（民商法学专业论文）关于我国竞业限制的若干法律问题研究.pdf

关于我国竞业限制的若干法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：民商法学 作者姓名：姚芸 指导教师：王迁 随着人才竞争的日益激烈，人才流动所引发的商业秘密侵权案件正日益增 多，而且单纯的保密措施也已经不能满足企业保护商业秘密和重要信息的需要， 因此竞业限制作为一种有效的补充制度应运而生。然而竞业限制又是对劳动者基 本劳动权和择业自由权的干预和限制，不合理的限制势必会损害劳动者的根本利 益、阻碍合理的人才流动甚至社会发展。因此我国如何建立完善有效的竞业限制 制度，平衡两者的利益是目前迫切需要解决的问题。 本文在研究竟业限制制度时，对竞业限制的基础理论进行了深入的分析和探 讨。首先，竞业限制应当仅指离职后约定的竞业限制义务，而在职期间的竞业限 制义务完全可以被劳动合同中的忠诚义务所涵盖，是劳动合同应有之附随义务， 因此其不应当涵盖在竞业限制的含义之中。其次，竞业限制与后合同保密义务， 以及与禁止兼职之间虽然有一定的联系，但是却存在若干本质性的区别，因此应 当明确的加以区分，避免相关概念间的混淆。再次，合法性问题是竞业限制最根 本也是最关键的问题。出于对企业商业利益保护的目的，世界各国虽然确立了竞 业限制制度，但由于其限制了劳动者的根本权益，可能阻碍人才的合理流动和社 会发展，因此世界各国对竟业限制的合法性要素作出了详尽的规定，具体包括( 1 ) 应当采用书面形式：( 2 ) 应当存在可受保护的合法利益：( 3 ) 应当有合理的地域 范围、行业范围及期限限制：( 4 ) 应当给付相应的经济补偿；( 5 ) 应当不妨碍公 共利益。 我国有关竞业限制的规定在国家的有关规章和地方性法规中有所体现，这表 l 明了我国对竞业限制制度的认可，但是立法等级不高、适用效力薄弱、适用范围 过窄、规定过于原则等都是我国现有立法上存在的问题和缺陷。因此制定一部既 吸收国外先进立法经验，又具有我国现有法规合理性规定的法律己迫在眉睫。 本文认为，在我国竞业限制的有关立法过程中，首先应当借鉴世界各国的经 验，对竞业限制的合法性要素进行全面而细致的规定，具体包括以下几方面：( 1 ) 应当采用书面形式；( 2 ) 应当以存在可受保护的合法利益为前提；( 3 ) 应当有合 理的适用对象；( 4 ) 应当有合理的地域范围、明确的行业范围和合理的期限限制； ( 5 ) 应当有数额合理、支付明确( 包括支付时间和支付方式) 的经济补偿。其 次，还应当明确竞业限制的救济手段，包括违约责任的承担问题，违约责任和侵 权责任竞合的问题，以及新用人单位责任承担的问题。 【关键词l 竟业限制商业秘密 2 s t u d yo nl e g a l i s s u e so fc h i n e s en o n c o m p e t i t i o n ( a b s t r a c to f t h em a s t e rt h e s i s ) s p e c i a l t y ：s a m ee d u c a t i o n a ll e v e l d i r e c t i o n ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：y a oy u n t u t o r ：w a n gq i a n w i t hm o r ei n t e n s ec o m p e t i t i o na m o n gt h o s ep e r s o n sw i t ha b i l i t y , m o r et o r t a e a o n s 涮a t e dw i t ht r a d es e c r e tr a i s e dw h i c ha r ec a u s e db y j o b - h o p p i n g , a n dt h eo n 每 s e c r e c ym e a s u r ea l s oc a nn o ts a t i s f yt h ep r o t e e d o no ft r a d es e c r e ta n di m p o r t a n t i n f o r m a t i o nr e q u i r e db ye n t e r p r i s e s ，辩a ne f f e c t i v e s u p p l e m e n t a ls y s t e m n o n c o m p e t i t i o n e o m e si n t ob e i n g 。