（民商法学专业论文）房屋承租人优先购买权研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学雠文懈例 隅渺够月1 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果，第一署名单位仍然为郑州 大学。保密论文在解密后应遵循此规定。 学位杂文懈专删 学位论文作者：j 幼凯纠1 日期帅铛月1 日 摘要 摘要 房屋承租人优先购买权是指在房屋租赁关系中，承租人依法享有的，在出 租人与第三人签订租赁房屋买卖合同之后，以同等条件购买租赁房屋并优先取 得房屋所有权的权利。在出租人与第三人签订租赁房屋买卖合同之前，承租人 因“同等条件 不存在而不能行使优先购买权。 随着我国社会的不断发展，房屋承租人优先购买权制度的社会功能也发生 了变化。建国初期，房产资源紧缺，房屋承租人优先购买权的存在一定程度上 避免了承租人因租赁房屋被转让而无家可归现象的发生，是对弱势群体的保护。 时过境迁，如今房屋已经不再是稀缺资源，承租人也不全是“弱势群体 ，房 屋承租人优先购买权的行使多发生于经营性住房上，该制度的社会功能已从保 障居者有其屋转向对商业经营的维持。无论房屋承租人优先购买权制度的社会 功能发生多大的变化，该制度在维护房地产秩序、追求效率方面的价值不变， 对社会稳定的作用仍在，因此该制度不能被废除。 我国采用债权形式主义的物权变动方式，取得房屋所有权必须经过“基础 债权关系”和“所有权转移登记 这两个步骤。就“基础债权关系而言，无 论是“形成权说，还是“强制缔约请求权说 都能保证在出租入和承租人之 间成立一个房屋买卖法律关系，为承租人最终取得租赁房屋所有权提供债权依 据，但是相比之下，“形成权说”更有利于保障和救济承租人的利益；就“所 有权转移登记而言，在承租人行使优先购买权之后，承租人和第三人都对出 租人享有债权，如果这两个债权是平等的、出租人可以任意选择履行对象的话， 法律设置房屋承租人优先购买权的目的依旧会落空，因此，该权利必须具有“优 先权”的性质，只有这样，才能保障承租人最终取得租赁房屋所有权。总之， 房屋承租人优先购买权应具备形成权和优先权两类权利的性质。 房屋承租人优先购买权的效力表现在很多方面，学界争论的焦点在该权利 对第三人的效力，也就是第三人与出租人签订的房屋买卖合同的效力以及第三 人取得房屋所有权的物权行为的效力。前者受合同法的调整，与房屋承租人优 先购买权的行使无关；后者主要是根据第三人的主观善意与否来判断，房屋承 租人优先购买权只在两种情况下对第三人发生对抗效力，即在租赁合同已登记 摘要 或是第三人已明知自己购买的房屋上存在租赁合同的情况下，房屋承租人优先 购买权可以对抗第三人。 关键词：房屋承租人优先购买权性质效力完善 a b s t r a c t a b s t r a c t t h el e s s e e sp r e e m p t i v er i g h ti sal e g a lr i g h ti nt h el e a s er e l a t i o n s h i p ，b yw h i c h t h el e s e ec a l lp u r c h a s et h er e n t a lh o u s i n gu n d e rt h e ”s a m ec o n d i t i o n s ”a n dh a v e p r i o r i t yi no b t a i n i n gh o u s i n go w n e r s h i pa f t e rh o u s i n gs a l e sc o n t r a c tb e t w e e nt h e l e s s o ra n dt h et h i r dp a r t ys i g n e d t h el e s s e ec a l l te x e r c i s eh i sr i g h tb e f o r et h es i g n i n g o ft h ec o n t r a c td u et ot h e ”s a m ec o n d i t i o n s ”h a sn o tf o r m e dt h e n w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fo u rs o c i e t y , t h es o c i a lf u n c t i o no fl e s s e e s p r e e m p t i v er i g h ts y s t e mc h a n g e dt o o i ne a r l yd a y s ，w h e nt h er e n t a lh o u s i n g r e s o u r c e ss t i l li n a d e q u a t e ，t h ee x i s t e n c eo ft h ep r e e m p t i v er i g