（法学理论专业论文）透过越轨行为的法律动因探求现代社会法律控制的正确路径.pdf

透过越轨行为的法律动因 探求现代社会法律控制的正确路径 ( 硕士论文摘要) 专业：法学理论 研究方向：法社会学 作者姓名：樊燕辉 指导老师：汤琳俊副教授 越轨行为在任何社会形态都是社会控制的重要内容，随着人类进入现代社 会，越轨行为的控制手段也逐渐从宗教、传统、风俗、习惯、道德、法律的杂糅 使用发展为以法律控制为主。 我们应该承认，越轨行为作为一个社会现象，是人类差异性的体现。因而， 越轨行为的存在也就具有不可消灭性，我们所要消灭的，或者说力图去控制的是 那些非主体因素造成的越轨行为，这些因素包括制度因素、环境因素等人之外的 因素。本文指向的越轨行为主要是由法律制度本身造成的越轨行为。本文希望通 过对越轨行为法律动因的剖析来揭露现代社会中法律控制的问题，从而为实现法 律控制的转向寻找一条合适的进路。 需要特别指出的是，作者在文中反复提到的现代性，其实就是现代社会的基 本特征，即价值多元化、民主、自由、平等、人权等，它不同于被后现代主义学 者质疑其存在的科学性、确定性、理性，本体一维性等。用此提法，一方面是因 为作者想要避免后现代批判至上的理论特征：另一方面是因为，在作者看来，本 文提及的现代性是现代社会科技、文化、理念进步的产物，与其让后现代否定现 代，还不如正视之，将所谓的后现代纳入现代，将其作为现代性发展的一环。何 况，确实存在这样的提法，将后现代定位为现代性的一个高级阶段。因此概念的 运用给读者造成的麻烦，表示歉意。 在前言部分，作者首先针对社会控制的现实困境提出法律与越轨行为之间存 在因果关系的疑问；随后用现代性语词中常见的价值多元和主体异化为越轨行为 与法律的内在联系提供了基础；进而指出，通过研究越轨行为的法律动机来重建 法律控制的体系，是实现有效控锘4 现代社会的突破口，这也是本文的意义所在。 第一章主要论述了越轨行为的概念和特征，并利用现代性语词对越轨行为这 一概念进行解读，并指出了其中的矛盾所在。这些矛盾共同指向了越轨行为这一 概念本身在处理现代性事务及现代性社会关系中会遇到的困境对价值多元 化的回避或低估造成了法制对现代性的不适应，而这为我们从法律理论本身寻找 越轨行为的法律动因提供了视角。作者将越轨行为( 主要是指那些由法律问题引 起的) 分为主动追求型和被界定型两类，从而导出下面两章。前者的法律动因主 要集中在法律的实体规定上，后者的法律动因则主要集中在法律作为控制手段所 固有的技术性障碍上。作者区分主动追求和被界定型的标准在于行为者在行为时 是否有条件、有可能认识到其行为是“越轨”的。 在第二章，作者首先指出越轨行为的实质是一种利益追求行为，而作为重要 的控制手段，法律的实质也是对社会利益的分配，由此，法律与越轨行为的联系 在利益这一核心点上得到了实现。接着作者通过对越轨行为的几种特定分类的描 述，具体化了法律在利益调控上的失当表征，进而总结出现代社会其法律制度存 在的四组矛盾：传统与现代、法律与社会道德、法律与其他社会控制手段以及社 会共识与边缘人群的利益主张。作者认为，这几对矛盾如果无法解决，就必然会 导致越轨行为的产生。 在第三章里，作者以价值多元为背景，从三个方面阐述了被界定型的越轨行 为的法律动因。这三个方面有：( 1 ) 法律生效的前提一公布程序中默认为为受 众了解，“不知者仍定罪”的规定，使得一部分的越轨行为在行为者意识之外发 生了；( 2 ) 法律的可理解性与价值多元的矛盾，以及( 3 ) 法律的确定性困境使 得一部分的越轨行为在多元化的差异性中被创造出来。因而，就法律制度而言， 其适用必然会导致一部分越轨行为，而这类越轨行为恰恰是在行为者行为以后被 创造出来的。 如果这两类的动因是泾渭分明的，那么越轨行为的发生应该与法律的实体公 正性及法律技术的科学性呈正相关的关系，但是事实却非如此。因而，作者认为， 在这两者背后，定然还存在一个更为根本的东西，正是它加剧或消减了实体非公 正性与技术的非科学性的破坏力，这个东西就是法律的合法性。在第四章里，作 者主要从理论层面对法律的合法性问题与越轨行为控制之间的关系进行了探讨， n 这也是本文的重点。法律的合法性包括实质合法性和形式合法性。传统的法学理 论倾向于将两者分开。作者从这两条路径出发，指出在现代性语词下，形式合法 性的困境法律信仰的内在动力逐渐流失，以及实质合法性的尴尬一精英垄 断话语权。在作者看来，两者具有一种共同的危险倾向，即忽视或者弱化了现代 社会的价值多元化趋势，割裂了法律的受众者与立法者两种角色之间的联系，使 得法律渐渐失去了受众的“内在观念”，守法传统失去其内在动力，越轨行为也 就难以避免。 在第五章里，作者从关于解决合法性问题的理论探索出发，寻求满足现代性 需要的合法性模式。作者认为，法律制度作为社会控制的关键一环，必须回应社 会现实。因而，完备的法律控制体系必须回应当今社会现代性的特征价值多 元，以人为本。富勒关于法的合法性的条件，以及麦考密克和魏因贝格尔的制度 事实均为我们提供了新的视角。雨作为一个社会法学的集大成者，哈贝马斯的交 往理论为我们提供了一条更为具体的路径。构建一个公共领域，这一领域实现公 民社会与国家社会的结合，并通过有效的沟通来消弭立法者与受众者之间的距 离，使得法律建立在价值共识之上。而如何构建这种价值共识，就是我们现在亟 待解决的问题。