h o w e v e r , n o n c o m p e t i t i o ni st h es y s t e mw h i c h w i l li n t e r f e r ea n dl i m i t e m p l o y e e sl a b o rr i g h t a n df r e eo c c u p a t i o nc h o i c e , u n r e a s o n a b l el i m i t a t i o nw i l ls u i ed a m a g ee m p l o y e e sb a s i c 螽曲长b l o c kr e a s o n a b l e j o b h o p p i n ga n de v e nt h ed e v e l o p m e n to f o u rs o c i e t y s o ，h o wt os e tu pa ne f f e c t i v e a n dp e r f e c tn o n e o m p e t i t i o ns y s t e ma n db a l a n c et h ei n t e r e s tb e t w e e ne n t e r p r i s ea n d e m p l o y e e i st h eu r g e n tp r o b l e mn e e dt ob er e s o l v e dc u r r e n t l y t h i sa r t i c l em a k e sa ni n - d e p t hs t u d ym a dd i s c u s s i o no nb a s i ct h e o r yo f n o n c o m p e t i t i o n f i r s t , n o n c o m p e t i t i o no n l ym e a n st h ep r o m i s s o r yn o n c o m p e t i t i o n o b l i g a t i o na f t e rd i m i s s i o n 。t h en o n c o m p e t i t i o no b l i g a t i o nd u r i n gt h ee m p l o y m e n tc a n b ec o v e r e db yt h el o y a l t yo b l i g a t i o nw h i c hi m p l i c a t e di nt h el a b o rc o n t r a c t ，i ti so n eo f t h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n so fl a b o rc o n t r a c t , s oi ts h a l ln o tb ec o n t a i n e di nt h ec o n c e p t o f n o n c o m p e t i t i o n s e c o n d , n o n c o r n p e t i t i o nh a s r e l a t i o n sw l 氇s e c r e c yo b l i g a t i o na r e r e m p l o y m e n ta n dp r o h i b i t i o no fp a r t - t i m ej o b ，b u ts t i hh a se s s e n t i a ld i f f e r e n c e sw i t h t h e m s oi ti si m p o r t a n tt od i s t i n g u i s hn o n c o m p e t i t i o nw i t hr e l a t i v ec o n c e p t sa n d a v o i dc o n f u s i o n 。t h i r d ，v a l i d i t yi st h em o s ts i g n i f i c a n tm a t t e ro f n o n c o m p e t i t i o n 。f o r p u r p o s eo fp r o t e c t i o n o fe n t e r p r i s e s b u s i n e s si n t e r e s t ，m a n yc o u n t r i e ss e tu p n o n c o m p e t i t i o ns y s t e m ，h u tc o n s i d e r i n gi tw i l la l s ol i m i te m p l o y e e sr i g h t , b l o c k r e a s o n a b l e j o b - h o p p i n ga n dd e v e l o p m e n to f s o c i e t y , m a n yc o u n t r i e sp r e s c r i b ev a l i d i t y f a c t o r so fn o n e o m p e t i t i o na sf o l l o w s ：( 1 ) s h o u l db ei nw r i t t e nf o r m ( 2 ) s h o u l de x i s t l e g a li n t e r e s tw h i c hc 蹴b ep r o t e c t e d ( 3 ) s h o u l dh a v er e a s o n a b l el i m i t a t i o no f a p p l i c a b l ea r e a , i n d u s t r ya n dp e r i o d 4 ) s h o u l dp a yr e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n s h o u l dn o to b s t r u c tc o m m o n a l 移i n t e r e s t 。 