（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政判例的创建.pdf

东北太学硕士学位论文 论我国行政判例的创建 摘要 行政判例与行政案例、行政判例法是有区别的。行政判例的理念：协调司法权与 行政权；调整私人利益与公共利益。行政判例的价值取向：调整利益的多元化和追求 实质个人正义；追求效率。行政判例的类型：支持与维护行政行为判例和监督与制约 行政行为判例；法规适用性判例与规则创造性判例。晟后介绍了行政判例类型化划分 和两项基本来源。 重点介绍法国行政判例模式的特点，之后叉介绍了德国、日本、台湾行政判例模 式的特点，对法国、德国、日本、台湾行政判例的模式作了比较和评价。 创建行政判例的必要性：行政判例是成文法自身的内在要求；行政判例是行政诉 讼实践的需要；行政判例是法律统一的要求；行政判例是我国真正实现行政法治的需 要；行政判例是保护人权的需要；行政判例是联系理论和实践的桥梁。创建行政判例 的可能性：具备了一定的判例意识；司法最终原则的确立：最高人民法院拥有极大的 司法南翠释权。 行政判例的目标模式：抽蒙行政行为审查权是创建行政判例的基础；采用这种模 式的理由。创建中国行政判例的构想：建立行政法院，实行行政审判独立：赋予一定 法官法律的解释权，提高行政法官的素质；赋予行政判例司法解释地位，明确不同法 律效力；改革行政诉讼审级制度，提高行政疑难案件的级别管辖。 关键词：行政判例：模式：创建 东北大学硕士学位论文 a b s t r a c t f o u n d i n go f a d m i n i s t r a t i v ej u d i c i a lp r e c e d e n to fc h i n a a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n td i s t i n g u i s h e sf r o ma d m i n i s t r a t i v ec a s ea n da d m i n i s t r a t i v e l a wc a s e n o t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ：i ta d j u s t sp r i v a t ei n t e r e s t sa n dp u b l i c i n t e r e s t s ；i tc o o r d i n a t e st h ep o w e r so ft h ej u d i c i a r ya n dt h ep o w e r so ft h ee x e c u t i v e t e n d e n c yo fv a l u eo fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ：i ta d j u s t si n t e r e s t sp l u r a l i s ma n ds e e k s p r i v a t ej u s t i c eo fs u b s t a n c e ；i t s e e k se f f i c i e n c y w y p eo fa d m i n i s t r a t i v e p r e c e d e n t ： a d m i n i s t r a t i v ea c t i o np r e c e d e n tf o rs u p p o r t i n ga n ds a f e g u a r d i n g ，a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n p r e c e d e n tf o rs u p e r v i s i n ga n dr e s t r a i n i n g ；l a wa p p l i c a b i l i t yp r e c e d e n ta n dr u l ec r e a t i v i t y p r e c e d e n t i nt h ee n d ，t h e r ei st y p es e c t i o na n dt w ob a s i cs o u r c e s i e m p h a s i z et r a i to fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n to ff r a n c e a n di n t r o d u c et r a i to f a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n to fg e r m a n y , j a p a na n dt a i w a n it a k eac o m p a r i s o na n dj u d g e a b o u tm o d e l n e c e s s i t yo ff o u n d i n ga d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ：a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti