险的市场退 出制度。前者是由于商业银行自身的经营管理以及信贷、信用、内部风险 控制机制等问题而造成支付困难、资不抵债，以至于退出市场；后者是指 由于商业银行自身以外的风险，比如政策风险、市场风险、社会风险等原 因而退出市场。基于外源性风险的市场退出牵涉领域广泛，涉及政治环境， 宏观经济政策，因而实践中一般不采取法律手段解决。内生性原因是银行 被动型市场退出的主要因素，研究关注的重点因此本文的研究对象进一 步限定为商业银行市场基于内生性风险而被动退出市场的法律制度 在具体的市场退出方式上，我国现行法律没有关于商业银行市场退出 。商业银行的负外部性主要是指当问题银行出现挤兑现象并传染给其他银行，使其他银行受到损失。并 且这种损失是不能由其他健康银行向该危机银行追回。也即问题银行不会为其他银行的损失买单。 o 文章认为经济法与社会法是两个不同的相互独立的部门法，德国所谓的社会法即社会安伞法，以社会 连带为基本理论构建出发点，以保障生存权为核心，包括社会保障法和劳动法。德国社会法发达，1 9 5 3 年已有社会法院法并设屯了社会法院1 9 7 5 开始编纂杜会法法典。 o 杨家才：银行监管通论( t ) ，武汉：华中科技大学出版社2 0 0 6 年版，第4 6 8 - 4 7 0 页。 6 统一完整的规定，只是在蚣司法、企业破产法。( 2 0 0 7 年6 月1 日生 效) 、商业银行法、像行业监督管理法、金融机构撤销条例等法律 法规有零散不系统的规定。根据我国的现行法律和实践，本文认为，我国 商业银行市场退出的方式包括以下三种： 1 商业银行的撤销。 撤销是指监管机构运用行政手段宣布对严重违规，或者因经营困难而 救助失败的银行采取强制措施吊销经营许可证，处置银行资产，清理债权 债务，最终使其退出市场消灭主体的行为。撤销是商业银行市场退出的行 政程序，商业银行的撤销也可以称为商业银行的行政关闭程序，行政关闭 和撤销是同一含义。我国公司法将“撤销”和“关闭”以及“吊销营 业执照”三者并列看成公司解散的原因，而商业银行法、像行业监督 管理法统使用的是“撤销”。实质上，撤销，关闭、吊销营业执照都是 法人退出市场的行政程序，都是指法人因为严重违规经营，被强制退出市 场删机构撤销条例第二条也规定“本条例所称撤销，是指中国人民 银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施， 终止其经营活动，并予以解散。”( ( 银行业监督管理法第3 9 条规定银行 业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不与撤销将严重危害金融 秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权撤销。”撤销具体 的情形在( ( 银行业监督管理法第4 4 条规定有：未经批准设立分支机构的， 未经批准变更、终止的，违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的， 违反规定提高或者降脯款利率、贷款利率的；第4 5 条规定有：未经任职 资格审查任命董事、高级管理人员的、拒绝或者阻碍非现场监管或者现场 检查的，提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的，未 按照规定进行信息披露的，严重违反审慎经营规则的，拒绝执行第3 7 条规 定的银行业监督机构所采取的早期介入措施的撤销的特点在于“它是一 种政府干预并承担损失的方式”。政府指定一家健康金融机构，为之提 供各种优惠条件，托管该问题银行，进而转嫁风险，在该问题银行的资产 处置完毕，完成清算后终止该机构；虽然政府干预可以采取一些有效措施 。如无特别说明本文所指我国新的企业破产法就是2 0 0 7 年6 月1 日生效的企业破产法 o 行政法中的撤销往往是因为行政行为违法或者行政相对人行为违法，吊销主要针对行政许可，吊销的 后果是行政行为的撤销。本文所讲银行的撤销包括经营许可证的撤销，这是银监会的职权，而对银行的 法人资格的撤销则是我国_ t 商行政管理部门的权责，但是在商业银行领域，许町证的撤销通常导致法人 资格的撤销进而退出市场，为r 研究的需要本文不作细分。 。杨帆：金融危机处置与市场退出法律保障，北京：中国社会科学出版社2 0 0 3 年版。第5 7 页。 7 迅速处理问题，防止银行危机的传导，但是处置成本高昂，本来是市场主 体自己应承担的风险却转嫁给了国家并最终由公众承担以海南发展银行 撤销案为例，1 9 9 8 年；海南发展银行因为兼并2 8 家发生大面积支付危机的 城市信用社、托管5 家被关闭的信用社而导致自身经营状况恶化，出现存 户挤兑现象。不得不在1 9 9 8 年6 月2 1 日，撤销海南发展银行，由中国工 商银行对其进行托管。