h to fl e s s e ea v o i d e d h o m e l e s s n e s sa n dp r o t e c t e do fv u l n e r a b l eg r o u p sa tt h et i m eo ft h er e n t a lh o u s i n g b e i n gs o l d w i t ht h ep a s s a g eo ft i m e ，n o wr e n t a lh o u s i n gi sn ol o n g e rs c a r c e r e s o u r c e ，t h el e s s e ei sn o ta l l ”v u l n e r a b l eg r o u p s ”，t h ee x e r c i s eo ft h er i g h ta l w a y s o c c u r r e di nt h ec o m m e r c i a lf i e l d ，s o c i a lf u n c t i o no ft h es y s t e mt u r nt om a i n t a i n b u s i n e s so p e r a t i o n s r e g a r d l e s st h ec h a n g eo ft h e s y s t e m s s o c i a lf u n c t i o n ，t h e m a i n t e n a n c eo fr e a le s t a t e ，a n dt h ep r o m o t i o no fe f f i c i e n c y , t h er o l eo fs o c i a l s t a b i l i t y , w h i c hv a l u et h es y s t e r mp u r s u i tn e v e rc h a n g e d , s ot h es y s t e mc a nn o tb e a b o l i s h e d i nc h i n a , i fy o uw a n tt o g e tt h eo w n e r s h i po fab u i l d i n g ，y o um u s tb et h e c r e d i t i o rf i r s t ，a n dt h e nt h r o u g ht h er e g i s t r a t i o no ft r a n s f e r i n go w n e r s h i p ，y o uc a n f i n a l l yg e tt h eo w n e r s h i p , b o t ht h ef o r m a t i o nr i g h ta n df o r c e dc o n t r a c t i n gr i g h tc a n g u a r a n t e et h el e s s e eg e tt h eo b l i g a t o r yr i g h t s ，as a l eo fh o u s i n gl e g a lr e l a t i o n s h i p e s t a b l i s h e db e t w e e nt h el e s s o ra n dt h el e s s e e , b u ti nc o n t r a s t ，t h ef o r m a t i o nr i g h tt o i sm o r ec o n d u c i v et op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h el e s s e e ；b e s i d e s ，o na c c o u n to ft h e e q u a l i t yb e t w e e no b l i g a t o r yf i g h t s ，t h er i g h tm u s th a v et h en a t u r eo ft h e ”p r i o r i t y 竹， o n l yi nt h i sw a y , t h el e s s e ec a nu l t i m a t e l yo b t a i no w n e r s h i po ft h er e n t a lh o u s i n g , i n s h o r t ，t h el e s s e e sp r e e m p t i v er i g h tm u s th a v et h en a t u r eo ft h ef o r ma n dp r i o r i t y r i g h t s t h ee f f e c t i v e n e s so ft h el e s s e e sp r e e m p t i v er