si n e v i t a b l e f o rw r i t t e nl a w s ；a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti si n e v i t a b l ef o rt h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v e l a w s u i t ；a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti si n e v i t a b l ef o rl a wu n i t y ；a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti s i n e v i t a b l ef o rt h ea d m i n i s t r a t i v er u l eo fl a w ；a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti si n e v i t a b l ef o r p r o t e c t i n gh u m a nr i g h t ；a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti si n e v i t a b l ef o rc o n t a c t i n gt h e o r yw i t h p r a c t i c e p o s s i b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ：c h i n ap o s s e s s e sf i x e da w a r e n e s so f p r e c e d e n t ；c h i n ah a sf o u n d e dp r i n c i p l eo f j u d i c i a lr e v i e w ；t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r th a s t h el a r g ep o w e r so f j u d i c i a le x p l a n a t i o n m o d e lo ft a r g e to fa d m i n i s t r a t i v e p r e c e d e n t ：t h ep o w e r so fr e v i e wo fa b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o na r eb a s i so ff o u n d i n ga d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ；t h e r ea r ef o u rr e a s o n s f o ra d o p t i n gt h em o d e l i d e ao ff o u n d i n ga d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ：i t t i m ef o rc h i n at o o f f i c i a l l ys e tu pa d m i n i s t r a t i v ec o u r ti no r d e rt h a tl e ta d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n tb e c o m e i n d e p e n d e n t ；i t t i m ef o rc h i n at oo f f i c i a l l ye n t r u s tt h ep o w e r so fi n t e r p r e t a t i o n o fl a wt o a d m i n i s t r a t i v ej u d g e ，i m p r o v ec h a r a c t e ro fa d m i n i s t r a t i v ej u d g e ；i t t i m ef o rc h i n at o o f f i c i a l l ye n t r u s ts t a t u so f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt oa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ，c l e a r l yd e f i n e d i f f e r e n te f f i c a c yo fl a w ；i t t i m ef o rc h i n at oo f f i c i a l l yr e f o r mr a n ko fj u d g m e n to f a d m i t _ ( i s t r a t i v el a w s u i t ，r a i s e j u r i s d i c t i o no f r a n ko f d i f f i c u l tc a s e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ej u d i c i a lp r e c e d e n t ；m o d e l ：f o u n d i n g i i i 东北大学硕士学位论文 前言 随着世界两大法系英美法系和太陆法系融合趋势，判例的价值显得更加突出，判 例作为调节社会生活的一种灵敏有效的办法，已为越来越多的国家所承认。