（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政判例制度的构建.pdf

s t r u c t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：d i n gx i a o j i n g s u p e r v i s o r ：p r o f z h e n gq u a n x i n h u b e iu n i v e r s i t y w u h a n ，c h i n a 舢2洲6 舢9m 6m 3 舢71胛y iii一 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：了宿乳晶 日期：沙f d 年6 月日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的 印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数 字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学 位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名：j 磅揣 指导教师虢琊沈白 日期：珈p 彳 日期：p ，d 石，够 摘要 行政判例制度在我国的讨论由来以久，曾有学者主张按照英美法系国家的判例法模 式照搬至我国，这种无视我国国情的做法显然是不可取的。当然，也有学者注意到了判 例法与制定法互补的特征，但在判例制度设计的过程中却无法满足现实的需要。行政判 例制度引入我国的法律体系，有着宝贵的理论基础和丰富实践经验，这不仅是人权保障 原则和法制统一原则的现实需要，也是对我国实行多年行政案例指导制度成功经验的总 结。将行政判例制度引入中国，不仅能够完善我国的法律体系，也能够防止行政权力的 滥用，同时还能够保证我国司法的协调统一，更大限度的保障人权。目前，我国在一定 程度上也能够为行政判例制度的引进提供良好的法律环境，严格的法院等级制度和审级 制度也为行政判例制度的引入创造了良好的条件。有鉴于此，笔者拟从行政判例制度的 基本理论和国外大陆法系和英美法系行政判例制度的经验总结对行政判例制度进行制 度设计，分析构建符合中国国情的具有中国特色的行政判例制度的理论基础和现实依 据，分析其在我国存在的必要性和可行性，旨在构建以制定法为主，以行政判例为辅的 制度模式，同时对配套的监督机制也进行了探讨。 关键词：行政判例；法理基础；监督机制；构建 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n tl a ww a sd i s c u s s i o n i n go fl o n g s t a n d i n g 。s o m es c h o l a r s c l a i mi na c c o r d a n c ew i t hc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，t h ep r e c e d e n tl a wt oc o p yo u rm o d e l ，t h i s d i s r e g a r do fc h i n a ss i t u a t i o ni so b v i o u s l yn o td e s i r a b l e o fc o u r s e ，s o m es c h o l a r sh a v en o t e d t h ep r e c e d e n tl a wa n ds t a t u t o r yl a wc o m p l e m e n t a r yf e a t u r e s ，b u ti nt h ec o u r s eo ft h es p e c i f i c d e s i g no ft h es y s t e mc a nn o tm e e tr e a ln e e d s a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti n t oo u rl e g a ls y s t e m ， w i t hp r o f o u n dt h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，n o to n l yi st h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t sp r i n c i p l e sa n dt h er u l eo fl a wp r i n c i p l eo fu n i t yo ft h er e a ln e e d s ，b u ta l s oo n0 1 1 1 a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c es y s