i g h ti sm a n i f e s t e di nm a n yw a y s ， t t i a b s t r a c t t h ee f f e c t i v e n e s sa b o u tt h et h i r dp a r t yi st h eb o n eo fc o n t e n t i o n ，t h a ti s ，w h e t h e rt h e f i g h th a st h ep o w e rt oa g a i n s tt h et b j r dp e r s o n t h ec o n t r a c tb e t w e e nl e s s o ra n dt h e t h i r dp a r t yi sa d j u s t e db yc o n t r a c tl a wa n dh a sn o t h i n gt od ow i t ht h ee x e r c i s eo f p r e e m p t i v er i g h t s o ft h el e s s e e ；b u tt h et h i r dp a r t y sc o n d u c t i o no fo w n e r s h i p r e g i s t r a t i o no w n e r s h i pi sn o ta l w a y sv a l i d ，t h ev a l i d i t ym a i n l yb a s e do nt h et h i r d p e r s o n ss u b j e c t i v ew e l l i n t e n t i o n e d o rn o t ，i ft h et h i r d p a r t yk n o wt h el e a s e r e l a t i o n s h i p ，h i sc o n d u c t i o ni si n v a l i d ，s oh ec a n tg e tt h eo w n e r s h i p ，a tt h i st i m e ，t h e l e s s e e sp r e e m p t i v er i g h th a st h ep o w e rt oa g a i n s tat h i r dp a r t y k e y w o r d ：t h el e s s e e sp r e e m p t i v er i g h t ；n a t u r e ；j u r i d i c a le f f e c t i v e n e s s ； p e r f e c t i o n 口录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 1 引言1 1 1 问题的提出1 1 2 文献综述2 1 3 研究内容3 2 房屋承租人优先购买权概述4 2 1 房屋承租人优先购买权的界定4 2 1 1 房屋承租人优先购买权的概念4 2 1 2 房屋承租人优先购买权与优先权的关系6 2 1 3 房屋承租人优先购买权的应有内涵7 2 2 房屋承租人优先购买权的制度价值1 l 3 房屋承租人优先购买权的性质1 4 3 1 期待权与既得权之争1 5 3 2 是否是物权之争1 6 3 2 1 优先购买权不是物权1 7 3 2 2 优先购买权不是物权取得权1 8 3 3 请求权与形成权之争1 8 3 3 1 请求权( 债权) 1 8 3 3 2 形成权2 0 v 目录 3 3 3 房屋承租人优先购买权应定性为形成权2 3 3 4 房屋承租人优先购买权还应具有优先权性2 3 4 房屋承租人优先购买权的效力2 6 4 1 房屋承租人优先购买权发生的时间效力2 6 4 1 1 房屋承租人优先购买权的效力开始时间2 6 4 1 2 房屋承租人优先购买权的效力终i 卜时间2 7 4 2 房屋承租人优先购买权对关系人的效力2 8 4 2 1 对出租人的效力2 8 4 2 2 对承租人的效力2 9 4 2 3 对第三人的效力3 0 4 3 房屋承租人优先购买权效力的特殊问题3 3 5 我国房屋承租人优先购买权制度的完善3 5 5 1 我国房屋承租人优先购买权制度的立法现状3 5 5 1 1 法律中的规定3 5 5 1 2 行政法规、部门规章中的规定3 5 5 1 3 最高人民法院司法解释中的规定3 5 5 1 4 地方性法规、地方政府规章中的规定3 6 5 2 完善我国房屋承租人优先购买权制度的建议3 6 5 2 1 应严格限制房屋承租人优先购买权的适用范围3 6 5 2 2 应明确房屋承租人优先购买权的形成权和优先权性质3 7 5 2 3 应明确房屋承租人优先购买权的行使期间3 8 5 2 4 应明确规定房屋承租人优先购买权何时对第三人发生对抗效力3 8 5 2 5 应明确规定房屋承租人优先购买权无法实现时的救济途径3 9 i 结语4 0；日旧鼍u 参考文献4 1 目录 致谢4 