（经济法学专业论文）我国私募基金的法律监管研究.pdf

嬲 进经验相结合的方法，探讨出适于我国私募基金的法律监管建议。 通过较为系统全面的研究，笔者针对如何建立健全我国私募基金 法律监管建设性的提出应当明确私募基金法律监管的立法原则。这些 原则包括：订立统一完善的监管体系原则，法律政策监管为主、行业 自律为辅原则，借鉴经验、注重实际原则，坚持私募基金资产独立原 则，私募基金各参与主体平等原则和私募基金行为合理化、效率化原 则。在明确了监管立法原则之后，笔者综合运用经济学和法学的相关 原理，在借鉴了各个国家和地区的先进经验的基础上，通过一些案例 的引入探讨出较为全面科学的构建我国私募基金法律监管的建议。具 体而言，笔者认为应当明确私募基金各方主体及其权责，规定监管私 募基金投资者的明确标准，明确发起人、管理人、托管人的权利与责 任，明确私募基金监管主体及其职责。在信息披露制度上，应当采取 适度严格的信息披露制度，并且做出具体规定。在税收征管方面，应 当尽量运用立法和监管的手段避免“双重征税 。介于我国私募基金种 类繁多的特点，应当对其实施分类监管。 关键字私募基金，监管原则，法律监管，信息披露，主体资格界定 a bs t r a c t d i f f e r e n tf r o mm u t u a lf u n d s ，ap r i v a t ep l a c e m e n tf u n di saf u n d e d r e s e r v ed r a w i n gc a p i t a l sf r o ml i m i t e dc e r t a i nq u a l i f i e di n s t i t u t i o n sa n d w e a l t h yi n d i v i d u a l s i na nu n o p e n e dw a y s i n c ec h i n e s ee c o n o m i c r e f o r m ，p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d s ，a sk i n do fn e w l ye m e r g i n gf i n a n c i a l p r o d u c t s ，h a v e t h r i v e di nc h i n e s ec a p i t a lm a r k e ta n dp l a y e da n i r r e p l a c e a b l ea c t i v er o l e i nt h er i s eo fc h i n e s ee c o n o m yn o w a d a y s r e c e n t l y ，c h i n ai se x p e r i e n c i n gap e r i o do fr a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n t a n dt h ew o r l di sc h a n g i n gi naf a s tw a ya sw e l l ，p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d h a v eb e e nag o o dc h o i c em o t i v a t i n gt h ef a s ta n ds o u n de c o n o m i cg r o w t h i nc h i n a a sp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d sg r o wf a s ti nr e c e n tc h i n a ，r e l a t e d r e g u l a t i o n sa r eu r g e n t l yn e e d e dt oe n s u r eas t a b l ec a p i t a lm a r k e t c h i n a h a se n t e r e dw t of o ry e a r s ，t h ei n t e g r a t i o nw i t ht h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c e a n de c o n o m yh a sb e e na ni n e x o r a b l et r e n d a sar i s i n gc o u n t r y , c h i n ai s s p e e d i n gi t s e l ft ob eae c o n o m i c a lg i a n ti nt h ew o r l d ，m o r e o v e lt h e i m p o r t a n t s t a t