作者对此展开了论证，并结合中国当代的实际情况，认为最重要 的就是从民主程序出发。通过民主参与、有效参与、平等参与来构建一个具有广 泛“内在观点”的基础的法律体系，以此来实现控制越轨行为的目的。 最后一部分是尾论，是本文观点的总结。作者通过表明其所持的法社会学的 立场呼吁法制建设应该适应社会需求，回应社会现实。回到本文就是，立法要从 越轨行为中找到其失范的原因，正视现代性这一事实，实现合法性路径的转向。 关键词：越轨行为价值多元法律的合法性法律的精英化 价值共识 1 1 1 q u e s tf o rt h el e g a lm e t h o do f s o c i a lc o n t r o lb y s t u d y i n g t h e l e g a l r e a s o n so fd e v i a n c e ( a b s t r a c t ) m a j o r r e s e a r c hf i e l d ： a u t h o r t u t o c j u r i s p r u d e n c e s o c i o l o g i c a ll a w f a ny a n h u i t a n g “n j u n d e v i a n c ei sa ni m p o r t a n tc o n t e n to fs o c i a lc o n 灯o li na n ys o c i a l - f o r m t h e m e t h o do fc o n t r o l l i n gt h ed e v i a n c eh a sb e c o m es e r v i n gt h el a wa sm a i n s t a yw i t ht h e m a n l 6 n de n t e r i n gm o d e ms o c i e t y , c o m p a r e dw i t ht h ee a r l i e rf o r m , w h i c hi sam i x t u r e o f r e l i g i o n ，c u s t o m s , m o r a l i t y , d i s c i p l i n e , l a wa n d s oo n b u tw es h o u l dc o m m i tt h a td e v i a n c ei sa ni n e v i t a b l ep h e n o m e n ao fm a n k i n d ， r e f l e c t i n gt h ed i v e r s i t yo fm a n k i n db e i n 昏t h e r e f o r et h ea t t e m p to ne l i m i n a t i n g d e v i a n c ei sd o o m e dt of a i l u r e w h a tw ec a ne l i m i n a t e , o rt r yt oc o n t r o li st h ed e v i a n c e c a u s e db yt h o s ef a c t o r sb e y o n dt h es u b j e c tf a c t o r t h o s ef a c t o mi n c l u d es y s t e m , e n v i r o n m e n ta n ds o0 1 1 i nt h i sp a p e r ，t h ed c v i a n c or e f e r r e di st h a tc a u s e db yt h el e g a l f a c t o r s t h ea u t h o rh o p et od i s p l a yt h ep r o b l e m se x i t i n gi nm o d e ms o c i a lc o n t r o lb y s t u d y i n gt h el e g a lf a c t o r so f d e v i a n c e , t h e r e b yf i n d i n go u tap r o p e rw a y i nw h i c ht h e a i m , t h ev a l i ds o c i a l - c o n t r o lu n d e rl a ws y s t e m , c a nb ea c c o m p l i s h e d i nt h ep r e f a c e , t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h ed o u b tt h a tt h e r em a yb es o m e r e l a t i o n s h i p b e 晰e 钮t h ed e v i a n c ea n dl e g a ls y s t e mb yd i s p l a yt h ep r e d i c a m e n t e x i t i