3 个人简历、在学校期间发表的学术论文及研究成果4 4 1引言 1 引言 1 1 问题的提出 早在1 9 5 0 年，我国法律中就有关于房屋承租人优先购买权的规定，1 9 8 8 年颁布的最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见( 试行) ( 以下简称民通意见) 也对该制度进行了规定，这是我国民事 立法中首次明确规定房屋承租人优先购买权制度，之后也有其它一些法律法规 对该制度进行规定，但是由于法律对房屋承租人优先购买权的规定多是一些“权 利宣示性的规定 ，缺乏对该权利具体运作机制的规定，所以在房屋承租人优 先购买权的性质、行使以及效力问题上，理论界和司法实践界都一直争议不断。 有学者甚至还因为法律对房屋承租人优先购买权规定的诸多漏洞认为应该废除 该项制度。 近年来，我国经济飞速发展，房地产租赁市场日渐繁荣，随之而来的是房 屋承租人优先购买权纠纷案件的同益增多，而由于对法律规定的不同理解，司 法实践中存在审理房屋承租人优先购买权案件“各自为战”的局面，各个法院 往往对同类案件的处理结果大相径庭。为了满足统一法律适用的迫切要求，最 高人民法院于2 0 0 9 年公布了最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案 件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称房租租赁合同司法解释) ， 该解释第2 1 条至2 4 条对房屋承租人优先购买权的行使、效力以及限制问题做 出了明确的规定。该解释的颁布，一定程度上弥补了房屋承租人优先购买权制 度的立法缺陷，也缓解了司法实践中的种种矛盾，但仍有不足之处。 房屋租赁合同司法解释公布之后，学界掀起了新一轮研究房屋承租人 优先购买权制度的浪潮。针对房屋承租人优先购买权的性质、行使条件等诸多 问题，学者们又提出了许多新的观点，这对于房屋承租人优先购买权制度的进 一步完善具有重大意义。 、 在房屋承租人优先购买权制度诸多有争议问题中，该权利效力问题，尤其 是对第三人的效力问题，是司法实践中出现“同案不同判现象的根源所在。 回民通意见中有关房屋承租人优先购买权的规定已被最高人民法院2 0 0 8 年1 2 月1 8 日公布的关 于废止2 0 0 7 年底以前发布的台关司法解释( 第七批) 的决定废止。 l 1 引言 笔者认为，权利的性质决定其效力，要想明确房屋承租人优先购买权的效力， 必须首先弄清该权利的性质问题。正确界定房屋承租人优先购买权的性质和效 力也是本文的研究目的之所在，本文中，笔者在综合分析诸多学者观点的基础 上，提出自己的认识和看法，以期对我国房屋承租人优先购买权制度的立法以 及司法实践活动有所帮助。 1 2 文献综述 房屋承租人优先购买权，又称为房屋承租人先买权，国内学者对该权利的 研究随着房屋租赁合同司法解释的公布、实施同益深入。学者们对房屋承 租人优先购买权的研究成果多集中在期刊中，如王丽莎2 0 1 0 年在河北法学 发表的承租人优先购买权的损害赔偿研究，冉克平2 0 1 0 年在法学评论( 双 月刊) 发表的论房屋承租人的优先购买权兼评最高人民法院 第2 卜2 4 条，孙鹏2 0 0 9 年在社会科学辑刊发表的我 国房屋承租人优先购买权制度之困境与重构从 第1 1 8 条被废止谈起，韩学平2 0 1 0 年在东 北农业大学学报( 社会科学版) 发表的论承租人优先购买权的权利属性， 石鲁夫2 0 11 年在社会科学研究发表的先买权法律效力研究兼论对 先买权人的法律救济。目前国内并没有专门研究房屋承租人优先购买权的专 著，但是多数学者在其民法基础理论专著中都会谈及房屋承租人优先购买权的 相关问题，如王泽鉴的民法学说与判例研究( 第l 册) 、王利明的物权 法论、孙宪忠的德国当代物权法、蔡福华的民事优先权新论。其他 一些关于优先购买权或是有关房屋租赁研究的著作中对房屋承租人优先购买权 问题也有论述，如许尚豪、单明的优先购买权制度研究，最高人民法院民 事审判第一庭编著的最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法 解释的理解与适用。 对于本文的核心问题，房屋承租人优先购买权的性质问题，王泽鉴先生主 张该权利是一种附条件的形成权；戴孟勇先生认为该权利是一种技术性、手段 性权利，具有附从性；孙宪忠老师及史尚宽先生认为该权利是一种物权取得权； 韩学平教授认为该权利是债权。笔者认为，想要确定房屋承租人优先购买权的 性质，就必须先弄清该权利与优先权的关系，房屋承租人优先购买权本身包含 2 l引言 有优先权的内容，考虑到该权利行使过程中的利益平衡，宜认定该权利兼具形 成权和优先权的性质。 对于房屋承租人优先购买权的效力问题，特别是该权利对第三人的效力问 题，学界争议的焦点主要集中在“该权利对第三人是物权效力还是债权效力 这一问题上。笔者认为，应考虑第三人进行所有权移转登记时的主观状态来确 定该权利的效力问题，不能一概而论。 