u so fp r i v a t e p l a c e m e n t f u n d si nt h ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m i c a le n v i r o n m e n ta n dc a p i t a lm a r k e th a sb e e ng r a d u a l l yc o g n i z e d ， p r i v a t ee q u i t i e sw i l lo c c u p y an o t i c e a b l ep l a c ei nc h i n e s ec a p i t a lm a r k e t i nt h i sv e r ym o m e n t ，i ti sn o te n o u g hi ns u p e r v i s i n gc h i n e s ep r i v a t e e q u i t i e sb ys i m p l yr e f e r r i n ga n de m p l o y i n g t h et r u s tl a w , s e c u r i t i e sa c t s ， 3 c o m p a n yl a w , p a r t n e r s h i pa c t s ，o p e r a t i o n a lg u i d et ot h ei n v e s t m e n t s e c u r i t i e sa n dt r u s tb u s i n e s so ft r u s tc o m p a n i e sa n do t h e rr e l a t e dl a w s a n dr e g u l a t i o n s t h ea u t h o rb e l i e v e si t i st h et i m ew es t i m u l a t et h e l e g a l i z a t i o np r o c e s so fc h i n e s ep r i v a t ep l a c e m e n tf u n d si nap r a g m a t i c a t t i t u d e ，u s i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n st od e f i n ea n dc l a s s i f y s u c hf u n d s ， c l a r i f yt h e i rf e a t u r e s ，a n dt h u st om a k ee f f e c t i v ea d m i n i s t r a t i v em e a s u r e s a n dt or e i n f o r c et h ea d m i n i s t r a t i o nt ot h r i v i n gp r i v a t ee q u i t yi n v e s t m e n t f u n d t h ea u t h o ra l s og i v e ss u g g e s t i o n st ot h ea d m i n i s t r a t i o no fp r i v a t e e q u i t i e s ，w h i c hh a sa l r e a d yp l a y e da ni m p o r t a n tp a r ti np r i v a t ep l a c e m e n t f u n d s ，i nh o p et h a tc h i n e s ec a p i t a l m a r k e ti st ob el e g a l i z e da n d p r o s p e r o u sd e v e l o p m e n t o fc h i n e s ee c o n o m yi st ob ee n s u r e d t h i se s s a y , t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ed e f i n i t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ， c h a r a c t e r i s t i c s ，i m p o r t a n c e ，s t a t u sq u o ，a n dp r o b l e m a n dt h r o u g ht h e c o m p a r i s o no f o u rs t a t u sq u ow i t ht h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so