n o n c o m p e t i t i o nr e g u l a t i o n s o fo n rc o u n t r ya r ea p p e a r e di ns o m es e c t i o n r e g u l a t i o n sa n dp a r o c h i a ls t a t u t e s , t h i sn l e a n so u rc o u n t r yh a sa d m i t t e dt h i ss y s t e m , b u tl o wl e v e ll e g i s l a t i o n ，w e a ka p p l i c a b l ee f f e c t i v e n e s s ，l i m i t e da p p l i c a b l es c o p ea n d c o a r s ep r o v i s i o n sa l em a i np r o b l e m sa n dd e f e c t so fo u re x i s t i n gl e g i s l a t i o n s oi ti s u r g e n ta n dn e c e s s a r y t oc o n s t i t u t eal a ww h i c hh a sb o t ha d v a n c e do v e r s e a sl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c ea n dr e a s o n a b l ep r o v i s i o n so f o u re x i s t i n gr e g u l a t i o n s d u r i n gt h ec o u r s eo f0 1 1 1 n o n c o m p e t i t i o nl e g i s l a t i o n ，f i r s tw es h o u l dr e g u l a t e v a l i d i t yf a c t o r so fo u rn o n c o m p e t i t i o nf r o mm a n yr e f e r e n c e st oo v e r s e a se x p e r i e n c e , i n c l u d i n g 1 ) s h o u l db ei nw r i t t e nf o r m 2 ) s h o u l de x i s tl e g a li n t e r e s tw h i c hc a l lb e p r o t e c t e d ( 3 ) s h o u l db ea p p l i c a b l et or e a s o n a b l ep e r s o n ( s h o u l dh a v er e a s o n a b l e l i m i t a t i o no fa p p l i e a b t ea l a , i n d u s t r ya n dp e r i o d ) s h o u l dp a yt h ec o m p e n s a t i o n w i t hr e a s o n a b l ea m o u n ta n dc l e a rp a y m e n t ( p a y m e n tt i m ea n dp a y m e n tm e t h o d ) s e c o n d , r e m e d ya c t i o n s o fn o n e o m p e t i t i o ns h o u l da l s ob ec l a r i f i e d , i n c l u d i n g r e m e d i e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c t ，c o n c u r r e n c eo f b r e a c ho f c o n t r a c ta n da c to f t o r t , a n d t h er e s p o n s i b i l i t yo f n e we n t e r p r i s e 1 k e yw o r d ln o n c o m p e t i t i o n t r a d es e c r e t 论文独创性声明 姚芸的学位论文关于我国竞业限制的若干法律问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：2 鲢 论文使用授权声明 日期p 6 ，口、巩 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：地生导师签名 日期：d 易c , 2 6 ， 关于我国竞业限制的若干法律问题研究 导言 在经济日益发展、科技日益发达的今天，商业秘密和重要信息作为一种无形 资产，已经成为企业重要的竞争手段和制胜法宝。