1 3 研究内容 本文共包括四部分的内容：在第一部分，笔者对房屋承租人优先购买权的 概念、应有属性进行了介绍，并分析了房屋承租人优先购买权的制度价值以及 该权利制度社会功能的转变；在第二部分，笔者通过对房屋承租人优先购买权 性质相关争议的梳理，得出了自己对房屋承租人优先购买权性质的理解；在第 三部分，笔者根据“性质决定效力”这一原理，在确定房屋承租人优先购买权 兼具形成权和优先权双重性质的基础上，全面总结了该权利应有的效力；在第 四部分，笔者根据前三部分的研究成果对我国房屋承租人优先购买权的具体规 则构建提出了自己的完善意见。 3 2 房席承租人优先购叉权制度概述 2 房屋承租人优先购买权概述 2 1 房屋承租人优先购买权的界定 2 1 1房屋承租人优先购买权的概念 只有先确定了“何为房屋承租人优先购买权 这一问题，理清了房屋承租 人优先购买权的内涵和外延的具体内容，才能够以此为基点对房屋承租人优先 购买权的性质和效力做出准确的界定，爿能够进行深入的理论研究。 作为一种民事权利，学者们通常从权利主体、权利来源、权利产生时间、 权利行使限制、权利效力、权利作用对象等多方面的内容来概括房屋承租人优 先购买权的概念。笔者认为，房屋承租人优先购买权的概念至少应包含“房屋 承租人”、“优先、“购买”以及“权利”几个词语的含义，在不违背法律 概念应该具备的语言简明、扼要、准确等基本要求的f i i 提下，如果权利主体、 权利来源、权利产生时间、权利行使限制、权利效力、权利作用对象等内容能 够体现房屋承租人优先购买权的本质属性，则该内容就应该在概念中有所体现。 首先，对于“房屋承租人”，“房屋”是优先购买的对象以及承租人的定 语、“承租人 作为权利主体，都必须在概念中有所体现，至于对“房屋 和 “承租人 具体应该做何种理解( 比如房屋是否仅限于居住性住房、次承租人 是否可以作为房屋承租人优先购买权主体) ，这个是法律适用中的问题，笔者 将在下文中详细讨论。 其次，对于“优先 、“购买 以及“权利这三个词语，我们首先要弄 明白他们之间的关系，然后再明确他们具体的含义。 “权利 是“购买的权利，也就是“购买权 。在法律层面上，“购买” 只是想取得标的物所有权的意思表示，但仅有该意思表示并不能够直接产生买 卖法律关系，是否产生买卖法律关系取决于出卖方有没有将标的物出卖给购买 人的意思表示。而作为权利的“购买权 ，它是不同于作为意思表示的“购买 的，购买权作为一种权利，就意味着权利人有购买的权利，所有人有出卖标的 物于权利人的义务。对于“购买权 ，这里的购买如何理解，是房屋买卖法律 关系的成立，还是实际取得租赁房屋所有权? 这个问题并不存在于采取物权变 4 ? 2 房屋承租人优先购灭权制度概述 动债权意思主义的国家，因为在这些国家合同签订即表示所有权转移。但是目 前我国采取的是债权形式主义的物权变动模式，对于房屋这样的不动产，买卖 法律关系的成立并不必然引起房屋所有权的变动，只有在登记之后才能实现所 有权的转移，笔者认为，此处“购买权”的效力表现在买卖法律关系的成立， 使承租人享有请求出租人转移租赁房屋所有权的债权。因为单纯的权利行使行 为不可能替代登记行为，在买卖法律关系成立之后，承租人通过登记真正成为 房屋所有人之前这一段时间内，出租人是房屋所有权人的登记仍然具有公信力， 出于保障交易安全的考虑，我们应当认为此时还没有发生房屋所有权的转移。 至于“优先 与“购买权之间的关系，两者是相对独立呢? 抑或是修饰 与被修饰的关系? 笔者认为两者是独立的，此处的优先并不是购买权行使上的 优先，而应该是指优先履行购买权行使之后产生的债权优先得到履行。从字面 上来看，优先应是一种比较之下的优先，也就是说，在通常情况下，两个主体 所享受的待遇应当是相同的，但是由于特殊的原因( 法律规定) ，其中一个主 体可以先于其它主体享受同样的待遇。而在什么情况下承租人和想要购买房屋 的第三人的待遇是相同的昵? 在出租人欲出卖房屋的时候，因为承租人享有法 定的购买权，所以两者的待遇是不同的，在第三人与出租人签订租赁房屋买卖 合同、而承租人行使购买权产生其与出租人之间的买卖法律关系之后，第三人 和承租人的待遇才是相同的，此时才具备了优先的条件，此时的优先表现为购 买权行使之后产生的债权得到履行上的优先。虽然出租人对承租人和第三人都 负有转移房屋所有权的义务时，但是出租人有义务先履行其对承租人的义务， 第三人只能通过其他方式得到救济。为了体现“优先 ，有必要在房屋承租人 优先购买权的概念中提及优先的对象“第三人 。 再次，房屋承租人优先购买权作为我国法律明确规定的一项权利，它的产 生时间需不需要在房屋承租人优先购买权概念中表明? 笔者认为，虽然房屋承 租人优先购买权产生的时间对该权利的性质、效力等实质性内容并不产生影响， 但是鉴于我国学界在房屋承租人优先购买权成立时间上存在较大争议，为了加 以明确，有必要在房屋承租人优先购买权概念中显示该权利成立的时间。 另外，“同等条件作为房屋承租人优先购买权行使的条件圆，也应在房屋 。对于房屋承租人优先购买权的成立时间，学界存在争议，笔者赞同“租赁关系生效时成立”的观点， 究其原凶，笔者将在下文中详细论述。 