n gi nt h es o c i a l c o n t r o lf i r s t l y , t h a nb a s et h i s i n h e r e n tr e l a t i o n s h i po i lt w o c o m l l l o nw o r d si nm o d e mw o r d s ，t h ep o l y b 勰i cv a l u ea n dt h ed i s s i m i l a t i o no f s u b j e c t ； t h e r e b yp o i n t i n go u ti ti sab r e a kt oa c c o m p l i s h i n gt h ev a l i dc o n t r o lo v e rt h em o d e r n s o c i e t yt h a tr e c o n s t r u c t i n gt h el e g a ls y s t e mb ys t u d y i n gt h el e g a lr c a s o u so f d e v i a n c o i ti st h ek e yp o i n to f t h i sp a p e rt o o i v c h e e ro n ee x p o u n d st h ed e v i a n c e t h ea u t h o rc a r r yo u tt h ei n t r o s p e c t i o no n t h ed e f i n i t i o na n df e a t u r e so f d e v i a n c eu s i n gt h em o d e r n i s t i cw o r d s , a n dp o i n to u tt h e c o n t r a d i c t i o n se x i t i n g , w h i c hd i r e c tt ot h ep r e d i c a m e n te n c o u r i t e f l e dw h i l ew cb s ct h e d e f i n i t i o no fd e v i a n c ed e a l i n gw i t ht h em o d e r n i s t i cm a t t e r sa n dr e l a t i o n s h i p s ，t h a ti s t h es h o r to fa d a p t a b i l i t yt om o d e r n i t ye n c o u a t e r e do na c c o r d i n gt os h u n n i n go r o m i t t i n gt h ep o l y b a s i cv a l u et h a te x i t si nm o d e ms o c i e t yi n d e e d a n dt h i ss u p p l y u sa n e wv i s u a la n g l et os e a r c hf o rt h el e g a la c t i v i t yo fd e v i a n c ei nt h el e g a lt h e o r yi t s e l f i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rs o r t st h ed e v i a n c ec o n f e r r e da st w oc a t e g o r i e s0 1 1t h e s t a n d a r dt h a tw h e t h e ri ti sp o s s i b l et ot h eb e h a v i o rt or e a l i z eh i sb e h a v i o ri sr e g u l a t e d a sd e v i a n c e ，o n ei sa e t i v e l y - 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r e l a t e d 谢t l it h er e a s o n a b i l i t ya n dt e c h n i c a l i t i e so f l a w s s o t h ea u t h o rt h i n k s t h e r ei sa ne s s e n t i a lf a c t o r sb e h i n dt h et w of a c t o r s i ti st h ef a c t o r st h a ti n t e n s i f yo r v d e d u c tt h ed e v a s t a t i o no f t h 龉, et w of a c t o r s t h a ti st h ev a l i d i t yo f l a w i nc h a p t e rf o u r , t