t e mf o rm a n yy e a r ss u c c e s s f u le x p e r i e n c e t h ei n t r o d u c t i o no f a d m i n i s t r a t i v ej u r i s p r u d e n c es y s t e mi nc h i n a , n o to n l yt oi m p r o v eo u rl e g a ls y s t e m ，b u ta l s o t op r e v e n tt h ea b u s eo fe x e c u t i v ep o w e r , b u ta l s ot oe n s u r et h eh a r m o n i z a t i o no fo u r j u d i c i a l ， t oag r e a t e re x t e n tt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s a tp r e s e n t ，c h i n ac a nt os o m ee x t e n t ，t h e i n t r o d u c t i o no ft h ec h i e ft op r o v i d eag o o dp r e c e d e n ts y s t e mo ft h el e g a le n v i r o n m e n t ，t h e s t r i c th i e r a r c h ys y s t e ma n dt h et r i a l l e v e lc o u r ts y s t e ma l s of o rt h ea d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti n t h es y s t e my i n r uc r e a t e dg o o dc o n d i t i o n s i nv i e wo ft h i s ，t h ea u t h o rp r o p o s e ds y s t e mf r o m t h ea d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n ti nt h eb a s i ct h e o r ya n df o r e i g nc i v i ll a wa n dc o m m o nl a w s y s t e m se x p e r i e n c ei na d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n tp r e c e d e n ts y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v es y s t e m d e s i g n ，a n a l y s i so fc o n s t r u c t i o ni sc o n s i s t e n tw i t hc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n tw i t h c h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h es y s t e mt h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a lb a s i so fi t se x i s t e n c ei no u r c o u n t r yt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y , t od e v e l o pam e t h o dt oc o n s t r u c tt h em a i ns e c o n d a r y a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ，a c c o m p a n i e db ys u p p o r t i n gf u l lo fo v e r s i g h tm e c h a n i s m s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r e c e d e n t ，l e g a lb a s i s ，m o n i t o r i n gm e c h a n i s m , s t r u c t u r e i i 目录 弓i言1 一、行政判例制度的理论及国外实践2 ( 一) 行政判例的文义分析2 1 行政判例的含义2 2 “行政案例指导制度”与行政判例制度的关系。