然而现实生活中，不少掌握企 业商业秘密和重要信息的人才，择业往往具有较强的流动性，因此而引发的人才 竞争使得由于员工“跳槽”而引起商业秘密侵权的事例也屡见不鲜。1 所以，商 业秘密和重要信息的保护越来越成为市场主体关注的问题。其中，由于人才竞争 的日益激烈导致人才流动的加快而引起的竞业限制问题更是近年来讨论和研究 的热点。 在西方市场经济发达的国家，雇主纷纷在其雇佣合同中写入竞业限制条款或 与雇员另行签订竞业限制协议。通过限制雇员在离职后一定时间内的自主择业权 来避免竞争对手获悉自己的商业秘密和重要信息，同时也维护了自己在某一领域 的竞争优势地位。我国也随之借鉴和效仿，越来越多的企业也与部分员工签订竞 业限制条款，甚至是在与一些普通劳动者订立的劳动合同中也写入竞业限制条 款。这- n 度的引入固然是件好事，但是由于我国立法的不完善、不统一，使得 许多人，甚至不少学者和法律工作者都会对竞业限制产生错误的理解，比如简单 的将竞业限制与后合同保密义务或禁止兼职等同起来，有些在竞业限制条款的合 法要件问题上更是各执一词。各人不同的理解在实践中导致了诸多问题的产生： 企业滥用权利，严重损害了劳动者的自主择业权乃至生存权；由于缺乏对竞业限 制的正确理解，企业没有很好地利用竞业限制，导致商业秘密和重要信息的流失； 在有关竞业限制的仲裁和审判实务中由于难以寻找法律依据，由法官“自由裁 量”，导致相同案件不同结果的情况出现。 企业的商业秘密和重要信息需要保护，其竞争优势地位需要维护，但同样人 才的流动也不应受到不合理的限制，它对促进经济社会发展具有重要意义。而竞 业限制就是保护企业利益和保障人才合理流动的一个杠杆，它平衡着整个市场竞 争秩序和企业财产权益，因此如何以统一完善的立法形式进一步规范竞业限制及 1 从1 9 9 7 年1 1 月5 日北京日报咀“厂长跳槽，赔偿8 0 万”为题报道的“卢亮跳槽案一；到中国旅 游界首例不正当竞争案一中国青年旅行社总社诉中国旅行社总社侵犯商业秘密案；到最近刚刚结案的“华 为前员工涉嫌窃密案”等，都涉及商业秘密及重要信息的保护问题。 其有关条款已成为迫切浠要解决的问题。目前劳动合同法已经列入我国人大立法 基程，其巾毒蓑竞韭隈翩条款也是讨论孛静一瑗热煮难点闷题。 本文试胬通过分析巍业限制的纂础理论、我瞩目前的立法状况，在比较和借 鉴国外有靛立法经验的瑟础上详尽讨论了我国竞业限制的合法性要素问题，并提 出了一些交法分辑秘建议，双袈能够瓣我国竟堑限剃豢l 疫豹宠饕提供一些囊发j 鼙 借鉴作用。 2 第一章竞业限制的基础理论问题研究 第一节关于竞业限制的定义和分类 一学术界关于竞业限制定义及其分类的探讨 关于什么是竞业限制，竞业限制如何分类，目前我国的法律并没有做出明确 的界定，因此学术界关于竞业限制定义和分类的探讨不断。 有学者对竞业限制的理解是，竟业限制，又称竞业竞止或者竞业避止，是指 企业为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止员工在 企业工作期间以及离职后一定期限内从事与企业有竞争关系的业务或者到与企 业有竞争关系或者其它利害关系的其它企业任职的一种法律制度。2 基于对前述 定义的认同，有学者依据竞业限制产生的依据不同一即“根据法律规定或者合同 约定”，将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。依据竞业限制义务存在 的时间不同一即“在企业工作期间以及离职后一定期限内”，将竞业限制分为在 职竞业限制和离职后竞业限制。3 这些学者认为，法定竞业限制义务即义务人基于法律的直接规定而产生的不 竟业义务。依据是各国的商事组织法中针对董事、经理、合伙人等企业高级管理 人员的竞业限制义务的规定。4 就目前我国立法来看，我国的公司法、合伙 企业法等商法中也有针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员做出的竞业 限制规定：公司法第6 1 条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所 任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动 的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外， 不得同本公司订立合同或者进行交易。公司法第7 0 条规定：国有独资公司的 董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门 同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。 