h ea u t h o rw i l le x p o u n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e v i a n c ea n dv a l i d i t y t h ev a l i d i t y o fl a wh a st w os i d e , p r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i a l 1 1 坞t r a d i t i o n a lt h e o r i e sh a v et h e l r e n dt os e p a r a t et h e m 1w i l ls t a r t t h e s et w od i r e e t i o mt of i n do u tt h er e s s o l l l st h a t w h yt h et w os e p a r a t e ds i d e sl e a dt od c v i 锄3 t ? , ei nm o d e ms o c i e t y i na u t h o r sv i e w , t h e t w ot h e o r i e s , s e p a r a t i n gt h ep r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i a l ，h a v eac o m m o nr i s kt h a t , i i l w i a gag a pb e t w e e nl e g i s l a t o r a n dr e c e i v e r a c c o r d i n g t ot h e i ro m i t t i n go r u n d e r v a l u i n gt h ei m p o r t a n c eo fp o l y b a s i ev i e w t h e r e b yt h ei n t e r n a lv i e wo nl a w c a n tb eg a i n e d 舔t h eg r o u n df r o mw h i c ht h ec o n s e n s u s o r i g i n a t e sd i s a p p e a r e d w h e n t h ei n t e m a lm o t i v eo fl a w - a b i d i n gc u s t o mi s1 0 s t , d e v i a n c ew i l lb e c o m ei n e v i t a b l e p h e n o m e n a c h a p t e rf i v ee x p o u n d st h ep r o p e rm o d e lo fl e g a lv a l i d i t yn e e d e db yt h em o d e m s o c i e t y t h ea u t h o rt h i n k st h a ta 8ak e yc h a i ni ns o c i a lc o n t r 0 1 t h el e g a ls y s t e ms h o u l d a n s w e rt h es o c i a lr e a l i t y t h e r e f o r e , 锄a d e q u a t el e g a ls y s t e ms h o u l dr e s p e c ta n d r e f l e xt h ep o l y b a s i et r u t h a , l dt l a ee o m m t m i e a t et h e o r y g i v e su s1 1v i s u a la n g l e ，t h a ti s e l i m i n a t i n gt h ed i s t a n c eb e t w e e nt h et w or o l e st h r o u g hs t r e n g t h e n i n gt h ee x t e n to f c o m m u n i c a t i o ns ot h a tt h el a wc a nb en l a d eu p0 1 3t h ec o l l s c n s u so fs o c i e t y h o wt o g a i nt h ec o n s e n s u si sap r o b l e mb e a t i n gt h eb r u n to fs o c i a lc o n t r 0 1 c o m b i n e d 丽t l i t h ec h i n e s er e a l i t y , w et l l i i 墩t h em o s ti m p o r t a n ts t e pi st oa c c o m p l i s ht h ed e m o c r a t i c l e g i s l a t i o n w