fw e s t e m c o u n t r i e s ，d i s c u s s e sa n dc o n c l u d e sas u g g e s t i o nt h a tm e e t s t h en e e d so f t h el e g a la n da d m i n i s t r a t i o nt oc h i n e s ep r i v a t ep l a c e m e n tf u n d s a c c o r d i n gt ot h es y s t e m a t i ca n dc o m p r e h e n s i v es t u d y , t h ea u t h o r , i n a l l u s i o nt oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h el e g a la n da d m i n i s t r a t i o no fp r i v a t e p l a c e m e n tf u n d s ，c o n s t r u c t i v e l yb r i n g sf o r w a r ds e v e r a ll e g a lp r i n c i p l e s t h a ts h a l lb ed e f i n e di nt h ep r o c e s so fs u c ha d m i n i s t r a t i o n t h e s ei n c l u d e ： t h ep r i n c i p l et h a tau n i q u ea n ds o p h i s t i c a t e da d m i n i s t r a t i v es y s t e ms h a l l b ee s t a b l i s h e d ；t h a t l e g a ls u p e r v i s i o n d o m i n a t e sw h i l ei n d u s t r y s 4 s e l f - r e s t r i c t i o na l s op l a y sar o l ei nt h ea d m i n i s t r a t i o n ；t h a tw es h a l ll e a r n f r o mo t h e r s e x p e r i e n c ea n dp r a c t i c ep r a g m a t i c a l l y ；t h a tw es h a l li n s i s t t h ec a p i t a li n d e p e n d e n c yo fp r i v a t ee q u i t i e s ；a n dt h a tt h eb e h a v i o r so f p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d ss h a l lb er a t i o n a la n de f f e c t i v e a f t e rs p e c i f y i n g s u c hp r i n c i p l e s ，t h ea u t h o rc o n s u l t e dw i t hr e l a t e dt h e o r i e si nt h es c i e n c e o fe c o n o m ya n dl a w , l e a r n e df r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c ei no t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，r a i s e ds e r i e so fe x a m p l e sa n df i n a l l yr e a c h e da c o m p r e h e n s i v ea n ds c i e n t i f i cs u g g e s t i o n o nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e a d m i n i s t r a t i o nt oc h i n e s ep r i v a t ep l a c e m e n tf u n d s s p e c i f i c a l l y , t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h es u b j e c to fe a c hp a r t yi nap r i v a t ep l