2 ( 二) 行政判例制度的法理基础4 1 制定法的局限性及法律多元化趋势4 2 行政判例制度的价值理念7 ( 三) 国外行政判例制度8 1 英美法系国家的行政判例制度一8 2 大陆法系国家的行政判例制度1o 二、构建我国行政判例制度的必要性一1 4 ( 一) 构建我国行政判例制度的理论依据1 4 ( 二) 构建我国行政判例制度的现实依据1 5 ( 三) 构建我国行政判例制度的必要性1 6 1 建立行政判例制度有利于完善行政法律体系1 6 2 建立行政判例制度有利于防止行政权力滥用1 8 3 建立行政判例制度能够协调司法，保证法制统一1 9 4 建立行政判例制度能够有效兼顾公平和效率的双重价值2 0 三、构建我国行政判例制度的可行性2 l ( 一) 构建我国行政判例制度的法律体制坏境2 l 1 严格的法院等级制度和两审终审及再审制度2 l 2 我国行政法制的现状与发展2 3 ( 二) 构建我国行政n f f i i n 度的实践经验2 4 1 最高人民法院案例指导制度的成功经验2 4 2 我国法官队伍素质的整体提升2 5 四、我国行政判例制度构建的模式选择和监督机制的设计2 7 ( 一) 我国行政判例制度构建的模式选择问题2 7 i i i 1 以制定法为主，以行政判例为辅2 7 2 行政判例的适用条件与程序2 8 ( 二) 监督机制的设计3 0 1 强化人大及其常委会对行政判例适用的监督3 0 2 强化人民检察院的司法监督3 1 3 强化人民法院的内部监督3 1 五、结语3 3 参考文献3 5 致谢3 8 i v 引言 引言 行政诉讼法实施二十年以来，对我国的行政诉讼制度的发展起到了巨大的推进 作用。然而，随着社会的不断变化发展，二十年的发展历程也使行政诉讼法暴露了 其不可避免的弊端，在对行政诉讼法的讨论和争锋当中，构建我国的行政判例制度 也一再成为焦点。最高人民法院于2 0 0 5 年公布了人民法院第二个五年改革纲要。在 该纲要中首次公开指出要“建立和完善案例指导制度。这一政策的提出使行政判例制 度在我国的构建再一次成为了学术讨论的对象。但是与以往不同的是，之前的焦点只是 停留在“要不要在我国建立行政判例制度”，而今在国家法律政策已经体现判例精神的 背景下，需要讨论的则是“应该建立怎样的行政判例制度。 在西方国家，行政判例可以说是其法律的活力之所在，没有行政判例的存在，其法 律将变得枯燥无味，而今我国的行政法律体系就是处在这样没有生机可言的环境中，这 种环境在很大程度上阻碍了我国法治的发展，不利于构建具有中国特色的社会主义法律 体系。因此，为了达到与国际法律接轨的目标，使我国的法律制度具有灵活开放的特点， 并能够从更广的范围来保护行政当事人的合法权益，建立符合我国国情的行政判例制度 是有必要的。依笔者之见，行政判例制度在英美法系国家和部分大陆法系国家有上百年 的历史，对本国的法治发展所作出的贡献是永远都不能抹杀的，而行政判例制度在这些 国家的适用也恰好为我国的移植提供了宝贵的理论基础和丰富的实践经验，加之当前中 国的法律制度尚不完善，成文法的缺陷也f 1 益暴露，行政自由裁量权的滥用也给行政相 对人的合法权益造成了伤害，迟来的正义已为非正义，对法律制度的事前审查和预防才 是保护行政相对人合法权益的根源，在中国的法律土壤中，最高人民法院施行的案例指 导制度的成功经验已为我国引入行政判例制度做了良好的铺挚，因此，构建我国行政判 例制度有其必要性和可行性。 ( 一) 行政 司法判决，是对法院所处理的争议的过程的详细说明，包括案情、适用的法律依据及案 件最终处理结果等。另一方面它是指这个司法判决中所蕴含的原则，这个原则是针对案 件事实所做的法律判断，这个法律判断应该是合法、合理、科学的，可以当作其他法官 审理类似案件遵循的范例。 行政判例是在行政诉讼领域的判例，它是由司法机关创制的、旨在为以后出现的类 似的行政案件提供法律依据的、具有法律约束力的判例、裁决，它一般由三部分构成， 即名称、判决理由和判决三部分。“广义的判例在绝大多数法律制度下都是存在的，但 判例的作用、地位、运作方式等各不相同，这各不相同的判例运作制度就是判例制度。” 行政判例制度主要包含了两个方面的特征，其一是遵循先例原则，即判例可以被以后 相类似的案件所引用，为今后审理该类案件提供权威性的意见。这种先例作用就是遵循 先例原则的体现，上级法院的判决对下级法院包括其本身都有拘束力，已经确立的判例 不能随意被推翻。其二是判例即法。判例是英美法系国家的主要法律渊源，具有法律效 力。而在大陆法系，判例也越来越受到重视与青睐，在事实上也具有造法的功能。 2 “行政案例指导制度”与行政判例制度的关系 由于我国行政诉讼活动中存在着法律适用不统一、同案不同判等审判困境，行政案 布莱克法律人词典英文版，第1 0 5 9 页 叶林判例制度简论【j 】华东政法学院硕l ：学位论文，2 0 0 4 ，第4 页 2 一、行政判例制度的理论及国外实践 例指导这一做法在审判实践中也悄悄地萌芽，特别是最高人民法院于2 0 0 5 年发布的人 民法院第二个五年改革纲要中指出，从2 0 0 4 年到2 0 0 8 年间要“规范和完善案例指导 制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”，鉴于此，有学 者提出应当建立具有中国特色的行政案例指导制度，即由最高人民法院和高级人民法院 终审案件中挑选具有代表性、先例性、疑难性的案件进行编纂和总结，这些案例在审判 实践中对类似或相同案件的裁判具有指导意义，可以作为裁判理由被法官引用的制度。 