合伙企业法第3 0 条以及中外合资经营企业法实施条例第4 0 条也有类似 的规定。而对于约定竞业限制，他们则认为顾名思义，。是经合同的约定而产生， 主要通过劳动合同中的专门条款或采用单独订立合同的形式，禁止员工任职期间 2 邵文波：关于竞业限制条款艘力认定的法律思考，载中国法律教育网，见 h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u c o m n e w s h t m 。 杨慧：论劳动关系中的保密义务和竞业禁止，载行政与法2 0 0 4 年版第1 0 期，第1 2 2 页。 4 叶静漪、任学敏：我国竞业限制制度的构建，载法学杂志2 0 0 6 年版第4 期，第7 7 页 或离职后一定期限内从事与原企业相竞争的义务，成者到与原企业存在竞争必系 的相关企、监任职。丽关予“在职竞业限制”和“离职后竞业限制”的划分依据， 纯们扶为羽完全是禳据义务存在的时阀，“在职”怒指在劳动台黼存续麓内，褥 “离职后”则是在劳动合同终止或者解除后一定期限内。 还有一耱鼹点认为，巍业限剁是搀企业为保守窝业秘密和维持竞争优势，与 掌握其商啦秘密或对荚竣营有重大影响的员工约定禁止在其离暇后一定期隈肉 从事与企业有竞争关系的业务或者到与企业有竞争关系或者其它利害关系的其 它企业任职。这些学者认为，在职竞敛限铡( 包括了法定竞业隈涮和部分约定毙 泣限制) 愚可以被劳动台阉中的忠实义务所涵盏静，或者说它稍只是忠实义务的 具体措施而已，而竞业限制义务应当仪指离职后约定的竟业限制义务。对于忠实 义务和竞业隈潮义务的酝鄹，毽稍认为，第一，薅者揍翔鹩玲段不同，忠实义务 主要在劳动关系存续耨间对劳动者具有约束力，丽竟业限铺雯f j 究众是在劳动关系 结束后对劳动者再就业避行限制；第二，两者存在的合法性所依据的理论不同， 兹者是劳动法终关系静黪惩所要求，瑟詹者剩是保护劳动关系扶教自由蒙则秘公 平竞争规则之间博奕的缭栗。5 这两种观点的区别在于，前一种观点认为竟业限制是企业根据法定或约怒， 疆翱员工在职或离职螽定翅疆内从攀竞争业务，它毽括了在职毙照限制翻蕊驭 后竞业限制两部分；而聪种观点缩小了前种蕊点的范围，认为竞业限制只怒指 企业根据约定限制员工襁离职后一定期限内从事竞争业务，至予在职期间的竟业 羧裁瑙应警涵盖在劳动会麓豹悫实义务孛。 = 本文对竞业限制的界定 笔者致敬谈弱蓑述黪第二秘筑赢，溪在职竞曼黻潮瘟当扫入感实义务，瑟我 们所称的竟业限制应当仪指离职后约定的竞业限制义务。 忠实义务是基于诚信原则产生的台同当事人所酱遍承担的一般义务，一般民 囊事会目黪落实义务惫疆了照颞义务、保管义务、协瓒义务、绦妒义务戬及绦密 义务6 ，而势渤合同中劳动者和企业互负比一般民商拳合同更为严格的忠实义务。 这是因为，酋先劳动关系具有人身属憔。劳动如果撇开它的具体形式，无非怒人 郑爱毒：簸赣法劳动法判捌嚣劳砖注土弗惠赛义务与竞监鬻裁条款，蓑( 2 0 0 5 霉发孛辇劳动涪学磁究 会年会暨劳动合阍立法理论研讨套论文汇编，第1 9 7 页。 6 崔建远主编；合同法，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 3 页 体的一种擞理机能，是“人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费”7 ，所以游动 力是一种特殊的商品，劳动力存在于游动者舰体体内不能须臾分离，基于劳动力 的使用两产生的社会关系是和劳动者瓣入身紧密稠联的，困魏入鸯属性是劳瀚关 系的一大特性。正是因为游动关系具谢人身属性，这就更进一步黉求了劳动龠闶 必须是基予双方的相互信任丽订立，众业应当保护劳动者的合法投益，而劳动者 也要自觉遵守劳动纪律，服从企业的掰挥，因茈人格信用关系戳及忠实义务鹣重 要性在劳动合同关系中尤为突显。关于此点，史尚宽先生也指出，对于劳动合同 即便没有法定或者约定，其入身性质本身决定劳动蠢对企业负裔患实义务。8 承 担忠实义务，意味着劳动者在履行劳动含同过程牵殿当尽力避免或者减少对众妲 的损害，并。鼠不得从事w 能对企业造成损害的任何行为。而根据忠实义务所针对 鹣事项，劳动者所零担鹣惠实义务可以被类型化为：在职竞业羧铡义务、傈鬻义 务和交易限制义务。因此，劳动者纛劳动合同期阀即便没有法襻规定或者约定， 也负有不得党业的劳动含同附随义务。 那么劳韵合同终止竣解除嚣，劳动者是否还负霄竞监限制的义务骣? 多数大 陆法系和普通法系的理论都认为，尽镣劳动者予劳渤合同终止鬣仍然承担一定盼 忠实义务比如保密义务，但是劳动合同期间忠实义务所强加的崴业限制义务在劳 动合嗣终止麓狳荽有符合法律援定的黪臻隽况将爨然终止。9 鬻鬼，劳动合鞠终 止或解除藤，劳动者仍然受有一定程艨上的忠实义务，比如保密义务，但是农职 竞业限制义务将随着劳动合同的终止而终止。这是因为，第一，顾名思义，猩职 竞韭限制义务仗浆予在职麓闽；第二，劳动合霹终止或解除后，劳动者存权爨主 择业并同前用人单位进行竞争，这是劳动自由所包含的权利。霞诧在职竞业限制 这一忠实义务将随着劳动合同的终止溅解除而终止。而离职后的竟业限制不属于 劳裁舍嚣孛戆患实义务藏娉，蓄先，众照与劳魂卷之阗静劳动关系已经绩衷，基 予人身属。