行政法由 于本身的特殊性，使得成文法难以完全承担行政法律关系的调节。然而，在这最需要 判例的部门法中却研究不足，尤其是在行政判例的价值取向和行政判例的目标模式 上，更少有人问津。即使对行政判例的模式作了一些探讨，也不过是套用民事、刑事 判例而已。这一方面与我国行政诉讼欠发达有关另一方面也应当说是我国学者对行 政判例重视不够。因此希望以微薄之力，引发我国对行政判例的重视和思考。 在推动行政法治的过程中，行政成文法暴露出种种弊端：成文法本身的空洞性、 滞后性；行政诉讼标准不统一性；社会主义法制的不统一性；实质行政法治的难以实 现问题；践踏人权问题；行政法理论与实践相脱节问题。解决上述问题进而推动我国 的行政法治，这是选题的目的。 研究行政判例，通过对其定义、理念、价值的充分认识，在理论上可以对行政法 的渊源重新界定， 拓宽了行政法渊源的视野，这对于我国行政法学的研究和发展具 有重要的理论意义。研究行政判例，不仅为梳理和规范最高人民法院公报“典型 案例”指明了方向，还可以为解决成文法自身以及由此带来深层次的问题提供了一把 钥匙，这对于现在和将来的行政法治的推动具有重大的现实意义。 本文主要采用了比较、例证的研究方法，遵循实事求是的原则，创建了我国行政 判例的目标模式并作了具体构想。文中的创新点主要集中在两大部分：一是从成文法 和民事判例、刑事判例的新角度，对行政判例的价值取向作了比较；二是创建了我国 未来的行政判例的模式，并对目标模式的基础和采用的理由作了进一步的分析，这是 论文的核心部分。 新的世纪已经来临，未来将给我们无数希望和挑战。创建行政判例，实现中国行 政法治，是亿万中国人民憧憬和奋斗的目标。 东北大学硕士学位论文 第一章行政劓倒的概连 第一章行政判例的概述 1 1 行政判例的概念 1 1 1 行政判倒的定义 判例即具有约束力的司法先例。行政判例指在行政审判实践中，由具有权威的审 判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的权威性行政判决。行政判 例仅指行政诉讼中由人民法院作出的行政判决，而不包括行政机关作出无数具体行政 行为形成的行政案件。因为我国只有人民法院能够行使审判权，行政判例是经权威机 关认可的典型判例丽不是一般意义上的行政判例。典型的、经权威机关认可的行政判 例所形成的具有普遍意义的行为准则。既是可以是行政机关执法过程中的法源，也可 以以其规范相对人之间的权利义务关系，还可作为人民法院审判行政案件时的依据。 1 1 2 行政判傍与行政案倒的区别 行政判例不同予行政案例，具有司法权威的行政判例对以后的行政判决具有约束 力，这种约束力不仅包括明确的法律约束力，还包括事实上的约束力，而行政案例是没 有约束力的。日本在正式汇编发表各级法院的判决时，其名称就有“判例集”和“裁 判例集”之分，以彰显具有司法权威的判例和一般裁判例即普通案例的区别。如具有 判例性质的最高裁判所和高等裁判所判决汇编被称为最高裁判所判例集和高等 裁判所判例集。而不具有判例性质的地方裁判所判决汇编则命为下级裁判所裁判 例集。由于我国尚未正式确立行政判例制度，在正式的法律文件一直未正式使用判 例一词。最高人民法院公报自1 9 8 5 年创刊以来，一直将那些主要源于地方各级法院报 东北太学硕士学位论主 第一章行政制制的概迷 第一章行政判例的概述 1 1 行政判例的概念 1 1 1 行政判例的定义 判例即具有约束力的司法先例。行政判例指在行政审判实践中，由具有权威的审 判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的权威性行政判决。行政判 倒仅指行政诉讼中由人民法院作出的行政判决，而不包括行政机关作出无数具体行政 行为形成的行政案件。因为我国只有人民法院能够行使审判权，行政判例是经权威机 关认可的典型判例丽不是一般意义上的行政判例。典型的、经权威机关认可的行政判 侧所形成的具有普遍意义的行为准则，既是可以是行政机关执法过程中的法源，也可 以以其规范相对人之间的权利义务关系，还可作为人民法院审判行政案件时的依据。 1 1 2 行政判倒与行政案倒的区别 行政判例不同于行政案例，具有司法权威的行政判例对以后的行政判决具有约束 力，这种约束力不仅包括明确的法律约束力还包括事实上的约束力，而行政案例是没 有约柬力的。日本在正式汇编发表各级法院的判决时，其名称就有“判例集”和“裁 判例集”之分，以彰显具有司法权威的判例和一般裁判例即普通案例的区别。如具有 判例性质的最高裁判所和高等裁判所判决汇编被称为最高裁判所判例集和高等 裁判所判例集。而不具有判例性质的地方裁判所判决汇编则命为下级裁判所裁判 例集。由于我国尚未正式确立行政判例制度，在正式的法律文件一直未正式使用判 例一词。最高人民法院公报自1 9 8 5 年创刊以来，一直将那些主要源于地方各级法院报 例一词。