行政案例指导是指经过有关程序审核，并经有权机构审核、经正规的渠道公开发布、 的对今后审判实践中类似的案件能产生一定指导意义的行政案件，对于同类案件仅具有 指导作用。不可否认，行政案例指导在我国行政审判实践中起到了一定的作用，最高人 民法院长期以来实行的通过甄别、公布、推广典型案例用以指导行政审判的方法，行之 有效，它对改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制具有相当积极的促进作用。 ( 1 ) “行政案例指导制度一与行政判例制度的联系 其一，二者的实施都依赖于我国法院上下级之间的监督关系，即上级法院判决的权 威。“案例指导”在我国产生的实践土壤是以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监 督关系，在我国人民法院内部上下级之间的关系是审判工作上的监督与被监督的关系， 即最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作的监督，如果不存在这 样的监督关系，上下级法院各行其事，那么“行政案例指导”就不会具有指导作用。而 本文所论述的行政判例制度，它主要是对大陆法系国家中产生的行政判例制度的借鉴， 在以成文法为主的大陆法系能够建立起判例制度，也主要依赖于上级法院的权威以及上 下级法院的制约关系。 其二，行政判例是对“行政案例指导”的法律化。之前也分析过，在我国的行政审 判实践中，行政案例指导已经起到了很大的作用，但是对于目6 订所存在的“行政案例指 导”有许多反对的声音，认为“行政案例指导”没有普遍的约束力，我国的案例指导还 处于萌芽阶段，案例编纂无统一标准，无制度之一体约束，这是目前“行政案例指导制 度”存在的问题之一，而适时地引进行政判例能够将目前存在的“行政案例指导”规范 化、法律化，即为它正名。 其三，在我国行政审判实践中，已经存在的“行政案例指导”也就是行政判例制度 的雏形。除了之前提到的最高法院的公报之外，2 0 0 5 年由最高人民法院和最高人民检察 院联合编辑的中国案例指导丛书出版，该套丛书所选案例具有很大的权威性，体现 3 湖北大学硕+ 学位论文 在以下几个方面：第一，所选案例审级较高，均为高级人民法院和最高人民法院终审的 案件。第二，所涉案例均由国内相关法律领域的最著名的学者撰写研究文章，所表达的 学术观点是得到学界的充分认可的，有着较高的学术权威性。该书的出版对行政案例指 导制度的发展有着很重要的意义，同样随着行政案例指导的逐步发展，对于行政判例制 度在我国的产生起着铺挚作用。 ( 2 ) “行政案例指导制度 与行政判例制度的区别 当然，本文所论及的行政判例制度与“行政案例指导制度”还是有着一定的区别的， 这个差别从定性的角度来看可以很大，但实际上从运作的角度来看又有着密切的联系， 即之前所作的论述。 具体分析，行政判例与“行政案例指导 有两方面的不同之处，第一，性质不同。 判例是重要的法律渊源之一，而行政案例并不是我们通常意义上所说的法律渊源。在判 例法传统的国家里，判例是其重要的法律渊源，即法官造法。而在传统的成文法国家里， 某一个具体案件的判决是不能作为有当然法律约束力的法律渊源的。我国的行政案例就 不属于我国法律渊源中的一种，只是基于我国法院上下级的监督关系，在适用法律审理 案件时应当参照行政案例指导，完全不存在创设法律的问题。 第二，法律效力不同。目前我国仍然是一个传统的成文法国家，成文法具有最高的 法律效力，“行政案例指导”中的行政案例的效力与成文法比较起来是微乎其微的；而 在判例法传统的国家，判例的效力是高于成文法的。 j 下因为在我国，“行政案例指导”与行政判例制度有着如此特殊的关系，即又有区 别又存在千丝万缕的联系，因此在我国应该要构建起行政判例制度，同时又要以现有的 行政案例指导制度为基础来进行构建，二者是相辅相成，密不可分的。 ( 二) 行政判例制度的法理基础 1 制定法的局限性及法律多元化趋势 从法理的角度进行分析，制定法有着很大的局限性。法律的制定是一项繁杂的工程， 需要各方面的充分配合，其中立法者占主要的地位。法律的制定过程，在立法者的头脑 中是一个归纳推理的过程。通过对纷繁复杂的社会关系的分类、整理结合相应的法律理 论，抽象出同类社会关系的一般共性。通过对各种典型行为的设想，制定相应的法律结 果与之相联系，那么在这一个过程中，有很多因素会影响到法律的制定，任何一个环节 4 一、行政判例制度的理论及国外实践 出差错，制定出来的制定法就必然存在着局限性。 第一，立法者的思维能力能否实现对复杂社会关系普遍性的认识，即能否真实地反 映出客观规律、共性。如果立法者不能够精准地找出矛盾的普遍性，清晰地区分共性与 个性，那么所立之法可能适应不了社会的发展需求。 第二，在制定法的过程中需要对社会的发展进行推断，也就是要有一定的前瞻性， 立法者对社会发展趋势的推断是否符合客观规律也是决定立法成败的重要因素。