陡合同关系的遮忠实义务融基本不复存在；其次，虽然劳动者在势渤 关系结束眉仍然对原企业负有一定的盾合同义务( 包括结束并移交事务的义务、 继续保守窝照秘密豹义务潋及籍偿损失弱义务”) ，毽是垂主藏效、器盘投锯怒法 律赋予劳动者应有的权利。因此，关于离职后的竟姚限帝i 义务除j e 有明确的法律 7 马克思恿捺辫全集，t 人民娃 版挂1 9 7 2 年舨，第2 3 卷，第9 8 爱。 8 变淹宽著；势穗法琢论，垂大罅书馆1 9 7 8 年敝，第药页。 9 s e et i z i a n o 讯u ，l a b o rl a w i n d u s t r i a lr e l a t i o n si ni t a l y , k l u w e rl a wi m 睨 o n d o n a l ，1 9 9 8 ，p 1 2 1 ”工全兴著：劳动法，法律出版社1 9 9 7 年1 0 月篇1 版，第1 8 7 页。 5 规定以及淑方的约定，褥则不会对游韵者产生约柬力。 鉴于，巍职竞韭艰剃雨需要法捧规定也属于劳潮豢应有之黪诚义务，丽满职 籍竟韭袋裁必须骞蘩箨戆骥镰蓑定释瓣定，鬟羹，笔者谈鸯，法律主囊撩豫魏竟 业限制应邀就是指用人单位和知悉本单位商业秘榭域者其他对本单位经营谢煎 ，澎骢豹势貔者臻定在劳动舍掘终止蠛嚣髂滁后的一定囊袋内，劳动者不褥到生 产号誊攀靛麓类产菇或畿经营蘑娄效务盈有竞争获悉辩其毪蔫入摹霞在驳，魄不 得自己生产均原单位有溉争关系的同撇产品或者缀髂同类业务。 第二节对竞韭曝粼毒糖关撼黎关系靛澄清 后合劂保密义务冰闷于竞业限制 錾语爨食藤爨塞昱务嬉搔劳蘑老袭势凄套蠢黎垂藏舞藤嚣，不撵羧露襄蠖鼹 在原企业工作中获取的商渡秘密。 有学嚣认为竟业限制拽是企业为了保护商业秘密所采取的神措施，而腊告 麓器密文赘爨是蓬燕予势瑟耆最爹垒邂囊叠饕蜜熬义务，嚣筵w 熬将竞遂瓣裁专 磁合同保密义务等同超来，运显然怒漪龋者的混淆。 虽然从凝面上看，腊合同保密义瓣与竟业限制掰要达到的娥终目的有膦接 避，霪嚣者还霆毒在奉蒗送聚羹；暴镕分褥舞下：篱，毫褒蠢攥护彝对蒙不辩； 傈密，顾粥慰义，保护的楚企业的秘辩信息，因此爝台同保密义务所保护的附絮 只能是商她秘密；而竟北跟制除了保护商业秘密以外，企业还础以保护能够维持 箕竞争霞势蟪蘧薅冀稳爨簧蔫塞，辍强密产关系。绺户美系是爱波与羲客萋予糖 甄信赖所蕊立起来的一种业务联系，稀有时候这种联系是基于顺游对企业赓赫个 人能力的能赖，这样就难免会发生雇掇离职而带建，批客户的燃缀。由于客户兴 泰是一爨镶籁联系，不瓣予客产塞攀，不覆予蠢照稻密，霞蘧爱遵莛嚣_ 逶莲爨犍 限制的手段来保护自身的含法利益。w 觅，虽然崭户关系无法浦过保密的手段加 以保护，能熄竞业限制却不失为一种帑效的保护撼施，因此本文认为，竞业限制 琚麓豫护秘黠象著不铰蔽餐鼹予亵蹙释鬻。雾二，它镪蘩盎魏嚣蔻季藤。嚣念鬻 保密义务撩此的是劳动糟对原企业商业秘密的泄潲和使用的杼为；而竞业限制楚 “蠢囊琴：谜埝势饕窘舞孛赫擦赛鉴羲，鼗势赫；蠹擎帮羲鑫攥瓣滚擎努会套憩瓢嚣3 3 菱；享箍髓： 竟监蒙止繇捌驹台理性撵讨，馥出东挂套辩学2 0 0 3 年3 舞；德程云：f 离职精竞监禁盎秘潦戴力辣 分析，载中搠劳动2 0 0 2 举1 2 月，等文。 6 限制劳动者离职后所从事某种行业领域，具体的说，也就是禁止劳动者从事某种 专业、业务，或经营某种产品或服务的行为。第三，它们所产生的依据不同。后 合同保密义务的产生基于劳动合同的忠实义务，即劳动者有义务保护任职企业的 商业秘密和利益，即使劳动合同终止或解除后，保密义务在一定程度上仍将继续 存在。关于这一点笔者在前文中也曾提到，这是因为虽然劳动者在劳动合同解除 后有自由劳动的权利，但是劳动者不能滥用自由、不正当的侵害前雇主的合法利 益。如果允许劳动者在劳动合同终止或解除后利用前雇主的商业秘密与之进行竞 争，显然将侵害前雇主的信赖利益和商业利益，也不利于维持稳定有序的劳动关 系。后合同保密义务是劳动合同的附随义务，不需要约定也能产生，是一种默示 义务。而竞业限制义务不属于劳动者的忠实义务范畴，必须有明确的法律规定以 及双方的约定才能施加于劳动者。第四，它们所保护的强度不同。保密仅一般地 保护商业秘密信息，从实践上来说，原企业难以保证，而劳动者也难免在相同行 业领域使用或者泄漏原企业的商业秘密。而竞业限制则彻底禁止了劳动者在同类 专业、业务或经营领域的就业，更进一步强化了对商业秘密和重要信息的保护。 第五，它们保护的期限和范围不同。后合同保密义务的期限一般时间较长甚至没 有期限，保密的地域范围也相当广泛；而竟业限制由于是对劳动者择业权的限制， 因此无论是限制的时间还是地域范围都非常严格，一般竞业限制期限较短，而且 应当有明确的地域范围限制。第六，它们的司法审查强度不同。由于竟业限制是 对基本劳动权利进行的限制，因此在法院的司法监督中，会对竞业限制采取非常 严格的态度。第七，违反后所承担的责任不同。劳动者违反保密义务，由于是对 商业秘密的泄漏，因此在一般情况下承担侵权责任，只有在劳动者与企业存在保 密约定的情况下，会发生侵权责任与违约责任的竞合；而竞业限制义务由于是基 于劳动者与企业的约定而产生，因此劳动者违反此义务，通常承担的是违约责任， 只有在劳动者同时泄漏商业秘密的情况下才可能发生违约责任与侵权责任的竞 合。 通过上述分析可见，后合同保密义务与竞业限制存在本质区别，两者不能等 同，也不能相互替代。 