最高人民法院公报自1 9 8 5 年创刊以来，一直将那些主要源于地方各级法院报 东北大擘硕士学位论文第一章行政判倒的概速 送或推荐，并经由法院公报编辑部筛选修订，最后报请最高人民法院审判委员会通过， 方才在法院公报上刊出的具有“指导意义”的司法裁判，称为“典型案例”。众说周 知，法院公报上发表的这些“典型案例”或“案例”并非一般的法院的“实例”。1 9 9 5 年出版的中华人民共和国最高人民法院公报全集曾在出版说明中作如下专门介绍： “公报公布的案例，都是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众 多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴涵了深刻法律 意义。它既不同于用作宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来 的教学案例。它具有典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地 方各级法院审判的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。” 这里的“典型性”，显然系指为审理同类案件提供了“样板”；“权威性”，则暗示着“样 板”具有事实上司法拘束力。凡是了解我国法律解释体系与规则的人，都可以从公报 目录下的两行醒目黑体字“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通 过；本院发出的文件和司法解释均以公报发布的文本为准”中，感受到公报上的案例 虽然未被赋予“判例”之名，但已经被赋予了和最高人民法院司法解释同等地位的司 法权威。视这些案例为一种特殊形式的司法解释，或将其称为“具有司法解释性质的 判例”，显属顺理成章。这样，名为“案例”实为行政判例雏形的我国最高人民法院 公报“案例”与“裁判文书”和一般地方法院与学者的案例集区别开来。尽管我国“典 型案例”不能直接被援引，但鉴于最高人民法院公报的权威性和对全国审判实践 的指导作用，鉴于她方各级法院与最高人民法院之间存在若审判监督关系，预计“典 型案例”类似于先例的普遍影响力和约束力，为了便于研究，我们把当前公报公 布的“典型案例”作为未来的行政判例进行研究“。 1 1 3 行政判倒与行政判例法的区别 行政判例也不同于行政判例法中国要建立行政判例，首先要承认行政判例的法 源地位。不过，作为法源并不是意味着建立判倒法。要建立判例法还必须采用遵循先 例的原则，因为遵循先例原则是判倒法的重要特征。尽管我们要建立判例制度，不可 能完全采纳英美法系遵循先例的原则。1 。但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起 到指导法官判案的作用，否则行政判例无法真正建立。 东北大擘硕士学位论支 第一章行政判倒的概速 1 2 行政判例的理念分析 行政判例的理念是行政判例得以生存价值所在，它决定了行政判例运行轨迹和发 展方向，并同时引导了行政法的前进道路。 1 2 1 协调司法权和行政权 判例是法官的创造，行政判例也不例外，是法官在对彳亍政行为进行司法审查中的 创造，这也意味着行政判例源出于司法权对行政权的“介入”。可以说，正是这种司 法权与行政权之间的关系的发生才导致行政法的发端，“只要国家的行政活动仅仅由 国家利益及合目的性来左右，而不受任何约束，就只可能有行政技术，丽无行政法可 言：只有赋予与国家利益相对立的私人利益在法律的请求权，并尊重它，赋予相互义 务与权利，才有产生这一法律的根本基础”。o m “”因此，行政判例的第一要义在于使 司法权与行政权保持一个良好的关系，进而推动行政法的健康发展，而这一点突出表 现在行政判例对行政权的界限划定上。行政权不能无限制地任意扩张，也不能消极退 缩不履行自己的职责，而是只能也必须及于其应当干预的社会事务领域，对行政权的 这种规范和界定正式行政法的目的之所在。可以说，当有限政府的宪政原则确立之后， 行政法便负有了捍卫这一原则的责任。“行政法是动态的宪法”“可谓一语中的，然 而，行政事务是十分繁杂，行政权的界限也会随时间、空间的变化而变化，那么究竟 行政权何时合规，何时越轨，这自然不能由行政机关自己决定，否则便与专制无异， 于是法院的判例成为基本的评判标准。 英国对行政活动的司法审查权便是建立在“越权原则”基础之上的。法国的行政 法院也大致如此，“行政法院享有审理所有行政法案件的最高权力，并有权根据越 权行为无效原则而宣布各行政机构的行为无效。”嘲实际上，“越权之诉”在两 大法系中都是最重要的行政诉讼类型，可谓行政诉讼的“立诉之本”，也就成为了行 政判例生存的主要空间。 依“依法行政”的原则，无法定权力的行政便可撤销，似乎并不困难，但问题决 东北走掣硕士学位论支第一章行政荆例的概逮 非这样简单。何为行政行为，哪些组织能实旅行政行为等等从来就没有定论，1 9 世纪 上半期，法国以国家负金钱给付义务和行政机关行使公共权力两个标准作为确定行政 审判权限的标准，而1 9 世纪下半期后，国家职能扩张，法院因势利导，在布朗戈案件 中确立了“公务活动”的审判标准”。“权力行政”扩张为“服务行政”，法院意 识到如果不确立新的审判标准，很可能会使这种变异的“行政越权”得不到司法监督， 公民权利也得不到救济。再来看相反的例子：美国在建国后一直奉行自由放任的经济 思想，反对国家权力干预和介入经济活动。