如果立 法中所规范的行为与现实生活中人们的行为不接近甚至风马牛不相及，那么立法的目的 就落空了，起不到规范人们行为的作用了。 第三，法律语言必须尽可能的清晰、准确，但是语言又天生具有模糊的特点，一个 人仅凭文字语言是无法完全领悟到另一个人的真实意思的，正如有位哲学家所说的，所 有的理解都包含着误解。一个人通过语言文字表达出来的可能与他想说的存在误差，而 看到文字的人所理解的又可能与他所接收到大脑的信息有误差，因此，从一定意义上说， 语言文字并不是完全可靠的。由此可见，要制定一部完备的制定法是不太可能的，因此 制定法存在许多的局限性。 ( 1 ) 不合目的性 众所周知，制定法具有普遍性，它是针对具有共性的普遍社会现象所创设的，但是 社会是纷繁复杂的，每一个个体都是独一无二的，谁都不能被谁代表且代表谁，成文法 舍弃了人类的千差万别，追求的普遍性与确定性，同时获得效率的价值。卢梭写到：“我 说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行 为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。”法律预先告知了某一种行为的结果，这样 人们对自己行为的后果具有了可预见性，但是制定法在追求效率这一价值时也付出了代 价。 当具有普遍性的法律在适用过程中产生了非正义的结果之后，就会大大削弱公众对 法律的信仰程度，法律的目的也会落空。这样摆在我们面前的就是法律的普遍性与个别 性的矛盾，而西方圣哲柏拉图很早就深刻地认识到这一点：法律决不可能发布一种既约 束所有人同时又对每个人都真f 最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社 会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性， 所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对 【法】卢梭社会契约论【m 】何兆武译北京商务印书馆，2 0 0 3 年版，第5 0 页 5 的，而法律不可能做到朝令夕改，法律的修改不可能跟得上时代的步伐。世界上唯一不 变的东西就是永远变化，社会的f 1 新月异不断地对法律提出新的要求，因此制定法存在 滞后性。 以上分析了制定法的法理缺陷，而具体到我国的行政法领域向来就有严格的制定法 传统，因此制定法固有的不合目的性、不完整性、模糊性、滞后性等必然在行政法中表 现出来。现代行政权急速扩张，行政法在内容上涉及到社会生活的方方面面，并且随着 社会不断地发展变化，行政法所调整的社会关系也在不断地变化，这些改变对我国既有 的行政制定法是一个不小的挑战，在现实生活中已经出现了法律规范上的真空地带。另 外一个摆在我国行政法学者面前的事实是，我国没有统一的行政法典，各类行政法规范 散见于各种法律、法规、规章及规范性文件之中。由此可见，行政法因为内容上的特殊 性导致了其制定法形式的局限性很突出，又因为它形式上的特殊性而致使法律冲突问题 郑玉波民法总则【m 】三民书局1 9 7 9 年版，第3 3 页 6 、行政判例制度的理论及国外实践 十分严重。 制定法有着如此多的局限性，那么可以通过多种渠道来进行弥补，如建立行政判例 制度，本人将在以下章节中加以论述。 随着社会的发展，人类社会中所存在两大主要法系( 英美法系和大陆法系) 似乎不 再是完全对立的了，在两大法系国家的学者不断地交流与学习中，两大法系在互相影响、 融合，主要表现为判例法国家成文法的不断发展和成文法国家判例制度的发展。尽管英 美法系国家对于制定法的争论不断发生，但进入2 1 世纪以来，英美等判例法国家加快 了制定成文法的步伐。“以美国为例，美国国会和各州每年都要颁布大量的立法。这些 成文法已变得越来越重要。可以说，在美国所颁布的成文法数量总和，已不亚于任何一 个大陆法系国家。所不同的只是法官在判案时首先援用的还是普通法，其次才是成文法， 但成文法与普通法一样都具有法律拘束力。 在大陆法系国家，成文法典一直是法官适 用法律的主要依据，但随着成文法局限性地不断凸现，这种状况有了很大的改变。二战 以后，在德国，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多 新的规则，在判例报告中收集了许多法院的主要判例，并定期出版，在实务中，判例被 引用的比例很大。 随着全球化趋势的进一步扩展，法律将愈加出现多元化，我国的法制建设应该融入 到这一大环境之下，这也为我国建立行政判例制度创造了良好的大环境。 2 彳亍政判例制度的价值理念 ( 1 ) 追求形式公正与实质公正的平衡 法律的灵魂和根本价值是公j 下，公正也是衡量一部法律是恶法还是良法的标准，行 政判例制度的价值追求也是公正，这罩所追求的不仅仅是形式公j 下还包括实质公j 下，正 是因为它对两者平衡的兼顾，它才成为英美法系国家和大陆法系国家所一致认可的制 度。 行政判例制度追求形式公f ，简单地概括在司法实践中的要求就是做到“同案同 判”。伯尔曼在法律与宗教一书中曾经形象而生动地说明了“同案同判”原则在诉 讼中的重要性，“霍姆斯法官曾经写到，即便是只狗也知道被绊一下和被踢一下之问 的不同。