中国人民银行为解决海南发展银行的债务问题先后 投入了1 0 0 亿元的资金，以用于债务清偿和支付境内外居民的1 0 万元以下 的储蓄存款本金和利息，并且如果要完全解债务问题，需要更多的资金， 而这些目前只能由政府负责解决。现在关于这1 0 0 亿元的资金如何偿还没 有定论，如果这些无法收回，则变成了国家的损失，由社会公众承担风险。 2 商业银行的并购 这里的并购是指由健康”银行购买问题银行股权、或者部分资产， 负责其债务，从而使得问题银行成为健康”银行的一个分支机构或组成 部分，进而丧失主体资格却保留其经营价值的一种方式，是利用非政府管 理技术资金促使商业银行退出市场的一种市场导向方式。并购制度在我国 有笼统的规定，商业银行法第2 5 条原则性规定了商业银行的分立、合 并，适用淞司法的规定，商业银行的分立、合并，应当经国务院银行 业监督管理机构审查批准。( ( 银行业监督管理法有第1 6 、1 7 、3 7 条也有 类似规定。在本文所指的并购的具体法律依据是银行业监督管理法第 3 8 条的规定银行金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人 和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业 金融服务机构实行接管或者促成柳构重组，接管和机构重组依照有关法律 和国务院的规定执行。”重组包括机构重组和业务重组，业务重组一般不产 生退市的法律后果，而机构重组会产生退出市场的法律后果，并购是重组 的一种表现形式。并购与我国商业银行法第6 9 条规定的因分立合并而 解散是不同的，分立合并是一种主动型市场退出，通常情况下是基于银行 自身发展战略需要并购是西方国家处理问题银行市场退出最常用的一种 方式，如美国的联邦存款保险公司对经营失败银行的处置基本都是采用购 买和承接( p i l r c h a s ea n da s s u m p t i o nt r a n s a c t i o n s ，p & a ) 的方式。事 实上商业银行虽然经营管理不善不得不退出市场，但资产仍然具有经营价 值，该银行的信用仍具有一定的利用价值，为有效利用资源、减少市场退 出成本，维护公众存款的安全，通过其他银行或者其他金融机构承担该银 行债务，收购该银行或者银行的部分资产是非常必要的。以中国光大银行 并购中国投资银千亍。为例，光大银行收购中国投资银行后获得了净资产、免 费网络资源、银行网点，有利于扩大规模，提高防范化解金融风险的能力。 又如1 9 9 6 年广东发展银行并购中银信托投资公司并将它改组成广东发展银 行北京分行总的说来，商业银行通过并购方式退出市场符合商业银行市 场退出成本最低原则，有利于稳定金融秩序，保护存款人特别是中小额个 人存款者的利益，是一种理想的方式。但是在我国并购中，仍然存在行政 干预过多的现象，政府决定收购的价格、资产处置的方式、债权债务的清 理，这违背了并购要坚持市场化导向的原则 3 商业银行的破产 商业银行的破产即狭义上商业银行市场退出，这是商业银行市场退出 的司法程序。企业破产依照新的企业破产法的规定可以理解为：企业 法人因不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或者明显丧失清 偿能力，由法院依照破产法的规定强制取得债务人的财产并按照一定的顺 序和比例分配给债权人的一种司法程序。我国( ( 商业银行法第7 1 条规定 “商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人 民法院依法宣告其破产。”防范和处置金融机构支付风险暂行办法第 2 7 条规定“对于支付风险严重、资不抵债的金融机构，若股东放弃救助， 或被中国人民银行行政关闭后，发现其财产不足清偿债务，且债权人不同 意调解的，经中国人民银行同意后可以向人民法院申请破产。”即将生效的 企业破产法第1 3 4 条的规定使得在大的法律框架上，我国商业银行破 产有法可依银行的破产具有破产的一般法律特征，例如，破产是一种在 债务人不能偿债时，以债务人的全部财产对所有的债权人进行公平清偿的 程序，这种程序必须在法院的主持或者参与下。商业银行的破产制度可以 概括为商业银行在资不抵债，并且经监管机构同意的情况下，依照法定程 序在人民法院主持或者参与下，处理债务清偿事宜从而终止商业银行法人 资格，退出市场的法律制度商业银行破产相对于前面两种市场退出方式 来说是商业银行退出市场最为“不光彩”的一种方武，它意味着银行彻底 om b a 案例：中国银行兼并重组第一浪，搜狐教育频道 h t t v ：l e a r n i n e s o h u c o m 2 0 0 7 0 3 0 1 n 2 4 8 4 4 3 5 0 8 s h