在罗斯福总统为挽救美国经济而采取政府 调控手段时，最高法院却固执她认为政府的这种权力违宪，而只是在罗斯福总统改组 法院的压力下才宣布支持新政但历史证明，法院这种“不太光彩”的转变却是正确 的，它为美国经济的复苏提供了司法保障0 1 。 可见，越权并不是仅指超出成文法规定的几项具体权力范围( 那样行政判例就无 意义了) ，而更多的行政权干预社会事务领域的扩张，这种扩张超出了原有传统的行 政事务领域，这意味着原属私人的某些领域为公权力或公务侵占，对此。司法权应当 作出反应，在成文法未明确这种行为是否纳入司法审查范围时。通过行政判例来确立 新的标准。使行政权始终保持在一个合理的界限与水平上。正是在对行政权进行司法 限制与司法保障的过程中，行政判例得以生存与发展。 因而，法律从根本上说应是共融的。但由于成文法自身特性的局限，使其不可能 同行政权一样灵活且有很强的适应力，法律与行政权之间的这种矛盾差异性是绝对存 在着，但它却不是不可缓解的。这就需要司法权在其中发挥调剂作用，充分运用判倒 手段来对行政权的作用范围加以引导，只有立法、行政、司法三者互相支持互相制约， 才能共同推进社会的良性发展。判例在其中充分体现了自己的价值，也为自己赢得了 生存的空间“7 。 1 2 。2 调整私人利益和公共利益 法律实际上是为人类利益服务的，是人类追求自身利益的理性工具。而公法的特 殊性则在于其涉及公私利益的调整，行政法作为典型的公法更加反映了这一理念。行 政权是维护社会经济文化秩序，增进社会福利，管理社会事务，服务于公共利益的一 个手段。可以说，正是行政国家纠正社会和经济弊端的职责最终导致了福利国家的出 5 。 东北大学硕士学位论文 第一幸行政劓倒的概述 现”。但同时行政权的行使往往对相对一方的私人利益造成影响，法治的精神又要 求社会必须对个人权利进行充分的保障，所以法官在对行政行为进行司法审查的过程 中，公共利益同私人利益的矛盾是其考虑的另一要素，一般说公共利益的价值内涵显 然高于私人利益，在二者存在的斗争与分歧时后者通常被要求作出让步，以满足前者 的需要。但这一基本原则在存在特殊情形时它的普遍性便受到怀疑，当一个情况危急 的病人需要通过正在实行交通管制的路口就近尽快送往医院时，个人的利益显然更值 得保护。更加深刻的认识时：规则正义决不是法律的本质。“只能保证一般正义而不 能保证个别正义的法律，即使不是恶法，至少也是不完善的法律”。这就需要司法发 挥其能动性以弥补成文法的不足，达到个案的公正，而这种能动性一般都需借助于行 政判例的形式出现。因此，行政判例的第二要义在于对公共利益于私人利益的具体冲 突进行权衡并做出协调与选择，“利益衡量将法官上升为社会利益与私人利益的协调 者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者更为重要，最大可能地增进社会的整体利 益。“”9 “ 典型的如政府为公共利益需要实施管理行为损害私人利益时，应否赔偿，赔偿多 少，如何赔偿，这些问题的解答都是靠判例完成的。实际上，法国的布朗戈案件就是 确立国家应对其公务员过错负责，且行政赔偿责任应当适用与民事赔偿不同的规则的 主要判例，丽之后1 9 6 4 年的公麸工程部长诉l e t i s s e r a n d 家属案件中，最高行政法院判 决国家赔偿还应包括精神损害赔偿旧”。 现代行政法的本质是平衡法。行政法历史发展就是行政机关与相对一方的权利义 务从不平衡到平衡的矛盾运动过程。既然行政判例作为行政法的辅助法源，也应遵循 行政法的平衡理念。如果行政权与司法权、公共利益与私人利益的合理调整是行政判 例理念的表现形式，那么追求动态平衡就是行政判例的实质理念。行政主体与行政相 对人之间关系不是一成不变的，而是始终处于不断变化过程之中。因此，行政主体与 相对人之间的平衡是相对的、暂时的，不平衡是绝对的、长久的。在行政主体与相对 人之间的关系基本适应时，通过创制法规适用型判例，使成文法具有一定自我调节、 自我完善的能力，对局部、暂时的不平衡能及时和有效的调整，使总体平衡得以保持。 行政主体与行政相对人之间不协调的斗争已超出了成文法调节能力所承受的程度时， 日益尖锐的不平衡和矛盾斗争已不可能在原有条件下获得根本解决，这就通过刨制规 则创造型判例，彻底改革或瓦解原有的成文法。可见，平缀预示着新的不平衡；不平 衡又预示着新的平衡。行政判例正是凭着自身具有的灵活和效率优势，努力在行政主 体与相对人博弈中始终寻求最合理的界限，动态平衡的理念才得以实现。 东北大学硕士学位论文 第一章行政判倒的概述 1 3 行政判例的价值取向分析 1 3 1 调整利益多元化和追求实质个人正义( 相对于民事、刑事判例两言) 行政判例相对于民事、刑事判例而言，显得似乎比较薄弱。从最高法院公报 刊登的一些典型判例来看，丽民事、刑事判侧竟然占到了9 0 以上。这种情形绝非偶 然，我国1 9 8 9 年才颁布行政诉讼法，又由于制度、观念等原因，行政案件本身就 很少，加上行政法理论研究相对薄弱，因而行政判例似乎没有民事、开畸事的同等分量。 其实最能产生判例同时最能体现判例价值的还应属行政诉讼。因为行政法相对于其它 法律而言最大的特点是其无统一的行政法典，这是由行政事项的复杂性决定的。同样， 行政法律关系亦复杂，多价值选择，多利益冲突远非其它判例法律关系所能及。事实 上，由于我国的行政机关内部层次结构多元化，具有多重身份的主体和级别、地区、 部门利益的差异性，公务员素质和价值取向也干差万别，导致了行政主体的行政行为 具有很强的复杂性。