我们还要补充一句，如果狗主人为同件事时而奖赏时而惩罚，就是一条狗也 会不知所措。法律的各种仪式体现( 造就) 了所有法律制度( 哪怕是最原始的法律制度) 所 【荚l 博韪海默法理学：法哲学及j e 方法f m 】邓正来等译，北京：华夏：i ；版社，1 9 8 7 年，第8 页 7 共同奉行 行政 够弥补其 自己确定，则在一开始就没有公正可言，因此司法机关的裁判可以成为判断的基本标准。 权力分立原则是传统的行政权的依据，一般说来，权力制衡原理成为传统上法律机 制控制行政权的理论依据，其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过 其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。 行政判例制度的特殊价值在于通过司法权对行政行为的评价，使行政权与司法权保 持平衡，从而推动行政法的发展。 ( 3 ) 补充“行政法律规则的空缺结构” 在前文中，本人分析过制定法的法理缺陷，主要有不合目的性、不完整性、滞后性、 模糊性等，那么具体到行政制定法中，它也有类似的缺陷，即有一对不可调和的矛盾， 行政制定法的稳定性和滞后性，要维护法律的权威，那么法律就不能被朝令夕改，可是 随着社会同新月异的变化，将会导致法律空白的出现，这也是哈特所称的“法律规则的 空缺结构”。 这一情况在以判例法为主的英美法系国家还不太严重，但是在大陆法系国家学者们 针对这一现象提出了许多解决对策，如建立统一的行政法典，用行政法的基本原则来解 决行政法律规则的空缺问题，又如加强行政立法解释和司法解释，这些解决方法在一定 程度上或许能够起到作用，但是大陆法系学者很快就找到了更加适合的方法，即引进行 政n n 带, j 度，它在灵活性方面有着天然的优势，实践证明这一做法也是成功的。 ( 三) 国外行政判例制度 1 英美法系国家的行政判例制度 ( 1 ) 英国的行政判例制度 一、行政判例制度的理论及国外实践 英国作为典型的判例法国家，判例法有着悠久的历史，在这里就不一一介绍了，本 人将主要介绍行政判例制度在英国的运行机制。 在英国，行政判例最主要的创制主体是各级法院的法官，另外，英国的上议院和枢 密院司法委员会也是创制主体之一，立法部门享有判例创制权是英国判例a , j n 主体构成 上的一个特色。概括起来，行政判例主要有以下四种产生方式：第一，在原有行政法律 规范不完备的情形下，行政判例的a , j 匍j 主体依衡平原则和自然正义原则裁判，此判例即 为一新的法律规则。第二，在已有相关行政判例的情形下，行政判例的a , j n 主体可在原 有判例的基础上，利用区别技术，悬置原判例，创造新的法律规范。第三，行政判例的 a , j n 主体还可以以行政制定法为原始素材，通过法律解释，进行裁判，并形成新的规则。 第四，法官还可以利用行政制定法中的规定，类推适用于相似的案件，并形成新的判例 和法律规则。行政判例在英国有着很高的地位和效力，由于近代英国“议会主权”原 则的确立，行政制定法的效力表面上优于行政判例法，但就实际地位而言，判例法仍然 是第一位的。虽然其也加强了行政立法，但这常被看作是行政制定法对行政判例法的贡 献。 英国的行政判决是一种具有直接约束力的法律规则，这是由英国的判例法制度决定 的，遵循先例是英国判例法的首要原则，即对于行政判例，法官在审判时不仅仅是参考， 而是必须遵守；先例不只是示范的模式，而是对后来类似案件具有约束力的法律规则。 但是如果一个行政判例已经过时，事实上不符合社会发展规律，那么法官是否仍要 根据遵循先例原则毫无例外地作出裁判呢? 针对这一问题，英国建立了判例否认制度予 以解决，英国的上议院和上诉法院有判例否认的特别决定权，判例否认将受到严格的控 制，法官并不能随意地抛弃之前的行政判例，以此保证英国的行政判例法的j 下常运行。 ( 2 ) 美国的行政判例制度 曾作为英国殖民地的美国，它的法律传统受到了英国法的深刻影响。美国法当然继 承了英国的判例法传统，但是与英国相比又有着自身的特点。就行政判例法的主导地位 而言，美国远远比不上英国。 美国行政判例的a , j n 主体主要是联邦法院和州法院的法官，还包括独立管制机构。 美国行政判例的创制方式和英国基本相似，但是也存在一些区别：第一，美国行政判例 的创制主体通过解释行政制定法进行裁判，在形成新的规则时，其造法空间要受行政制 十利明论中国判例制度的创建h t t p ：w w w j c r b c o m z y w 9 湖北大学硕十学位论文 定法和立法机构的严格控制。第二，美国的法律解释技术吸收了成文法系的成果，将大 陆法系和普通法系的优点集于一体，使得行政判例制度更具有合法性和可行性。 遵循先例原则是判例法的基本原则之一，那么在美国判例法中当然也要遵守这一原 则，但是就其遵循先例的严格程度来说美国比不上英国，这主要是与美国双轨制的法院 体系相关联。美国是联邦制国家，联邦和各州的法院都是独立的，各自形成了体系。不 同的法院系统不可能形成严格的等级体系，因此遵循先例的原则并没有英国法院执行的 严格，但即便这样，美国的法官基本上还是遵守了这一原则，使得美国的行政判例制度 很好地得以运行。 