圆我国法律将同等条件视为房屋承租人优先购买权行使的条件，这也是目前学界的通说，但是有学者 5 2 房尾承租人优先购买权制度概述 承租人优先购买权概念中有所体现。而“同等条件”中的“同等”是与“出租 人与第三人签订房屋买卖合同内容”的“同等”，只有在出租人与第三人签订 房屋买卖合同之后，“同等条件”才能确定，房屋承租人才能够行使优先购买 权，因此在房屋承租人优先购买权概念中也应提及该权利的行使起点出租 人和第三人签订房屋买卖合同之后。至于该权利的效力问题，由于房屋承租人 优先购买权在行使过程中往往会涉及到第三人，效力状况较为复杂，出于法律 概念精炼的要求，不宜在概念中提及。 通过以上分析可知，房屋承租人优先购买权的概念应包含“房屋”、“承 租人 、“同等条件”、“购买”、“优先”、“权利成立时间”、“权利行 使时间 几方面的内容。具体来讲，房屋承租人优先购买权是指在房屋租赁关 系中，承租人依法享有的，在出租人与第三人签订租赁房屋买卖合同之后，以 同等条件购买租赁房屋并优先取得房屋所有权的权利。圆 2 1 2 房屋承租人优先购买权与优先权的关系 要明确房屋承租人优先购买权与优先权的关系，必须先回答“何为优先权” 这一问题，而对于该问题，学界有不同的观点：有学者认为，“优先权，又称 先取特权，是指由法律直接规定的、特种债权的债权人所享有的、就债务人的 一般或特定财产优先受偿的担保物权。一n 1 另有学者认为，“优先权是指优先 受偿权，包括特种债权优先权( 先取特权的别称) 、抵押权、质权和留置权。 心1 还有学者认为，“优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若 干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实 现的民事权利。优先权是一个属概念，其种概念有担保物权的优先受偿权、优 先购买权、优先承包权、优先承租权、优先申请权等。川3 1 还有学者认为，“优 先权是指依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权 主张我国应该效仿德国民法典的做法，同等条件仅为优先购买权行使的结果在出租人和承租人 之间成立一个以同等条件为内容的买卖关系，笔者认为，德国的做法同然有可取之处一因为是否达到 同等条件是一个很复杂的判断过程，需要耗费人量的时间，町能会贻误商机。但是德国的做法也有一个 无法避免的不足，那就是将出租人至于一种危险的境地。承租人行使优先购买权之后将形成一个“一物 二卖”的局面，如果没有能力履行承租人合同，则 i ；租人一方面要承担其对第三人的违约责任，另一方 面又要面临承租人无力承担“蚓等条件”的风险，最终既没有达到i l ：卖租赁房屋的目的，同时还要赔偿 第三人违约金。因此，笔者主张“同等条件”应为优先购买权的行使条件而非行使的结果。 至于为什么以“出租人与第三人签订房屋买卖合同”为“同等条件”的参照，下文中将详细论述。 霉戴孟勇博士认为：所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定 所享有的，在出租人出卖租赁房屋给第三人时，得以同等条件优先于他人瓶购买的权利。 6 2 膀序承租人优先购买权制度概述 人受清偿的权利。优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的 保护。 h 1 笔者认为，前几种学者的定义都是从优先权本身所应涵盖的子权利 种类的角度去定义优先权，并没有体现优先权的权利本质，只有最后一种观点 以“特定种类债权享有的优先受偿权”这一优先权的本质属性为基点定义优先 权，值得借鉴。 虽然学者们在优先权所应包含的权利种类上有所争议，但是对于“优先权 是一项从权利，具有从属性”这一观点，学界并无异议。优先权是法律规定的 特定债权优先于其他债权受清偿的权利，优先权的存在，是以特定债权存在为 基础的。比如税收优先权只存在于优先权人对纳税义务人享有的债权之上，如 果一个人不负有纳税义务，那么政府对其就不享有债权，也就没有税收优先权 存在的余地。房屋承租人优先购买权包括两方面的权能，首先是形成“同等条 件下的买卖法律关系而使承租人享有债权，其次是该债权优先于第三人的同 等债权得到清偿，由此可见，房屋承租人优先购买权本身包含优先权的内容。 如果承租人行使优先购买权的目的仅在于使承租人获得房屋买卖法律关系中债 权人的地位，而不对其享有的债权以优先得到履行的权利，那么承租人最终还 是无法取得租赁房屋的所有权，同时也造成了出租人“一屋多卖的复杂局面”， 不但没有实现房屋承租人优先购买权制度稳定秩序、追求效率的立法价值，反 而会使本来很简单的房屋买卖变得复杂，影响效率的同时也引起了不必要的纠 纷。 2 1 3 房屋承租人优先购买权的应有内涵 作为一种特定的民事权利，房屋承租人优先购买权也有其特殊之处，主要 表现在一下几方面： 第一，房屋承租人优先购买权是一项法定权利，是专属权权利，不可约定 排除、不可转让。