a c e m e n tf u n d s a n di t sd u t ys h a l lb ed e f i n e d ，t h a tc l e a rc r i t e r i at oq u a l i f yt h ei n v e s t o r si n ap r i v a t ee q u i t i e ss h a l lb es e t ，t h a tt h er i g h t sa n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h e i n i t i a t o r s ，a d m i n i s t r a t o r s ，a n dt r u s t e e so fap r i v a t ep l a c e m e n tf u n d ss h a l l b ec l a r i f i e d ，a n dt h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o n sa n dt h e i rd u t i e ss h a l lb e d e f i n e d a sf a ra st h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r er e g u l a t i o ni sc o n c e r n e d ，a r e l a t i v e l ys t r i c tc o n t r o ls h a l lb ee m p l o y e d a n d ，i n t h er e s p e c to ft a x i n g ， d o u b l et a x a t i o ns h a l lb ea v o i d e db yu s i n gl e g i s l a t i n ga n da d m i n i s t r a t i v e m e t h o d s s i n c et h e r ea r el o a d so fp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d si nc h i n a ，i ti s b e t t e rt op r a c t i c ec l a s s i f i e da d m i n is t r a t i o n k e yw o r d s p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d s ，a d m i n i s t r a t i v ep r i n c i p l e s ，l e g a l s u p e r v i s i o n ，i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，d e f i n i t i o no fs u b j e c ts t a t u s 5 导论 目录 1 第一节选题意义与背景l 第二节文献综述3 一、专著中的研究动态3 二、博十、硕士学位论文中的研究动态4 三、其他形式研究成果中的研究动态6 第三节研究方法与主要内容6 第一章私募基金的基本问题8 第一节私募基金的基本概念8 一、私募基金的涵义8 二、私募基金的特征9 三、私募基金的性质一1 2 第二节我国私募基金的分类”1 6 一、根据组织形式划分1 6 二、根据投资方向划分一l8 三、根据资金流动性划分一1 9 第三节我国私募基金与相关概念比较1 9 一、私募基金与我国法律中的非法集资：一1 9 二、私募基金与风险投资一2 0 三、私募基金与基金“一对多”2 l 第四节私募基金监管概述2 2 一、私募基金监管的相关原理2 2 二、私募基金监管的侧重点一2 5 第二章发达国家和国内港台地区私募基金法律监管启示2 7 第一节美国私募基金法律监管启示一2 7 一、美国私募基金监管的立法概况2 7 二、美国私募基金法律监管启示一2 7 第二节英国私募基金法律监管启示”3 0 一、英国私募基金监管的立法概况3 0 二、英国私募基金法律监管启示“3 0 第三节英属开曼群岛私募基金法律监管启示3 1 一、英属开曼群岛私募基金监管立法概况3l 二、英属开曼群岛私募基金法律监管启示3 l 第四节中国香港和中国台湾私募基金法律监管启示3 2 一、中国香港私募基金法律监管启示3 2 二、中国台湾私募基金法律监管启示3 2 第三章我国私募基金法律监管意义和困境 第一节我国私募基金法律监管意义一3 4 一、立法意义”3 4 二、法律监管意义”3 4 第二节我国私募基金的发展现状一3 6 一、我国私募证券投资基金现状一3 6 二、我国私募股权投资基金现状”3 6 第三节我国私募基金法律监管凼境“3 7 一、思路存在误区、法规不符合需求3 7 二、缺乏完备的监管体系3 