在当代中国社会结构日益分化，各种利益相互交织，矛盾突出的 情况下，行政判例不仅考虑到个人利益和公共利益、司法权和行政权的调整，还要涉 及到公共利益下细分的中央和地方、部门和地区利益协调，实现最大程度的社会整合， 从而及时、准确的反映最大多数民众的共同利益。因此行政判例给法官们留下的是一 个广阔而又复杂的空间，要求他们在具体的个案中游刃有余，去总结规律和原则，适 时作出符合时代潮流的价值导向，这正能凸现行政判侧独特价值之处。 民法、刑法大多依据的是法律、行政法规，调整关系具有很强的普遍性。因此， 民事、刑事判例在追求个案公正的基础上，倾向于统一性、普遍性。也就是说，同一 事实导致了同一判决，这种判决具有统一性。而行政法调整关系具有很强的地域差异 型，不仅有法律、行政法规，更为重要的是还有浩如烟海的地方规章和各种形形色色 的低级规范性文件。如民族自治地区依据的是自治条例和单行条例，民族自治地区的 行政判例具有很强的民族性、地方性。行政判例基于不同地域显示的差异性，使得援 引判例中存在着差别对待的可能。尤其是当行政主体适用自由裁量权时，此时行政判 例时第二次运用法律，应该承认自由裁量权地域的差异性，作出符合实质正义要求的 东北大学硕士学位论文 第一幸行政判例的概述 判例。因此，我们应该正视并尊重这种正义的差异性，只有这种正义达到实质正义时， 它才符合法律的精神。也只有当行政判例不丧失个案公正的基础上，又能满足局部的 个体正义，实质的正义和一般正义才能和谐统一。 1 3 2 追求效率( 相对于行政成文法而言) 程序和效率是行政法的重要内容，二者统一于行政法体系中。成文法和行政判例 只是侧重不同，前者程序倾向明显，更注重程序，后者更青睐效率。 首先，从制定过程来看。成文法需要经过严格的法律程序，其本身就是程序的产 物。也就是说，从其形成的那一刻起，就具有明显的程序属性。行政判例不需要花费 太大成本，行政法官可以根据客观公正的评判标准，进行推理的解释，产生的过程快 的多。 其次，从本身的性质来看。成文法都是由固定的、一成不变的行为规则构成的， 其刚性色彩又明显体现了程序属性、滞后性。如国家赔偿法刚颁布几年，修改的 呼声就日益甚高了。稳定性就意味着滞后性。行政判例利用严密的推理，着眼予未来， 体现了超前的法律精神，它能超前指导行政行为，效率意识比较明显。 再次，从适用上来看。在成文法作为唯一的法源时，行政机关或法官遇到难题时， 通常向国务院或最高人民法院请示，少则半个月，多则数个月，效率极为低下，这和 行政管理效率理念和法院的2 l 世纪主题“公正和效率”是背道而驰的。通过援引运用 判倒，能使案件得到迅速处理，行政机关和法官大大提高了效率。 最后，从废止上来看。如果成文法中有几条滞后条款，也不可能马上中止其适用， 即使废止也要等着新法出台，i i t 法方可失效。行政判例的废止是通过新的判例来推翻 旧的判例，效率非常高。 行政判例效率倾向明显并不是说其没有程序属性，而是说在效率倾向上体现的比 程序倾向更明显一些。正是行政判例的效率倾向和成文法的程序倾向，才能使二者和 谐起来，做到效率和程序的和谐统一。 - 8 东北大学硕士学位论文第一章行政判倒的概递 1 4 最高人民法院公布的行政判例的类型 1 4 1 支持与维护行政行为判例和监督与制约行政行为判例 以司法机关对被提起行政诉讼案件的态度和判决结果，可以把行政判例分为支持 与维护行政行为判例和监督与制约行政行为判例。在最高人民法院已经公布的3 3 个行 政案件和判决中，属于支持维护型判例有l l 例，判决撤销或部分撤销、判决履行法定 职责、确认行政违法等，在判决结果上对被诉行政行为予以监督制约的判例有2 1 例， 其中在判决撤销或部分撤销并同时判决行政机关予以行政赔偿的有6 例。尽管仅从判 决上考察行政判例，易流于表面甚至肤浅。因为，法院依法审判，每一诉讼案件的结 果，应取决于被诉行政行为是否合法性，而不应受法院和行政法官的倾向性左右，但 诉讼结果仍不失为考察行政诉讼实效的重要指标之一。特别是人民法院历经l o 余年行 政审判实践经验的积累，在已经审结的6 0 余万件行政案件中，仅精选出3 3 个形成我国 的行政判例，其基本内容风貌，仍可在一定程度上透视出最高人民法院直接审判并指 导全国行政诉讼工作的基本倾向和立场。 1 4 2 法规适用型行政判倒和规则创造型行政判例 依行政判决是依据现有制定法条文作出，还是法定条文未作明确规定下作出的， 分为法规适用型判例和规则创造型判例。人民法院在行政诉讼中的职责决定了最高人 民法院公布的行政判例绝大数为法规适用性行政判例，在这种判例中，并未直接归纳 出新的理论，而是将原有的理论进行延展，使原有理论明确化和具体化，但并不作实 质突破，其实是一种量变，为多数通常案件提供正确适用法律的典型和样板，以推进 对法律法规的正确适用和实施。如在平三县劳动就业管理局不服税务行政处理决定 案( 公报1 9 9 7 ，2 ) 中，最高人民法院肯定了该县法院在“已经查明，该处理决定从程 序上违法，依法应予撤销，法院无须再就行政实体方面的争议继续进行审理”的审结 方式，标志人民法院对行政诉讼明文规定的对被诉行政行为“违反法定程序”的合法 性的审查，已经达到了很高的水平。同时，由于成文法的有限规范与社会生活无限发 9 东北戈学硕士学位论文第一幸行政判例的概速 展之间的内在矛盾，也决定了初创未久与正在展开的行政诉讼必然会遇到诸多成文法 条文未作明确规定的情况。