美国除了建立判例否认制度之外，还在实践中应用了“区别技术”，充分体现了行 政判例的灵活性，使其能够更好地适应社会的变化。当然对这一例外的应用也是有限制 的，由美国联邦最高法院来监督，必须在宪法允许的范围内执行，否则联邦最高法院 可以对其进行撤销。 2 大陆法系国家的行政判例制度 ( 1 ) 法国的行政判例制度 法国是大陆法系国家之一，大陆法系本应该是不承认判例的普遍约束力的，更加重 视的是成文法的约束力，但是在法国行政法领域，大陆法系的这一特点被摒弃了。法国 的行政诉讼承认判例的效力，并把它作为行政法的重要原则，行政判例在法国有着重要 的地位。法国在行政法上实行判例法的传统与其行政法治发展的进程是密切相关的。 在法国，行政判例制度得以生存主要依赖于两个基础，一是它拥有独立的行政法院 系统，行政法院自成体系，对行政诉讼案件有最终决定权。二是有较高的判决质量。在 法国，最高行政法院的法官一般都有较高的素质，对重要的案件能够作出正确的判断， 另外最高法院的判决也是对外公开的，可以得到学术界的广泛探讨，法学界的评价也能 对其判决起到监督作用。 学界把法国创制判例的方式称之为“制定法依赖型判例创制 ，其创制主体大部分 由行政法院法官组成，创制方式主要通过法律解释技术。具体到行政法领域，解释的基 础主要有两个，即宪法和行政法典。相应地，法官创制行政判例主要有两条途径：“一 是通过对宪法的解释，形成新的法律规则，这是下行路线；二是将部门行政法典中的原 j o 一、行政判例制度的理论及国外实践 则加以提升，使之适用于新的案件类型，这是上行路线”。 虽然王名扬先生所说：“法国是一个成文法国家，法院判案原则上以成文法为根据。 法院的判决只对本案有效，对以后的案件和下级法院的判决没有拘束力”。但是即便如 此，并不能说明判例不能发挥作用，实际上最高行政法院的行政判例对下级法院和行政 机关有着实际的约束力。但是不得不承认，因为大陆法系的传统，行政判例只是一种非 正式的法律渊源，相对于成文法而言，其效力较弱，法律位阶较低，但是它起到了补充 法律的作用。 由于法国的上诉制度以及最高行政法院的权威性，使行政判例有着较大的拘束力， 最高行政法院所作的判决一般是不会轻易改变的，下级法院在之后的审判活动中遇到相 同的案件一般都会遵循最高行政法院的判决方式，如果背道而行，一旦当事人提出上诉， 下级法院的判决可能会被撤销，这是法国行政判例制度赖以存在的基础。另外最高行政 法院的判决有着较高的权威性，一旦形成，就成为了一种信念，被大多数人当作一种法 律原则来遵守，这是法律之外行政判例产生拘束力的原因。 ( 2 ) 德国的行政判例制度 德国也是大陆法系国家之一，对于成文法的遵循似乎比法国更为严格，大多数学者 认为判例在行政诉讼领域没有较大的生长空间，唯一肯定了的是宪法法院的判决是真正 意义上的先例，具有普遍的约束力。但是行政判例却己在德国行政法领域生根发芽，有 了一定的拘束力，只不过与法国相比，德国的最高行政法院在行政范围内并不起主导作 用，其管辖是十分有限的。 同法国类似，行政判例在德国存在的基础主要有两个，一是独立的行政法院，德国 与法国一样，实现双轨制。但是就行政法院的地位而言，德国与法国有着很大的不同。 德国的司法系统分为宪法法院、劳工和社会法院、财务法院、行政法院以及普通法院五 个组成部分，行政法院是司法系统的五个组成部分之一，不受行政部门干预，具有很强 的司法性，而非行政性。二是悠久的法律传统，在德国，有萨维尼关于是否制定民法典 之辩，其中涉及到的虽是民法领域但也发人深思。如何才能防止制定法在实践中的僵化， 是法学家要不断思考与解决的问题。 与法国相比，德国行政判例的创制主体构成相对较为简单，它由联邦行政法院和州 行政法院的法官组成。德国行政判例的创制方式与法国相同，也属于“制定法依赖型判 张治宇行政判决行政判例法：种比较多视角【j 】行政法学研究，2 0 0 5 年版，第5 3 6 1 页 l l 例创 或相 渊源 挥其 所以 具有 例拘 其本 十一 院和 保障 由宪法法院作出的最终判决，就将成为一个判例，具有普遍的拘束力。 ( 3 ) 日本的行政判例制度 r 本的法律制度许多都是向德法两国借鉴的，在行政判例制度这一块，与德法两国 有着异曲同工之妙，在这里着重说明其比较特别之处。日本也有自己独立的行政法院， 不过其称之为“行政裁判所 。日本宪法第6 l 条规定：“由行政官厅之违法处分，权利 被伤害之诉讼，应属于别以法律规定之行政裁判所之裁判，司法裁判所不得受理之。 在同本“行政诉讼”，也就是以行政裁判所审理的行政案件为准，既是初审也是终审。 在同本，判例与一般的普通案例是不同的。在正式汇编的各级法院判决集中，其名 称上有区别，如果是判例就称为“判例集”，如果是其他普通案例就叫“裁判例集”，通 过名称的不同来表明具有权威性的判例与普通案例的区别，这样在适用上也是有很大的 区别的。 ( 4 ) 大陆法系国家行政判例实践的借鉴意义 仔细分析法、德、同等大陆法系国家行政判例制度，不难找出以下三个相仿之处， 这罩将其概括指出，以期对之后的论证起到铺挚作用。 