8 三、民间私募基金法律地位不明确3 8 四、参与土体资格、权责缺乏法律限定3 9 五、资金来源有待明确规定4 0 六、管理人、托管人缺乏监管一4 0 七、“保底承诺”亟待规制”4 l 八、税收监管亟待规定4 2 第四章我国私募基金法律监管的建议 第一节明确法律监管的立法原则：一4 3 2 一、订立统一完善的监管体系”4 3 二、法律政策监管为主、行业自律为辅4 3 三、借鉴经验、注重实际4 4 四、坚持私募基金资产独立4 4 五、私募基金各参与主体平等4 5 六、私募基金行为合理化、效率化4 6 第二节我国私募基金法律监管的具体措施4 6 一、明确各方主体及其权责4 6 二、明确信息披露具体规则一4 9 三、运片j 法律监管避免“双重征税”5 l 四、对我国私募基金实施分类监管5 2 五、给予“保底承诺”以法律依据5 2 结语 参考文献 致谢 攻读学位期间发表的学术论文目录 中央民族大学研究生学位论文作者声明 3 靳 鼹 缸 配 b 第一节选题意义与背景 导论 私募基金是相较公募基金而言，通过非公开募集方式向少数特定有资格的机 构或者富有的个人投资者募集资金而设立的投资基金。它的销售和赎回都是基金 管理人与投资者通过私下订立协议或者投资意向书的方式进行。 改革开放以来，私募基金已在我国资本市场蓬勃发展起来。它对于当今中国 经济的繁荣腾飞发挥着积极作用。由于其属性和优势，它能为投资者提供高收益、 个性化的金融服务。其发展可为中国中小企业提供良好可靠的融资渠道，缓解它 们的融资窘境。因此，它在引导过剩资金、游资以及拓宽企业投资渠道等方面都 具有明显优势。在现今中国经济飞速发展、世界经济瞬息万变的时期，私募基金 已然成为带动我国经济又好又快发展的生力军。 但是，我国金融立法的相对落后、私募基金专门立法的匮乏已经严重阻碍了 它的良好发展。目前，我国私募基金基本处于无法可依的状态，其定义与相关概 念的模糊界定导致投资者对其望而却步、失去信心；监管的缺失致使违规操作大 行其道；相关主体权益欠缺法律保障使得其权益极易受到侵害。这些问题充分说 明：应该建立健全有关私募基金的法律规范体系，使得私募基金及其相关行为沐 浴在法律的阳光下，处于有效的法律监管中。虽然，目前国内已有学者对我国私 募基金立法进行研究，但还远远不够，这些研究成果大多散见于金融学、经济学 文献中，法学学者对其立法与监管的研究还仅处于起步阶段，已有的研究主要涉 及对立法现实性与必要性的探讨上，对立法与监管的原则、困境、问题的具体解 决方法尚缺乏深层次理论研究。而这些问题又恰恰是我国现阶段和未来发展好私 募基金的必要理论支持。 随着我国经济的迅速发展，我国私募基金也开始步入规范化轨道，其行业本 身开始渐渐意识到公开化和阳光化的好处，越来越认识到应当通过不断完善资本 市场和规范化发展实现私募基金的合法化，以此支持自身良好发展。 在私募基金立法现状上，2 0 0 6 年中华人民共和国证券法和中华人民 共和国公司法的修改以及2 0 0 7 年6 月1 日实施的新中华人民共和国合伙企 业法，使得以公司制组织私募基金在我国己具备了初步的法律基础。2 0 0 9 年2 月银监会发布信托公司证券投资信托业务操作指引轰动了整个私募基金界， 该指引对于信托型私募基金的设立、发行、投资和业绩报酬等方面加强了监管规 定，尤其是规定不得以任何形式承诺保本或最低收益。但是，总体上，依然没有 实现我国私募基金的切实合法化，仍然没有较为专门的针对其法律法规体系做出 规定，现有的法律规范有的也不适合私募基金的法律规制。因此，在监管方面还 存在着诸多问题需要解决。 在学术研究方面，近年来已有学者对私募基金的相关法律问题进行研究，其 观点呈百家争鸣之状态。 在法律界定上，由于我国私募基金尚处于形成和发展时期，属新生事物，其 行为隐秘，不易被政府监管，相关资料和文献都不丰富。再加上，“私募基金 一词是由中文生造而成，对于其概念，学术界看法不一：如程信和、蒲夫生、姚 凤阁就认为私募基金仅指私募证券基金；厉以宁、陈峥嵘、姜婧等学者则认为 私募基金是指私募股权基金。同时，个别学者如韩志国、段强还认为私募基金的 概念可以搁置而引入“向特定对象募集的基会”这个特定概念，以便于研究。 在法律法规制定方面，由于立法的缺失，使得我国私募基金的合法化与法律 监管成为学术界关注的重点。几乎所有学者都认为合法化必须是一个内生过程， 同时这个过程需要政府重点参与。另外，吴晓玲，巴署松等学者均提出对私募基 金的研究和实践应着重私募股权基金的制度创新和完善。 在我国私募基金法律监管方面，学者们只是提出了框架式建议。在法律监管 体系建设的细节上探讨的不够深入。对其子概念的研究尚存不足。我国私募基金 的分类及投资人、管理人、托管人的权利义务责任的规制，尚存在很大的研究空 间。可见，我国私募基会各项法律监管制度的研究正处在初级阶段，应抓住这个 绝好领域进行研究。 。 综上所述，笔者认为在我国私募基金迅速发展的今天，急需相关的法律措施 对其规范和监管，以确保我国资本市场的稳定。