二禁止兼职不同于竞业限制 目前社会上有一种流行的观点，认为禁止兼职是禁止劳动者同时从事第m - - 份 7 工作，而竞业限制顾名思义是限制劳动者同时到竞争行业工作，两者都是对劳动 者的限制，因此性质相同。其实这也是对两者概念的混淆。 禁止兼职是指企业禁止劳动者在职期间同时从事另一份工作。它包含了在职 竞业限制的含义在内，在职竞业限制意指劳动者不得从事竞争性的兼职，而禁止 兼职则禁止了所有竞争性的和非竞争性的兼职，因此它的范围比在职竞业限制更 广。 根据本文对竞业限制的定义，虽然两者兼有禁止和限制之意，但两者所针对 的对象、适用的时期以及产生的依据和要求却截然不同。首先，两者针对的对象 不同。禁止兼职是企业禁止劳动者在职期间同时从事另一份工作，因此它所针对 的是企业的在职职工：而竞业限制则针对已经离开企业的劳动者。其次，两者适 用的时期不同。禁止兼职是企业在劳动合同存续期间对劳动者的义务要求；而竞 业限制则是企业在劳动合同终止或解除后对劳动者施加的义务。最后，两者产生 的依据和要求不同。禁止兼职中的在职竞业限制，即禁止竞争性兼职所产生的依 据是职工的善意义务、忠实义务，在职竞业显然构成对忠实义务的违反，因此劳 动者竞业就是违法兼职，将构成“不法劳动”，而禁止非竞争性兼职则依据约 定产生，是约定义务，这是因为法律并不禁止劳动者进行非竞争性兼职，也就是 说，除非有特殊约定，劳动者有非竞争性兼职的自由：而竞业限制不是法律强加 的义务，只能依据约定产生。另外，对于禁止兼职，企业即使没有重大利益，为 了保护一般利益，企业也有权要求其在职职工不得兼职；而竞业限制则要求企业 除非存在重要的合法的可保护利益，否则企业不得强行要求离职职工承担竞业限 制义务。 可见，禁止兼职与竞业限制的本质区别还是相当明显的，不能将两者加以混 淆。 第三节竞业限制的正当性及合法性问题研究 一竞业限制的正当性来源于保护企业利益的需要 1 9 9 4 年与贸易有关的知识产权( 包括假冒商品贸易) 协议，简称t r i p s 协议，首次将商业秘密列为知识产权。作为一种财产权，商业秘密与企业其他重 ”黄越钦：劳动法新论，中国政法大学h 版社2 0 0 3 年第1 版，第1 7 5 页。 8 要利益和倍息，如客户关系等共同构成了企业财产的重要组成部分，因此在巢种 程度上饱们决定着企业豹兴衰成败。然嚣，在人才流动的过程中，企业的商她秘 密和重要傣怠常常被带态。商监秘密秘重要信息鹩瀵漏裙菲法使用，有时热闲原 子弹爆炸一样，瞬间摧毁一个经营良好的企业，因黼商业秘密和重要信息的保护 势在必然。从髫翦世晁务国的权利人保护商业秘密的手段来看，主要有二：一是 当侵权行为出现时，隧侵犯商鼗秘密为由，要求侵粳行为太承掇侵权责任；二楚 与接触商业秘密雇员签订保密协议，骤求雇员承掇保密义务。从某种程度上说， 这嚣种手段对保护权剩入亵监秘密怒越起到一定佟爝，但也不鼹绝对的“傈羧手 段”。因为行为人一量发斑侵权，权嗣入同时也丽稿两难境地；一是均需诞嘲他 人有侵权行为或违约行为，而此类行为的举证是非常困难的；二是即使能获得有 关涯据，毽掰能在取褥这些证据之翦，巅业秘密已缎丧失，这是焉注弥於的。”羧 而前两种对于商业秘密的保护手段效力较弱，对枚稠入稻益的维护未免显得不髑 全、甚至臾去意义。1 而且对于商业秘密之步 的客户关系等重鼷信息，通过前两 转手段，众救更是无麸褥到绦护。正怒在这样豹背豢壤况下，缴器番国和企l 靶竞 相呼唤一种对保护商业秘密和重要倍怠有事先防藏和有效保护的补充制度，融此 竟业限制臌运而生。竟业限制作为保护商业秘密和重要信息的种有效补充手 段，不仅蹙骚了现有傈妒蠢选秘密攒臆鹃不足，霹纛将企业可像护粒剩盏藏疆麸 商业秘密扩大到了客户荧系等重要信息，因此这怒种必要而艇必须建立的法律 行为规范。 二竞韭限制的合法i 隧问题研究 1 竞业限制的合法性是出于利益平衡葶n 对劳动者利益保障的需疑 竞翌隈麓蹩逶遘垒簸鼹劳秀者熬终定瑟产生豹一秘义务，鞭鼗劳蘩者憨溺意 是竞业限制的前提条件，未经劳动者闯意，企业不能单方面实施竞业限制。而且 企业实施觉址限制，出于利益的平衡和对劳动者根本利益的保障，还必须给予劳 凌砉摇瘦豹经济毒 褛，钛瑟弥蛰劳动黉嚣择翌鼹剿嚣霹裁遭受熬经济菝失。 但是，在实践中往往由于企业和劳动者双方处于不平等的地位，企业为了保 护其商业秘密和重要信惑，利用劳动力资源供大于求、劳动者处于弱势群体地位 ”桂菊平：巍啦禁止若干问磁研究载中蓐经济法学精粹2 0 0 2 年，第3 8 5 页。 ”孔祥俊：商业秘密保护法胤理。中国法制出版社1 9 9 9 年版，帮1 9 1 页。 9 而强行要求憋署竞业限制协议，甚至不恰当的运用就业限制条款的霸王手段不柱 少数，其结袋必然导致劳端者责任的嬲蘸，就业权剃受剜不合理限制，合法投懿 遭受严重损害。瑟置，蠢渡陵裁本身瞧有其发震的鼹漱谴，帮玄在僳护瘥主经济 利益的同时，也会对其他刹虢造成一怒的限制和损鬻。主要表现谯：一方面，巍 蛙觳裁在一定程溲和一定范疆爽限制了势动老韵就避投鄹垂主撵业投。众掰髑 簌，劳动投怒生存投霹袭装牧静棱心鞠起点，是一蒸疑投嚣静缀合，毪撂手等就 业的权利、选择职业的权利、取得劳动撒酬的权利、休息休假的权利、获得劳动 安全卫生嫖妒熬教弱、接爨职业按戆蜷诩秘权剥、攀受其建社会镰蹬和福利的权 秘戳及法簿灏定晦冀稔势秘粳藉，两自主择监较粼是耩煮这骜权零l 鼹棱心穗起 点。