理论上优先购买权有法定优先购买权和意定优先购买权之分， 前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人才能够享有的优先购买 权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过法律行为( 合同、 遗嘱等) 而设定的优先购买权。1 显而易见，承租人优先购买权为中华人民 共和国合同法( 以下简称合同法) 所设定，属于法定优先购买权。作为 。见申卫星：优先权性质论，载社会法制与发展，1 9 9 7 年第4 期，第1 6 - 2 0 页。梅夏英、方 春晖： 优先权制度的理论和立法问题，载法商研究，2 0 0 4 年第3 期，第9 4 - 9 6 页。 7 2房屋承租人优先购买权制度概述 一种法定权利，房屋承租人优先购买权可不可以由当事人在合同中事先约定加 以限制或者排除呢? 对此，学界存在两种对立的观点，持“赞同说 的学者认 为：“个人是自己权利的最佳保护者 ，权利人与出卖人约定排除优先购买权， 是对自己权利的自由处分，法律不应强行干涉。砸3 而持“反对说”的学者则认 为承租人不得预先抛弃此权利。隋，笔者支持“反对说”，如果法律允许当事人 事先合意排除优先购买权，出租人很容易借合同自由之名迫使承租人事先放弃 该权利，这就使法律本欲追求的秩序、效率的目标无法实现。另一方面，租赁 法律关系成立之时与承租人行使优先购买权之时的情况往往相距甚远，在这期 间有可能会出现影响承租人优先购买权行使预期的事件，法律规定不得约定排 除此项权利也是对承租人利益的保障，待承租人可以行使优先购买权之时，再 赋予他是否行使的选择权，这样更有利于实现优先购买权的立法目的。 第二，房屋承租人优先购买权的行使主体是特定性的。房屋承租人优先购 买权的设立主要是为了保持承租人对房屋的持续使用状态，从而达到稳定秩序 以及高效利用租赁房屋的目的，因此如果租期较短，承租人还没有形成对租赁 房屋的持续稳定利用状态，或者是承租人长期使用该租赁房屋却没有对租赁房 屋形成依赖关系( 有钱人长期租赁房屋供偶尔度假之用) ，这种房屋使用状态 是不值得保护的，房屋承租人优先购买权的行使不但不能实现最大限度的利用 租赁房屋，还构成了对出租人的过分限制，因此，房屋承租人优先购买权的行 使主体应限于已经与租赁物形成依赖关系的承租人。 在房屋转租的情况下，承租人既然将房屋转租就说明他没有使用房屋的需 求，况且承租人也丧失了对房屋的实际占有使用，此时承租人并不享有优先购 买权。次承租人虽然实际使用房屋，可能对租赁房屋形成了依赖关系，但是由 于次承租人与出租人之间不存在直接的合同关系，赋予次承租人优先购买权将 会突破合同的相对性、导致优先购买权的行使过程更加复杂、增加出租人的负 担，因此，笔者主张，在发生房屋转租的场合，无论承租人还是次承租人都不 享有优先购买权。 第三，房屋承租人优先购买权的权利对象的特定性，即必须是“租赁房屋 。 对于房屋整体出售时，部分承租人能否行使优先购买权问题，学界争议一直比 较大，笔者认为，对于这个问题，一定要在平衡出租人和承租人利益的基础上 分情况考虑，只有满足承租人所承租的部分房屋在物理上可以按照房间或楼层 8 2 房屋承租人优先购买权制度概述 划分为独立的，且该部分房屋在法律上可以作为独立的房屋来办理房屋登记， 以及将该部分房屋从整体房屋分割出来不会影响出租人的利益这三个条件，承 租人才可以对其租赁的部分房屋享有优先购买权。反之，承租人可能因为上述 任何一个条件没有得到满足而不得行使优先购买权。至于部分承租人能否就整 体房屋行使优先购买权的问题，笔者认为，这还需要考虑承租房屋占整体房屋 的比例，如果该比例超过5 0 ，则认为承租人在具备其他行使条件时可以行使 优先购买权。 第四，房屋承租人优先购买权具有限制性，该权利的存在本身就是对房屋 所有权人行使自由处分权的限制，同时，承租人在行使该权利时也应受到一定 的限制。按照通说，房屋承租人优先购买权的行使必须具备“出卖租赁房屋”、 “同等条件”、“一定期限内行使”三个条件，每一个条件都是对承租人行使 优先购买权的限制。例如，该权利仅在出租人“出卖租赁房屋”的情况下才能 行使，如何理解“出卖房屋”，以房地产作价入股算不算出卖? 与别人交换房 屋产权是不是出卖? 笔者认为，具体判断房屋出租人转移房屋所有权的行为是 不是“出卖行为 ，关键看房屋出租人的目的。如果出租人的目的并不在于通 过出让租赁房屋所有权而取得价金，则该行为就不是出卖行为，第三人就不能 够行使优先购买权。如上文列举的两种行为以及赠与、遗赠、继承、公用征收 都排除房屋承租人优先购买权的行使。 在对租赁房屋进行拍卖的情况下，承租人能否行使优先购买权，学界争议 一直比较大，主要存在两种观点：一种观点认为，在以拍卖方式出卖房屋的场 合，不存在房屋承租人优先购买权，但是为了保护承租人的利益，出租人应在 拍卖前的合理期限内通知承租人相关事宜，由承租人决定是否参加竞买。口1 另 一种观点认为，拍卖是买卖的一种特殊形式，拍卖程序最终还是要签订买卖合 同的，自然不能够否认房屋承租人优先购买权。