我国加入w t o 已有数年，当今的 国际金融经济一体化已成必然趋势，中国正在崛起，正快速向经济大国迈进，私 2 募基金在国际经济环境和国际资本市场中的地位同益凸显，私募基金在不久后将 充斥我国资本市场，此时此刻，仅仅依靠信托法、证券法、公司法、合 伙企业法以及信托公司证券投资信托业务操作指引等相关法律法规对我国 私募基金参考适用显然是远远不够的。由此，笔者选定我国私募基金的法律监 管研究为硕士学位论文题目，旨在为我国私募基金的法律监管的理论研究贡献 微薄之力。笔者认为现阶段应以务实的态度推进我国私募基金合法化，运用法律 手段界定概念并科学分类、明确属性、制定切实的特色监管措施，以此促进我国 资本市场的合法化，促进我国经济的繁荣发展。 根据上述选题意义和背景阐述，本文将通过对我国私募基金概念、分类、性 质、重要意义、发展现状、存在问题的分析，运用将我国实际情况与发达国家和 地区的先进经验相结合的方法，探讨出适于我国私募基金的法律监管建议。 第二节文献综述 国内对于我国私募基金的研究涉及金融学、经济学、管理学和法学等多个领 域。对于私募基金的立法和监管，许多学者都运用专著、硕士博士学位论文、学 术论文等形式发表了自己的观点，现简述如下： 一、专著中的研究动态 走进私募集基金和私募基金理论实务与投资二书介绍性的阐述了私 募基金的概念、操作实务及运作方式，但没有在我国私募基金的法律监管方面提 出建议。私募基金稳定因素还是紊乱因素一书则主要针对私募基金的立 法现实性与意义进行研究，对立法原则和面临的困难等深层次问题缺乏研究。 陈向聪在中国私募基金立法问题研究书中主要以我国私募基金的立法 为切入点，在总结国外先进经验的基础上，探讨了我国私募基金的立法问题，但 是其对私募基金的法律监管却只是做出了概括性的探讨，缺乏深入分析。 戴清在解析私募基金一书中主要以私募证券基金为例运用经济学的分析 方法解析私募基金，并在最后对我国私募基金的监管进行了分析。他认为对于我 国私募基金进行监管应当遵循规范、公平、发展这三项原则。在监管内容上，提 出了一些建议。但是，由于作者不是法律研究学者，因此他仅是粗略地对我国私 募基金的监管提出建议，并未形成较系统、细致的建议。 王苏生、邓运盛、王东在私募基金风险管理研究一书中以私募基金风险 管理为研究对象，将全书分为三部分旨在将国外私募基金风险管理的成功经验与 我国实际情况结合，试图探索一套适合中国国情的私募基金全面风险管理体系。 郭雳的美国证券私募发行法律问题研究一书在对美国及其他国家和地区 的私募发行制度进行研究的基础上，对我国私募基金的发展现状进行了分析。 由于我国台湾地区私募基金发展较之大陆地区成熟，所以台湾学者的相关研 究值得借鉴。台湾学者王文字在新金融法一书中对台湾私募基金法律制度进 行了研究。台湾中兴大学法律系副教授陈春山在其证券投资信托专论一书中 将证券投资基金称为“证券投资信托基金”。他认为证券投资基金的法律本质是 信托关系，私募基金作为证券投资基金的一种，其法律本质理所当然也是信托关 系。 二、博士、硕士学位论文中的研究动态 近几年，由于私募基金在我国乃至世界投资市场的快速发展，已经有一些法 学博士、硕士研究生以学位论文的形式对私募基金的法律问题进行研究。现将具 有代表性的学位论文简述如下： 龚鹏程在其博士论文私募基金法律制度研究中对我国私募基金的法律监 管提出了建议：在私募基金的监管对象上，作者认为应当以私募基金的行为和投 资者的主体特征以及与私募基金发生信用关系的金融机构为监管对象，对私募基 金主体应当施行间接监管。可以把私募基金看作是金融机构的一个普通客户，通 过控制金融机构的信用扩张达到对私募基金信用额度的控制。在私募基会的监管 主体和手段上，作者认为应当根据监管的具体内容，从财政部门和税收部门选取 私募基金投资对象的监管主体。对私募基金合约中的行为进行监管的主体，应当 选取私募基金本身形成的行业协会及原来对这些行为进行监管的主体。在私募基 金的监管内容上，作者从私募基金的产权界定角度提出了一些建议。 彭雅在其硕士论文论我国私募基会法律制度的构建中指出在具体构建我 国私募基金法律制度时，应当注意以下问题：私募基金设立的市场准入制度安排， 包括对设立和各方主体的市场准入、组织形式和募集方式的相关立法、风险管理 及其监管立法1 、责任体系的建立。并且对这些问题进行了探讨。 主要包括监管机构的建立、对资金米源的监管、信息披露制度、加强银行信贷监管以及制 定利益分配指导性规则等方面。 4 江洋子在其硕士论文私募基金法律规制研究中，通过对国外比较成熟的 私募基金立法的实例研究，结合我国现阶段私募基金的存在状况以及自身的弊 端，对我国私募基金的法律规制提出了一些建议。4 通过相关探讨，作者建议尽早 给私募基金以合法化的地位，并将其纳入法律范围内迸行监控，从而促使私募基 金能够发挥自身优势，更好地为我国的经济金融服务。 苏立娣在其硕士论文私募基金法律问题研究中，针对我国私募基金法律 地位、如何借鉴英美立法先进经验以及监管原则进行了探讨。 