根据法院不得拒绝审判的原理，法院显然有责任，依成文 法的既定原则和相关规范作出一些具有一定刨制性的司法裁判，即规则创造性行政判 例。其实创建行政判例是一个发现闽题与解决问题的过程，是一种理论的创新。当原 有框架下1 日理论不能实现行政法的目的时，行政判例大胆提出新的理论，进行质的突 破。如在张晓华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产案( 公报1 9 9 4 4 ) 和黄 梅县振华建设物质总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产上诉案( 公报 1 9 9 6 3 ) 两案中，最高人民法院认可了义务县法院和湖北省高级法院对“名为刑事侦 查”，实为公安机关在经济利益的驱动下“越权干预经济纠纷”案件的审理。通常， 对这类纠纷人们首先考虑应利用事后的刑事赔偿请求程序来寻求法律救济，但在上述 两案中，却创造了将其作为行政诉讼案件审理，使行政相对人可咀及时获得事中救济 的先例，实际上是对行政诉讼规定的受案范围的适度扩大适用。 1 。5 行政判例内容类型化和两项基本来源 1 5 1 按内容类型化划分 最高法院公布的案例，在为展开有关行政法和行政诉讼法问题的专题研究提供了 典型材料的同时。也为对其判例展开类型化的专题研究开辟了途径。首先，它可以从 行政管理范围来划分。行政管理范围是指行政主体代表国家管理行政事务的领域。以 行政管理范围作为划分行政判例的条件，如公安、城建、税务、知识产权等。对个别 彳亍政管理范围比较宽泛的领域，如公安行政管理可细分为治安、消防、交警等。其次， 它也可以以具体行政行为性质或种类来划分，行政许可如沈希贤等1 8 2 人诉北京规划 委员会颁发建设工程规划许可证案( 2 0 0 4 3 ) ，行政确认如何文良诉成都市武侯区劳动 局工伤认定案( 2 0 0 4 。9 ) 。还有谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案( 公报 1 9 9 3 1 ) ，桐梓县农资公司诉县技术监督局行政处罚抗诉案( 1 9 9 5 4 ) ，兰州常德物质 开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案( 2 0 0 0 4 ) 等判例，均涉及到人民 法院对行政重复处理行为的合法性审查问题。而上述判例中涉及到重复处理行为，均 1 0 东北太学硕士学位论文 第一幸行政劓倒的概速 为行政执法过程中的实体性处理，明显不同于司法解释中将重复处理行为限定为“驳 回当事人对行政行为提起申诉”的界定。又如，在诸多判例中都涉及到的人民法院对 于不同情形下的越权与滥用职权的审查、对行政法比例原则的适用、对行政赔偿标准 的具体掌握、对行政规章及规范性文件的审查与适用、对行政诉讼证据的审查等问题， 已经为展开相关专题研究提供了可贵的具有司法权威性的资料，也为从多角度对行政 判例加以类型化探讨提供了可能。 1 5 2 目前我国行政判例两项基本来源和形式 我国至今尚未正式建立判例制度，但自1 9 8 5 年最高人民法院公报正式发表“典 型案例”以来这些案例已经被普遍视为我国判例的雏形，并通称为“法院公报案例”。 考虑到最高人民法院于2 0 0 0 年6 月发布裁判文书公布管理办法之后，依据该办法 而以“法公布”形式公布的最高人民法院裁判原文，已经为我国判例制度的发展作出 了新贾献，并构成了我国判例的一个新的来源。也就是说，目前可以被成为我国判例 的有两项基本来源和形式。一种是经各级人民法院，包括最高人民法院自身判决后， 经上报或推荐，由法院公报编辑部整理成案例材料，经最高人民法院审判委员会讨论 通过发表于法院公报的“案例”。但法院公报判例在判例形式或构成方面存在着个 弊端，即它们通常都是经公报编辑委员会改写过的地方各级人民法院的判例材料而非 人民法院的判决原文。这显然不符合判例通常由一件完整的判决原文构成的通例，也 不利于体现判例的详尽说理性和完整性。另一种是，依据裁判文书公布管理办法， 以“法公布”形式，在人民法院报和法院公报上公布的最高人民法院自身作出的“有 重大影响”和“具有典型意义、有一定指导作用”的裁判原文，从而使我国判例开始 具有了完整的表现形式o i ”“9 。 第二章大陆法系国家行政判例的模式及启示 2 1 法国的行政判例 2 1 1 特征 法国有民法典，刑法典，是一个成文法国家，法院判案原则上以成文法为依据。 但没有行政法典，虽然近几年来，法国为实用和学习方便，大量编辑行政法典，如矿 业法典、森林法典、市镇法典等，这并不是真正意义的行政法典。不是法国人不想制 定真正意义上的行政法典，而是由于行政f j 容广泛、复杂、多变而无法成行。因此判 例对法国行政法的作用和其它法律部门不同，在其它法律部门，判例只能起到次要作 用，而在行政法中，判例可以说起到主要作用。因为在法国行政法院所创制的行政 判例是法国行政法晟重要的法律渊源。判例的形成并不完全受制于成文法。无成文法 时，可由判例创制法律原则；有成文法时，成文法的适用也由判例决定。一位法国行 政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法大笔一挥，取消全部民法条文，法国将 无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全 部行政法条文，法国的行政法仍然存在。