笔者赞同后一种观点，承租人 行使优先购买权的行为确实对了拍卖行为的公信力有一定的影响，违背了拍卖 行为价高者得的基本原则，但是我们也不能为此放弃了优先购买权在维护秩序、 追求效率方面的价值功能，我们应当通过设置一些在房屋拍卖过程中行使优先 购买权的特殊规则来实现竞买人、承租人以及出租人三者的利益平衡。如果法 律确认房屋拍卖程序排斥房屋承租人优先购买权的行使，那么多数出租人都会 为了规避房屋承租人优先购买权的行使而采取拍卖方式出卖房屋，这样一来， 9 2 房屋承租人优先购买权制度概述 整个房屋承租人优先购买权制度就会被架空了。 房屋承租人优先购买权的行使还受到一定期限的限制，由于该权利的行使 对交易安全有一定的影响，因此必须为该权利设定一个期限。房屋承租人优先 购买权作为一种形成权萄，其应该受到除斥期间的约束，具体时间的规定可类推 参照合同法第5 5 条和第7 5 条规定的一年除斥期间加以变动，从承租人知 道出租人和第三人签订的房屋买卖合同之日起计算。从出租人和承租人签订合 同之日起两年内，承租人不行使该权利的，该权利也消灭。这是在出租人没有 履行通知义务的情况下房屋承租人优先购买权行使期间的限制，出租人履行了 通知义务实质上是对承租人行使优先购买权的催告，在催告期内，承租人不行 使权利的，视为放弃。 第五，房屋承租人优先购买权的行使离不开与承租人签订合同的第三人的 存在，房屋承租人优先购买权的行使起点是出租人和第三人签订房屋买卖合同。 有学者把房屋承租人优先购买权的行使区分为直接型、普通型和特殊型三种模 式，直接型是指出租人决定出卖租赁房屋时，先向承租人发出要约，要约的内 容是房屋购买条件及“我要卖给别人也是这个价 的声明，如承租人做出承诺， 优先购买权就得以行使；普通型是指出租人在出卖标的物时，与第三人进行磋 商后将此合同条款向承租人咨询，承租人据此作为同等条件买受标的物；而特 殊性是指出租人直接与第三人订立合同之后，履行了( 或尚未履行) 所有权变动 手续之前，承租人得知了该合同的内容主张行使优先购买权。曲1 笔者认为，在 这三种模式中，只有第三种模式是承租人行使优先购买权的情况，前两种都是 通过普通的“要约+ 承诺”的买卖合同形式取得房屋的所有权，与行使房屋承租 人优先购买权无关，因为在前两种模式中，优先购买权的行使要件“同等条件 并不存在，承租人无法行使该权利。 另外，当第三人为与出租人有特殊关系的人时，房屋承租人优先购买权的 至于具体应该如何规范拍卖程序中的房屋承租人优先购买权的行使，由于比较复杂，笔者不再论 述。 国下文中将详细论述房屋承租人优先购买权的形成权性质。 固含同法第5 5 条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：( 一) 具有撤销权的当事人自知道 或者应当知道撤销事由之e t 起一年内没有行使撤销权；( 二) ”。第7 5 条规定：“第七十五条撤销 权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使 撤销权的，该撤销权消灭。” 锄如果此处也规定五年最长除斥期间的话，则会造成第三人对租赁房屋的利益长期处于不稳定状态， 不利于交易安全，因此，笔者认为，房屋承租人优先购买权的最长除斥期问规定为2 年为宜。 1 0 2 房层承租人优先购买权制度概述 行使应当受到限制。在同等条件的约束下，房屋承租人优先购买权的行使能保 障追求利益最大化的出租人经济上不受损失，但是该权利的存在确实限制了出 租人对交易对象的选择权。当出租人不是站在利益最大化的角度，而是处于亲 情或是友情的考虑，希望以低价将房屋卖给与其有特殊关系的人时，同等条件 就不再是对出租人的保护，而是一种限制，出租人因为房屋承租人优先购买权 的存在而无法达到自己最初的目的，因此，在出租人与第三人签订的合同是“带 有惠赠意图的买卖合同 嘲、或者在出租人基于将来财产继承的需要，向法定 继承人出卖房屋的情形，承租人不得行使优先购买权。 2 2 房屋承租人优先购买权的制度价值 我国房屋承租人优先购买权制度设立于特殊的历史背景之中，建国初期， 我国农村经济陷于破产，大城市畸形发展，大量的农村人口进入城市谋生，这 导致大城市人口过于集中，而城市房屋的建设远远跟不上人口增长的速度，加 上战争中房屋的破坏，这就使得“房荒”的出现。为了稳定城市住房秩序，党 和政府出台了大量关于房屋管理的法律、政策，以保护私人房屋所有权、租赁 权。为了保障城市私有房屋的承租人( 当时社会普遍弱势群体) 的最基本的生 存条件居住，避免承租人因出租人出卖房屋而无家可归、流离失所，国家 在加强对租赁权进行保护的同时又规定承租人在出租人出卖房屋时享有优先购 买权，以解决无房户的住房问题、最大限度地满足无房户的居住需求。“们时过 境迁，随着我国房地产市场的繁荣，目前房屋已经不再是一种紧缺资源，通常 承租人也不会因为购买不到其所承租的房屋而影响基本生活，加之我国法律相 关规定的简陋，使承租人优先购买权制度在实践操作中遭遇种种困境，保护弱 者的立法政策很少在现实中得到实现，因此，有不少学者就提出了废除该制度 的主张1 ，笔者对该主张