es h o u l db es t r u g g l e dt oe o n s l a - u e tal e g a ls y s t e mo nt h eb a s i co f i n t e r n a l v i e wt h r o u g h t e m o e r a t i e ，v a l i da n de q u a lp a r t i c i p a t i o no fe i t i z e m8 0t h a tw ec a l l c o n t r o ld e v i a n c ev a l i d l y t h el a s tp a r ti sc o n c l u s i v ep a r to ft h et h e m e t h ea u t h o rc a l l sf o rl e g i s l a t i o n s h o u l di u l s w c r a n dr e f l e c tt h er e a l i t yo f p o l y l , a s i ev a l u ev i e w s k e y w o r d s ：i ) e v i a n e e p o l y b a s i ev a l u el e g a lv a l i d i t y t h ee l i t i s mo fl a wt h ec o l l s e n $ 1 1 1 so nv a l n e 论文独立创作声明 的学位沦文赳槲砧u t l 和固曜凶己吓掀t 丁j 枷斗踊玢侉 足我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作出了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期j 丝乒 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和节约并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、索引或其他副职手段保存论文，学校同时有权将 本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后 遵守此规定。 作者签名：导师签名：日期： ，钞? 卜 够一 夔一 透过越轨行为的法律动因 探求现代社会法律控制的正确路径 前言 翻开法律的发展历史，我们看到了这样的图景法律从义务本位逐渐向权 利本位发展，这是一部艰辛的权利斗争史。然而，不论其内容有了多么大的扩展， 形式有了多么大的变化，法律作为社会控制的手段这一定位从来没有被淡化，法 律的功能总是以社会控制为基本内容，尤其在现代社会中，法律已经成为最重要 的社会控制手段，法律存在的目的就是维持社会的稳定并为其发展创造条件。这 种思维模式在法治理念下得到了一步步的强化。为此我们在不断地加强立法和执 法，力求把人们的行为纳入一个有序的状态。1 然而，事实却是，国民的社会治 安安全感自2 0 0 3 年来连续呈下降趋势。2 “尽管近年来中国的经济发展迅速， 社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到社会仍然混乱，甚至 有愈演愈烈的感觉。”3 这表现在越轨行为不仅大量存在，而且其发展趋势并没 有随着依法治国方略的提出和建设而有所消减。尤其是上世纪9 0 年代以来，社 会治安不断恶化，尤其是刑事案件不断发生，广大人们群众日益缺乏安全感。4 这 不由得使我们提出这样一系列问题这些越轨行为的发生难道是社会转型期 的必然产物? 难道是一个社会在发展过程中必经的一个阶段现象? 作为社会控 制的重要维度法律，在越轨行为产生的过程中是否仅仅表现为抑制作用? 越 轨行为的发生，其深层次的因素有哪些? 法律本身能在多大程度上对越轨行为起 到控制的作用? 我们是否在法治话语的影响下形成了对法律自身特性的简单化 思考呢? 5 存在主义学者在对现实进行批判时就提出了客体将主体异化的问题。现代社 会已经突破了熟人社会的特征，民主、自由理念的宣扬使文化多元和价值多元的 现实被进一步认识，然而，社会控制从广义上说只是人们接受社会价值、原则或 秦旺，论越轨行为产生的法律动因及其控制，h t t p ：w w w t e 锄c n d a t a d e t a i l p h p ? i d = 5 9 5 5 参见法的阶级性的理论危机，载子法学2 0 0 5 年第2 期，第1 9 页 苏力，舸读秩序，山东教育m 版杜1 9 9 4 年舨，第1 5 0 页。 秦旺，论越轨行为产生的法律动因发其控制，h t t p ：w w w t e c n c n d a t a d e t a i l p h p ? i d t 5 9 5 5 同上 规范的全部过程，包括使人们社会化的所有措施，6 也即是实现社会在普遍价值 上的统合。制度化、程式化的社会，越来越将人的自由束缚在一个无形的框架内， 多数压制着少数，社会上的各种声音由法治的宏大叙事掩盖，使我们在对法律的 认识上陷入了一种单向度的模式。在这种思维方式下，法律的价值被简单化了。 