第一，这些国家虽然都是成文法国家，但是没有统一的行政法典，行政法的基本原 张治宇行政判决行政判例法：一种比较多视角【j 】行政法学研究，2 0 0 5 年版，第5 3 6 l 页 ：卜昱之我围现行判例制度之研究【j 】围口政治人学法律 i j f 究所博1 j 论文，1 9 8 7 年1 2 月，第1 1 9 页 【u 】荚浓部达吉行政裁判法邓定人译中国政泫人学出版社2 0 0 5 年1 0 月，第7 页 1 2 一、行政判例制度的理论及国外实践 则也没有得到完全的确认，于是需要通过判例的形式对制定法进行必要的补充。 第二，法、德、日三国都有独立的行政法院，它们又都独立于本国的司法系统。它 们在解决行政案件时具有很强的司法性，比较好地平衡了司法权与行政权。 第三，行政判例并未直接被法官适用，并不像英美法系国家判例有着很大的约束力 和效力，而它的拘束力体现在其判决确立的原则被反复适用。大陆法系国家的法官在审 理行政案件时不可能像英美法系国家的法官那样直接引用判例进行判决，而是要提炼出 其中的法律原则，适用于具体案件，一旦时机成熟，之后还是要被纳入成文法的规定中。 1 3 湖北大学硕士学位论文 二、构建我国行政判例制度的必要性 ( 一) 构建我国行政判例制度的理论依据 现实社会中的任何一项规则或制度的确立都有其存在的理论基础。行政判例制度 相当一部分大陆法系和英美法系国家的相继构建，必然是有其一定的理论基础并能够 国家和人民带来福祉的现实意义。当然，行政判例制度在中国的移植同样也能够为国 和人民带来福音，因为其也存在着坚实的理论依据。 第一，人权保障理论。”没有救济的权利就不是权利”( ar i g h tw i t h o u ti sn o t r i g h t ) 。众所周知，我国是典型的成文法国家，说的确切一点，无论是理论上还是 践中均不承认判例制度在我国的适用，这直接导致的结果就是在成文法没有规定的公 的正当权利得不到保护，或者行政实体法有规定而行政诉讼法未将其纳入行政诉讼受案 范围的相关权利无法得到救济，这是我国在没有就没有完整的一部行政法典又没有引入 判例制度的局面所带来的人权保障欠缺。法的终极目标即为人权，为了更好地保障人权， 我国在2 0 0 4 年也将人权保障上升到宪法层面，以宪法的高度最大程度地保障人权，其 明文规定：国家尊重和保障人权。由此观之，国家不仅仅尊重公民现有的权利，还将要 对公民一切正当的权利进行保障。当然人权也是一个无比宽泛的概念，只有将宽泛的人 权概念上升到具体的法定权利，才能够有理有据地得到国家的尊重和保护。诚然，理论 上根据权利的主体、内容、对象以及权利与义务的关系等，可以将权利分为，道德权利、 和法定权利，或者说是应有权利、法定权利与实确权利。这些分类中由于国家仅仅对法 定权利进行保护，而对道德权利或者应有权利由于没有确切的依据无法得到强有力的保 障，而这实在与我国宪法保障公民权利和尊重保护人权原则相悖。因此，为了更好的更 大范围的保障人权，使更多的更广泛的权利得到更全面的救济，构建符合我国国情的行 政判例制度无不失为最明智的选择。 第二，法制统一理论。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一个重 要原则。在行政法领域，行政法律条文的分散繁杂让人应接不暇，在行政诉讼过程中， 法律的适用情况更是复杂得让人不知所措。中华人民共和国行政诉讼法第五十二条 规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适 用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民 转弓l 齐树沽主编：民事司法改革研究，厦门人学：f ；版社2 0 0 0 年版，第9 5 页 1 4 二、构建我国行政判例制度的必要性 族自治地方的自治条例和单行条例为依据。同时第五十三条规定：人民法院审理行政案 件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以 及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市 的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。也就是说，人民法院在审 理行政案件的过程中，以法律法规为依据，参照规章。殊不知，人民法院的司法实践中， 对如何适用法律法规以及规章也是让其头疼的一个问题。各个地区各个部门由于均从自 身实际出发，所指定的法规规章尚不一致，那么在法律适用过程中则不可避免地存在内 容相冲突的现象，虽然法律也规定了地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制 定、发布的规章不一致和国务院部、委制定、发布的规章之间不一致时的解决办法，但 却未对地方政府之间指定的法规规章发生冲突时该如何处理，那么在法律适用时势必存 在着不一致不统一的情形，这是其一。其二则是今天这个地区这个案件适用这个规章得 到这个判决结果，明天那个地区那个案件适用那个规章得到那个判决结果，而由于规章 的不一致势必导致判决结果存在反差，出现这样的情况让