王佳囡在其硕士论文私募基金监管法律制度研究中，主要从法学角度， 探讨了私募基金的基本理论、历史发展、法律基础和其他国家和地区法律监管制 度，分析了当前我国私募基金监管中存在的主要问题，在参照其他国家和地区监 管法律制度成功经验的基础上，提出完善我国私募基金监管法律制度的对策。 王华林在其硕士论文我国私募基金法律规制中，分析了我国私募基金发 展的法律环境，认为我国现行法律法规对私募基金的发展预留了空间，据此提出 规范立法的建议：第一，不主张制定所谓的私募基金法，第二，从六个方面具 体分析如何用法律手段规制私募基金。 匡智华在其毕业论文我国私募基金法律监管研究中，通过对我国私募基 金现状的分析，在借鉴其他国家先进经验的基础上，主要从私募基金参与人和相 关人、设立和退出、资金来源、信息披露这四个方面对我国私募基金的法律监管 提出了建议。 万青在其毕业论文我国私募基会及其法律制度研究中，在借鉴国外私募 基金发展经验的基础上结合我国实际情况，对我国私募基金法律制度提出了建 议。 纪险峰在其硕士论文我国私募基会及其规制研究中将私募基会分为私募 证券投资基金和私募风险投资基金。并且分别提出相关立法建议2 。 黎明德在其硕士论文我国私募基会立法问题研究中，对我国私募基会的 立法问题提出建议：他认为应结合我国的具体情况，对私募基金采取循序渐进式 2 对私募证券投资基金的主要建议有：( 1 ) 以现在地下私募基金发起人和管理人的平均条件 立法；( 2 ) 私募发行的信息披露要求应以当事人之间协商为主，尊重市场主体的自治精神。 对私募风险投资基金的主要建议有：( 1 ) 修改公司法，对股份制风险投资公司发起 人规定适当的资格条件；( 2 ) 以美国在风险投资者和风险企业之间合同的经验条款事项为蓝 本，适当修改后增入我国合同法“委托合同”一章中，作为此类合同的必要条款事项。 的立法路径；应提高私募基金准入的门槛，建立严格的私募基金准入制度；规范 我国私募基金组织形式和募集方式；加强监管及风险防范。 王婷在其硕士论文我国私募基金投资者的法律界定及监管中，从私募基 金的法律界定和法律制度安排探究其内涵。建议在我国私募基金监管方面，应在 现有法律法规和实践探索的基础上进步完善建立私募基金投资者资格体系，并 且对投资者进行了分类。 张淳在其硕士论文中国私募基金法律规制研究中，通过对国外私募基金 法律制度进行比较与借鉴，提出了我国对私募集基金进行法律规制所应遵循的原 则，指出应当采用循序渐进的立法模式，建立和完善我国私募基金法律规制制度。 三、其他形式研究成果中的研究动态： 2 0 0 1 年中国人民银行夏斌在其调研报告中国私募基金报告中指出投资 基金本质上体现着信托关系，它是信托业务发展的新层次。此后，中央财经大学 2 0 0 4 年作了题为私募基金合法化是市场发展的大趋势的调查，对我国证券 市场私募基金规模及影响进行了深入评估，为我国私募基金立法的必要性、可行 性提供了科学依据。 第三节研究方法 一、学术文献研究：通过对相关学术文献的搜集和研究整理，普视各个学者 就此问题的观点及其研究深度，找到本文的突破口。 二、相关经济学、统计学数据整理分析得出结论：通过对已有的科学、可靠 的经济学、统计学数据的收集、整理和分析，作为本文的有利论据，支持本文的 观点。 三、外国文献借鉴：通过对译著、外文专著和外国文献的收集、翻译，合理 的借鉴其他国家和地区的先进立法、监管经验，充实本文。 四、经济学相关理论辅助分析：经济法学研究，尤其是会融监管法律制度的 探讨离不开经济学理论。本文将运用经济学的相关理论作为依托进行论证和探 讨。 五、比较法研究：综合比较我国和别国及其他地区的私募基金发展现状和法 制环境进行研究。 六、案例分析：寻找典型的私募基金案例，进行分析，得出结论。 6 七、实地调查研究：在有可能、有机会的情况下，进行我国私募基金监管情 况的实地调查，争取获得一手的数据和资料。 第一章私募基金的基本问题 第一节私募基金的基本概念 一、私募基金的涵义 本文所指“私募基金”无法从其他国家的法典和各个英文辞典中找到直接 对应的词汇。即使在翻遍所有关于基金的英文名称后，也没有发现将“p r i v a t e p l a c e m e n tf u n d ”或者“p r i v a t eo f f e r i n gf u n d ”作为一个词使用的情况。只 是在相关文献中发现过“p r i v a t ef u n d ”和“p r i v a t ee q u i t yf u n d ，但是这些 都不能等同于“私募基金”。本文所称的“私募基金”从概念上与其他国家或地 区存在的相关金融产品并不完全一致。可以说“私募基金”一词为我国所独创。 因此，界定它的定义时应当结合我国的实际情况。“私募基金”一词虽为我国独 创，但是我国私募基金的立法还处于真空状态，这就对私募基金的监管造成了巨 大阻碍，确有必要精确探讨其含义，以便对其监管产生积极的促进作用。 由于私募基金的性质及产生发展决定对它的研究必然是跨学术领域的，目前 经济学、金融学、法学甚至社会学的许多学者已经对私募基金的概念发表了自己 的观点。