越轨行为的不断出现和演变正是对这种单向度的认识的挑战，它使我们不得不去 重新认识，“从某种程度上来看也是对法治社会的一种颠覆，因为法治社会需要 一种社会的团结和整合。因而，我们应该对法律保持一定的批判态度，这样才能 更好地推进法治社会的建立。”7 人类行为都带有目的性，可以说，人类行为都 是以一定利益的追求为动力，以一定利益的实现为目的的。越轨行为，同样具有 人类行为的这一特质。因而，法律对社会的控制是通过对利益的调整来实现的( 包 括对利益状态的恢复) 。越轨行为的存在表明法律在社会利益分配方面的失误。 正如图尔干在阐释自杀行为时所说的，“现代社会管制的不足或过分，无法使个 人融入社会的统合中，是造成自杀的原因。”o 另一方面，人们的守法与否取决于个人对法律的态度和信仰。马克思韦伯 认为，人们的守法行为的动机主要分为四种，习惯、对立法者权威的信仰、对行 为后果的恐惧以及对法律内容的认同。社会秩序要达到最稳定的状态，最重要的 基础是价值共识，也即社会控制的手段要实现社会化，得到公民内心的体认，实 现积极守法。守法动机的前两种类型中，法律本身在行为控制中并没有起到作用； 第三种类型针对的是人性中趋利避害的倾向，是一种消极的守法行为；只有最后 一种类型属于积极守法，法律的价值在公民内心得到了承认。因而，越轨行为的 大量存在，使我们不得不面对这样一个问题，我们的法律其社会化的程度到底有 多高? 这种“低社会化”的现象是由什么因素造成的? 本文认为，借鉴社会学的理论，从越轨行为与法律控制的互动关系出发来分 析社会控制的合理模式将是一个很好的切入点。这种互动关系的存在要求我们看 到法律对越轨行为控制的同时，事实上也在造就越轨行为。9 “遏制犯罪离不开 。付子堂主编，法理学进阶，法律出版社2 0 0 5 年8 月第1 敝，第2 5 7 页。 秦旺，论越轨行为产生的法律动因及其控制，h t t p ：w w w t c c n c n d a t a d e l a i l p h p ，i d = j 9 5 5 。洪廉德，涂尔十论社会与法律的同时进化，载于高鸿钧马剑良编，社会理论之法：解读与评析) ，清 华大学出版杜2 0 0 6 年3 月第一版，第9 3 页 7 在越轨行为的解释方面，持标签理论( l a b e l i n gt h e o r y ) 的学者认为，社会群体由于它制定的一旦违背 就构成越轨的规范而造就，越轨行为。贝克尔认为“在人们变成越轨者并持续作为越轨者的过程中，给人 们贴i ：越轨青的标签是一个关键因素。”“越轨既不是与生俱柬的人性，也不是后天教化的产物，而是一些 人将一些规则和制裁方式应用于“豳外人”的结果，是一种社会反应、他人定义的结果。由于某些“豳外 2 社会控制，但社会控制的运作过程并不当然地遏制犯罪，有些犯罪甚至可以由社 会控制的运作得到解释”，”通过这种思维向度的转变，我们可以更好地把握法 律的性质，推进法治建设。本文将集中论述越轨行为的法律动因，并就解决法律 在社会控制中的遭遇的矛盾进行探讨。 第一章越轨行为概论 用现代性语词解读越轨行为 越轨行为( d e v i a n c e ) ，指违反重要的社会规范的行为，亦称离轨行为或偏离 行为。n 其构成要件有四个：主体、主观方亟、客体和客观方面。主体，即越轨 行为的执行者，他同样又属于规范的受众群；越轨行为的主观方面一般来说只要 求主体的行为是在自主状态下作出的，而不论是否具有过错；越轨行为的客体是 指行为偏离、违反的社会规范所保护的社会关系；”其客观方面主要表现为主体 作出的违反具体社会规范的行为本身。它的基本特征表现为：” 1 相对性，即一个具体行为总是在特定的时间、地点和条件下才成为越轨 行为。某一社会或群体中的越轨行为，在另一社会或群体中可能是正常或正当行 为，如在我国实行一夫一妻制，违反者可能构成犯罪，而在一些伊斯兰国家，一 夫多妻是被法律承认的。越轨行为的相对性从一个侧面揭示了现代社会的一个基 本特征价值多元，我们面对的是一个除魅的世界，理性与自由价值的张扬， 使传统法学理论主张的价值一律失去7 依存的基础，由此带来对以一律的法律来 调控社会事实的合法性和可能性的怀疑。而主体行为守法与否在很大程度上依赖 人”被成功的贴上了标签，于是他们便成为了越轨行为。”( 陈或，标签理论一种社会工作理论的介 绍kh t t p ：w w w s o c i o l o g y b a r c o r e i n d e x a s p ? x a c t i o n - - - x r e a d n e w s & n e w s l d = 3 8 7 0 ) 因而，从这种蠹义上来讲， 是先有了。轨”才有了“越轨”返行为。 w 白建军，控制社会控制一种犯罪学范式的研究 ，中外法学 2 0 0 0 年第2 期 i i h t t p ：w w w d s x l n g c o m w i k i i t e m l 4 7 8 4 2 h t m u 美国学者道格拉斯鄹瓦克斯勒在 越轨社会学概论一书中，创造了一个呈嗣斗状的概念组，从上到下 分为_ 卜个阶层： 、某种事物不对劲、陌生、奇特的感觉：2 、厌恶、反感的感觉；3 某种事物违反准则 或价值观念的感觉；4 、某种事物违反道德准则或道德价值的感觉；5 、某种事物违反准则或价值观念的判 断：6 、某种事物违反道德准则或道德价值的判断；7 、某种事物违反正统道德轻罪法的判断；8 、某种事 物违反正统道德蕈锃法的判断：9 、某种事物违反人类本性的判断；1 0 ，某种事物绝对邪恶的判断。