因为行政法的重要原则不存在成文法中，而 存在判例中。这几句话虽然有点夸张，但可以看出判例对于行政法的重要性，也说明 法国行政法的特点。 2 1 2 行政判例在彳亍政法中发挥主要作用的原因 法国不是一个判例法国家，为什么在行政法中判例起到主要作用呢? 首先，法国有明确的公法和私法之分。行政法作为公法部分又是一个独立法律部 1 2 东北大学硕士学位论文第二幸大陆法系周察行政判侧的模式及启示 门和体系。丽政府的行政活动只受行政法调整，不受任何私法支配。这正好和英美国 家不同。在英美国家，其政府活动和私人活动受同一法律支配。在那里，政府适用普 通法是原则，适用特别法( 公法) 是例外。而法国正好相反：政府适用公法是原则， 适用私法是例外。就是说，行政法院不能通过有限的行政法寻求救济时，就借助行政 判例来弥补行政法的不足。 其次，行政事项复杂多变，差别很大，行政法上的规定只限于特殊事项，不能适 用其他事项。如法国行政法中有市镇对于暴乱的赔偿责任，有学校对于学生所造成损 害赔偿责任，还有其他责任，但没有一项关于行政主体赔偿责任的原则规定。行政事 项极为复杂和繁琐，行政法官经常遇到无法可依的情况，不能不在案件中决定案件所 依据的原则从而使行政法的重要原则几乎全有行政法院产生。如行政无效的理由、 行政赔偿责任的条件、行政合同制度、公务员法律地位极为重要的法律原则，都有判 例产生。判例中的原则有的已由成文法接受，有的至今仍然处于判例状态。 再次，取决于社会心理因素。最高行政法院在上述情况下所作出的判决，不会轻 易改变。下级法院以后遇到同类情况时，也会采取最高行政法院的观点，因为下级法 院没有充分理由不遵循最高行政法院的观点，当事人提起上诉时，这个判决很可能会 被最高行政法院撤销。就行政机关而言，如果某个问题最高行政法院已有判决存在， 也会采取法院的观点，否则，案件起诉以后，可能会被认为违法。因此，最高行政法 院判决一旦成立，就会在法律界和行政界产生一种信念，认为这个判决代表一种法律 原则，这种心理状态是在法律以外保证最高行政法院判决对未来的案件产生拘束的力 量。最高行政法院只在社会情况变更时，才会改变自己的判决。 最后，取决于判例本身高质量。 程序保障：最高行政法院对重要的案件，带有法律原则性案件作出判决时，经过 特别慎重的考虑。一个普通的判例判决，一般要经过三次审查：在判决前。案件由报 告员小组仔细讨论，然后政府专员的审查，才提出建议供判决庭讨论，而且，在判决 法庭中，除诉讼组的法官以外，还有行政组的法官参加。一个案件经过几次仔细审查、 研究和讨论，结合法律专家和行政专家的意见，才作出判决，所以能够从程序上保证 了判决的质量，且符合实际行政的需要。此外，最高行政法院的判决逐年逐月公开发 表，待学术界讨论和研究，法学界对于判决的评价，也能提高最高行政法院判例的质 量。 法官素质保障：法国行政法院的行政法官主要来源于国家行政学院的高才生。他 们进入法院以后，通过各种措施结合法律知识和彳亍政经验，能够成为第一流的法官。 1 3 东北大学硕士学位论文 第二章大陆法乐固家行政争】倒的模式覆启示 法国不少总统和总理出身于最高行政法院。由此可见最高行政法院法官的素质和社会 地位。从而在人员素质上保证了判例的质量“”。 2 1 3 启示 在一个实行成文法的国度，行政判例为什么发挥的淋漓尽致? 我认为有两个因素 提供了坚强的保障。 首先，建立了独立、完整的行政法院系统。法国在世界上建立了最发达最为完整 的行政法院系统。出于对于一般行政案件和专业行政案件正确理解的考虑，分别建立 了普通行政法院系统和专门行政法院。普通行政法院包括最高行政法院、上诉行政法 院、行政法庭、行政争议庭。因为行政法具有极强的专业性，专门行政法院包括审计 法院、财政和预算纪律法院、补助金和津贴法院、战争损害赔偿法院、各种职业团体 纪律委员会等。由于法国公法观念特别强烈，所以导致产生了行政法院。行政法院不 隶属普通法院，也不隶属行政机关，丽是一个独立的法院系统。行政法院的法官受公 务员一般地位法的支配。在职业保障方西比一般行政官员优越。最高行政法院成员属 于司法部领导，地方行政法庭的法官主要受内政部管辖“”。 其次，行政法官的素质、地位之高，在世界之罕见。法国行政法院法官的素质不 仅商于普通法院，也高于公务员。法国行政法官大多来自国家行政学院。法国行政学 院已成为法国最有声望的研究生层次教育机构，其培养出来的学生是法国社会中最令 人羡慕的精英，在政治舞台上发挥着扮演者主要的角色。他们中包括两位法国总统三 位法国总理以及任何一界政府不少于l ，3 的部长。最高行政法院的助理办案员由国家行 政学院学员在毕业是根据成绩，择优进入最高行政法院。查案官3 4 n h 助理办案员晋升， 但必须年满3 0 岁，有l o 年以上的行政经验才有资格当选。普通法官必须年满4 5 岁才有 当选资格。上诉行政法院法官。至少必须具备地方行政法庭一级法官资格，而且已有 6 年工作经验，其中4 年扶事审刿工作。行政法庭法官由国家行政学院学员按毕业成绩 分配，先在最高行政法院实习6 个月，然后到行政法庭工作。重要的任命和晋升需要 司法部长副署。可见，行政法官不仅具备清湛的法律知识，还要有具备一定年限的行 政实践经验和专业知识。法国的行政法官在世界上都是一流的。 1 4 东北夫擘项士擘位论文第二章太陆法系圆禾行政判斜的模式茂启示 2 2 德国的行政判例 2 2 1 特征 1 9 7 6 年以前，德国行政法主要是行政法院的一系列行政判例构成的。7 6 年以后， 德国