笔者认为这样十分有助于其概念的界定，但是笔者认为不要一味在学理 上追求对私募基金的精确界定，而是要尽可能结合其在我国发展的实际情况和国 内外相关理论、立法实践、法律监管实践以及经济、政治、文化需求界定出适合 中国私募基金发展的概念。现将已有的学术界定中富有代表性的观点归纳如下： 第一种观点认为“私募基金是指通过非公开的方式，面向少数特定有资格投 资者募集资金，通过豁免审核而设立的投资基金。”3 。 提出第二种观点的代表人物是我国著名经济学家厉以宁。他将投资基金按照 募集方式划分为公募基金和私募基金，他认为私募基金是向特定对象募集，只向 特定对象发布信息的投资基金。 3 陈向聪中国私募基金立法问题研究北京：人民出版社，2 0 0 9 1 6 页这是东北财经人学的法 学学者陈向东在中国私募基金立法问题研究( 2 0 0 9 年版) 中提出的私募基金的界定。 第三种观点认为私募基金是向特定对象募集的基金，它通过非公开方式，面 向少数机构和富有个人投资者募集资金而设立，其销售和赎回均由基金管理人通 过私下与投资者协商进行。 第四种观点认为私募基金是通过电话、信函、传真、面谈等非公开方式向社 会特定投资者募集资金并以基金方式运作的集合投资，其基金份额的销售与赎回 都均通过基金经理人私下与投资者协商进行。 第五种观点认为私募基金属于“地下基金”，属于市场白发行为。它们或是 无法可依而形成，或是执法不严而造成。运作往往依靠个人信誉，多以实业公司、 投资公司、咨询公司、顾问公司甚至专用账户等形式存在。4 综上所述，笔者认为我国私募基会应被定义为：在专门法律规范指引下，向 少数特定有资格投资者( 即达到我国监管机构和相关法律要求的具有一定资产规 模、风险承担能力的企业法人 、合伙组织 和个人投资者) 采取非公开募集方式，其基金管理人、托管人应 当通过国家基金监管部门的资格认证的专业人员，投资对象为证券市场的有价证 券或者各类企业的股权和股份的，国家投资基金监管委员会对一部分特定形式的 私募基金豁免审查而对其余私募基金进行适当审慎监管和审核的投资基金。 二、私募基金的特征 探讨私募基金特征旨在找出其与相关概念的区别，以便帮助对其的法律监 管。为此，本部分将着重对私募基金在我国发展中已经和即将呈现的法律特征进 行论述。 ( 一) 运作非公开 此种基金之所以冠以“私募 修饰，n 顾名思义，是指其相关投资活动带有 非公开的特征。具体体现在发行、募集、转售三方面。 由于私募基金是高投资、高收益、信用度强的投资基金，因此为了提高收益 率，为了充分保有信息的价值，在其发展过程中，逐步形成了向有实力、资格、 风险承担能力强的投资者进行小范围非公开发行基金的方式，投资者也看重这一 特点，认为这有利于保护投资信息和自身利益的最大化，因此这种做法在行业内 4 课题组基金业立法和基金业发展研究报告 j 经济社会体制比较，2 0 0 1 ，( 3 ) ：3 4 3 9 。 这一定义来自于对于私募基金的实践操作，外部描述性强，但是缺乏法律规范性和经济学、 金融学相关概念理论的深入剖析。 9 悠然成风，不仅给投资者带来的莫大的利益，也为整个行业乃至整个资本市场带 来活力。政府和立法者考虑到这一有利性，都对其此种非公开的发行方式给予认 可。 在募集资金方面，私募基金采取基金管理人与投资者私下协商签署协议的形 式，这样从逻辑上就杜绝了公开招募款项的弊病。由此各国立法纷纷禁止广告、 传媒、研讨会、招股说明书等公开发布私募基金募集信息的行为。5 取而代之， 投资者主要通过基金经理推介、接受间接信息、其他基金转入、投资银行或其他 投资机构特别推荐、对冲基金研究咨询机构提供信息等渠道参与投资。由于发行 与募集均不公开，为了保护全体投资者，在转售过程中就要保持投资信息的非公 开，不能采用任何公开方式转售。 ( - - ) 募集对象为有资格的少数特定投资者 私募基金对其募集对象在资格、数量上有一定限制。以颇具代表性的美国对 冲基金为例：在募集对象资格方面，它们的个人投资者年收入应在2 0 万美元以 上；家庭投资者的家庭年收入应在3 0 万美元以上；机构投资者的净资产应在1 0 0 万美元以上。这一例证表明私募基金对其投资者有较高的资会实力要求。 在投资者人数上，私募基金也有要求。美国每支对冲基金的投资者人数均不 得超过4 9 9 人。另外，根据私募基金所处资本市场的特殊性，其募集对象必须具 备较强的投资风险承受力。投资者不仅要具备冷静敏锐的头脑，能够评估出即将 面对或者正在遭受的风险，而且还必须具有雄厚的资金在风险到来时做到足以抵 挡。 ( 三) 信息披露程度低 私募基金在信息披露方面享有独有的“特权”，它们不必像公募基金一样必 须定期披露定期向公众披露相关投资信息，它一般只需半年或一年在私下向相关 人员公布其投资组合和相关收益情况。 ( 四)限制较少、自由度高 相比公募基金，私募基金成立时不需经政府主管部门审批，只需登记备案， 5 例如，5 0 2 关国规则5 0 2 ( c ) 规定，“发行人或任何为发行人处理事务之人，均不得以任 何