在书 中，作者将第五层次作为界定越轨的范嗣因为之前的层次过于宽泛，使得研究的内容过于庞杂和浩瀚， 且缺乏标志性特征，“以至根本水町能辨认出共同的社会因素或分离 r 基本的社会变量，而这些恰足科学研 究所要使用的”；而之后的层次又过于严格，使得研究的内容受到桎梏以过于狭窄。( 转引自犯罪学基本 范畴研究解读越轨行为与犯罪 ，h t t p ：w w w m a n a g e c n o r g a r t i c l e x i n g f a 8 1 2 2 2 h t m l ) ”关于越轨行为的基本特征参见h t t p ：w w w d s x i n g c o m w i k i i t e m l 4 7 8 4 2 h t m 。下面，作者将在现代性视阑 下解读越轨行为的摹奉特征，以此来寻求越轨行为与现代法治之闻的内在联系 3 于主观对该社会规范所持有的态度。 2 越轨行为违反的是重要的社会规范( 在现代社会，这种重要性主要是由 社会制度本身决定的) 。在日常生活中，个别人或少数人所具有的特殊爱好、行 为特点，只要不与社会规范发生冲突就不属于越轨行为。社会控制的着眼点应该 放在维护秩序体系的稳定，作为对人的主体性的关照，应该为公众保留必要的自 主空间，换句话说，社会由国家与市民社会两部分构成，它们具有独立的运行模 式。然而，随着现代理性的不断膨胀，现代性出现了对生活领域的殖民化倾向， 自主空间的运行模式被挤了出去，因而，可以认为某些越轨行为正是由于交叉的 两套系统规范之间的冲突引起的。 3 越轨行为是多数人不赞成的行为。任何社会或群体的大多数成员在其一 生中都会或多或少地发生某种越轨行为。但是，只要人们不一再重复此种行为， 就不会被视为越轨行为者。轨者，常态也。因而，越轨即意味着某种程度的异类。 个人对社会秩序之维持所承担的遵守义务源自于人的社会性，即人是作为主体存 在的，他对社会保有独立性和参与性。然而。“现代性强制”却使人渐渐失去了 主体性，成为被制度奴化的客体。从某种程度上讲，多数人意见可能仅仅是规范 本身，因而，所谓的越轨也就只是对一个制度工具的反叛，而非一个得到社会 主体公认的秩序。在福轲看来，在一定意义上，疯癫是一种社会构建的概念。 4 越轨行为不完全等同于社会问题。只有当某种越轨行为频繁地发生且对 社会造成危害，使相当数量的人受到威胁时，才会转化为社会问题。”规范是对 一定利益状态的确认，因而具有一定的稳定性；而作为人类行为动机的利益需求 在复杂的社会关系中常常处于变动状态，从这个意义上讲，越轨行为是无法彻底 消除的，它是社会存在的常态。因而，试图通过加强调控力度来维持社会利益关 系的稳定注定会失败。本文所要傲的只是尽可能地排除那些由非主体因素导致的 越轨行为，也即从控制机制本身着手来控制越轨的发生。 5 行为越轨的程度以及此种行为受到惩罚的程度取决于该种行为所触犯的 规范的重要性，即取决于该规范在维系社会与群体上所处的地位，行为的性质是 佴高中，后现代法学思潮，法律出敝社2 0 0 5 年l o 月第1 敝，第1 9 2 页 ”越轨行为的作用具有双面性，一方血越轨行为的存在拂战，秩序的权威，破坏了秩序的稳定；另一方面， 由于秩序本身具有的保守性，使既存秩序对社会变化的刚麻总是迟钝f 于处于社会关系之中的个人的现实 需要。因而，从这个意义上来讲，越轨行为的存在小仅是个人追求实体正义的行为。同时也为社会秩序的 进化作了准备，传递了一个信号。此叩越轨行为对社会发展的积极作用。当然，这里簧摒弃那些纯粹出于 私利目的的越轨行为 4 由行为本身决定的，具有客观性和确定性。法律的现代性困境之就是由后现代 法学家们揭示的不确定性，在他们看来，法律应该从那些影响到行为评价的因素 中寻找，包括评价者的主观因素，而相对价值的介入否定了法律的确定性。事实 上，法律的这种不确定向度确实是存在的，任何涉及判断的领域，都无法摆脱主 观的影子，尤其是对那些属于模糊地带的行为的评价。因而，从某种意义上说， 越轨并不一定与行为同时发生，它可能是一个“制造”出来的概念。 通过运用现代性语词对越轨行为进行批判性解读，使越轨行为与现代法治之 间的内在张力跃然纸上，可以说，现代社会是作者讨论越轨行为与法律之间制动 关系的背景，是现代性激化了行为与法律的内在矛盾。从中我们可以得到两点认 识：其一，越轨行为豹存在本身有其不可消灭性；其二，在现代社会，要实现对 越轨行为的有效控制，法律必须回应现代性特征。本文的意义就是通过明晰这一 内在联系来探求在现代社会中实现有效控制越轨行为的路径。 要通过法律制度控制越轨行为，首先要明确越轨行为的范畴。法律控制作为 社会制度的一个要素必然服务于整个社会事业，也就是说法律维护的社会秩序应 该是从宏观上来把握的。因而，越轨行为的范围依赖于对“重要的社会规范” 的界定上。在社会学家那里，社会规范是一个范围很不明确的概念，囊括了“国 家法”和“民间法”；而有些学者认为，“从法学角度来界定越轨行为时，其标 准只能是由立法者所制定的法律，即国家法。”拍美国法学家弗里德曼认为， 法律制度作为一个动态的控制体系，法律过程应囊括三个内容：社会环境对法系 统的“输入”系统对输入物的“