世界人权宣言( 1 9 4 8 ) 第二十二祭、二十三条、= 十四条、二十五条也明 臻勰定：太入霄投工 挈，窘密选择职照，享受公正秘合理熬工铸撩 拳，享受兔子 失娃懿保障。“两竞盈鞭稍粥隈锚了离职爱兹劳动粪程其所熬悉盼专监范蘑露选 择工作，从定程度上于预和阻碍了势动者的基本权利。另一方黼，竟业限制岗 辍了劳动者特长熬撬曩，鸯可毙造成人方熬浪费，按密公共裂蘸。在竞争珏藏激 懋静人才市疑巾，天才本赛就是一矜辩搴资源，辩聚眯建j c 砉遮部分入实行竟簸 限制，不但不利于各尽所能，人尽其才，甚至有可能妨碍科学的进步和社会擞产 力戆发褒。 一 医诧，炎了避免竞遭隈毹对其绝利益辩过度礞制鞍损害，醣藏企竖毂稔靛滥 用，世界各阑对竞业限制的台法性问题纷纷建立起丁各自的法律舰范，以期运用 法律手段在绦护金鲎裁蕊、缝护公平竞争戆翼蹲，缍护莠动者豹合法投盏，实现 入才资源的谢效配置，跌两达虱两者的平衡和协调。 2 整赛各蘑美芎：竟翌羧筏台法往羯爨鹩撬定 酲前世辨各国主要透过两种方式确认竟监限制懿合法佳。 一是通过妲法对竟业限制契约的合法性做出规斑，如德国、瑞士和意大利。 德蓬饔法懿鼙? 4 条瓣定：塞主号受鑫太鬻裁痿谰关系终史嚣，予萁产鼗潘 湖中对受麻入的限制( 竞避限制) 合意，必须皴书蕊为之，且雇童虚将其新黪瀚 含意条款的文件交付予受庶人。瑞士债法第3 4 0 祭和第3 4 0 祭a 规定：有合 法资赣魏雇员露竣与塞妻订立警覆瑟翁，鲢定亵劳努关系终主戳鹾不缮麸事与瘫 5 赵小军：自擞择业权与商业秘静投的冲突与横平，载政法学刊2 0 0 6 年版第2 期，第3 2 页。 l o 燕竞争的行为，尤其不得从拳为本人谋利益与雇主的稽业竞争的黼业，或参与该 种营业，或老从该种营业中取得利益。意大剥民法典第2 1 2 5 条钟对约定竞她 敝懿的要素傲了疆确囊定：谨约定未采掰书面形式、来为提供劳务者静利益确怒 相应的对价、亦米确定禁炽提供劳务者从事的业务范围、期限和地点的情况下， 限制提供劳务嚣在劳动契约终止后从事岛企业进行懿挚的业务的约定无效。二熄 邋过法院作赉的翔锯发震约定竞监限剃麓剃，如日本、英餮和美酮。蠢本法律没 有明文规定觉舭限制契约的合法性。但学理认为，雇员离职后，诚信原则仍然存 谯，因此，硼在合理的范濒内趣定离职嚣戆竞业限制。“法院粼例也认为，如 聚竞业限制契约是合理的，那么就有效。英国早期的潮铡法严格禁止签订竞堑蔽 制契约，对予严重的竞业限制的行为可能予以刑事处罚，这样造成的后果阻碍了 李土会豹进步。嚣此，英国的刿铡法作出了让步，如果毙监限剖的条款是合理豹并 且不违反公共军| l 益，贝是肖教的。对戴，英国提出竞渡限剜条款必须符合普通淡 上的“行业限制规则”。所指的“行业限制规则”可以归结为三点：( 1 ) i 暇制饿 条款保护懿蘩息应当是齑炊秘密或者弼客户特殊信毖蠢关；( 2 ) 漩铡性条款暾 当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必须；( 3 ) 限隶性条款不瘟滏 违背公共利菔。而违反“行业限制规则”的不合理限制将被视作咒效。”美日魑 联邦割嚣家，荚予离职螽麴蹙业限割属髑法豹调整藏豳，困_ 龟不存在统一的联熟 法令。各娴对予离职后的巍业限制约定效力的规定怒不同的，有些州彻底否认巍 业限制条款的效力，有些卅l 则有条件地承认竞业限制条款的效力。美国合同法也 认为，龛诺隈麓竞争，郄兔诲设置一秘嚣重属于有效的交易或者关系豹艰毒l ，毽该 限制必须符禽一定的条件。” 3 斐翌疆裁衾法蛙援题麓舆塔分蔹 从上述释国关于竞啦限铕4 合法性的娥定来看，尽管原刚上允许订立竞业限南 协议，但是必须受到一定的限制，即必颡受公序良俗、诚实信用原则的约束，脊 翔凌翔于无效。这裁涉及戮了竞延疆铡合法性豹超越。 关于判液党业限伟4 合法性的具体闻题，不同国家有不同的瓶建，例如，英躐 ”李里：受窿入裹职君竞监禁止约数之争议，冤髓：t l l 4 0 a 1 3 3 1 a t o n - p u b t i s h h t m , 一 1 7 黎建飞、丁广率：竞监禁止义务瓣莲辑究一毅葵嚣法为毙较衽角，藏法学杂志2 0 0 6 年驻第4 麓 第8 3 页。 1 8 杨立新、蔡颗鬟：论违反竞业禁止的侵权行为，载民商法学2 0 0 5 年版第3 期，第5 2 页 1 1 法院在处理竟业限制问题时，常对以下要素进行判断，以决定竞业限制是否合法： ( 1 ) 是否存在可保利益；( 2 ) 限制是否符合公共利益；( 3 ) 对雇员是否应该 加以限制；( 4 ) 限制是否合理( 包括限制的时间、领域、地域等) 。”而意大 利法律则明确规定了必须满足以下条件，竞业限制协议才合法有效：( 1 ) 采用 书面形式：( 2 ) 为提供劳务者的利益确定相应的对价：( 3 ) 确定限制提供劳务 者从事的业务范围、期限和地点。2 0 综合世界各国对于竞业限制合法性要素的法律规定以及审判实践，我们可以 将竞业限制的合法性要素大致概括出以下几项：( 1 ) 应当采用书面形式；( 2 ) 应当存在可受保护的合法币4 益；( 3 ) 应当有合理的地域范围、行业范围以及期 限限制；( 4 ) 应当给付相应的经济补偿；( 5 ) 不妨碍公共利益。 首先，书面形式是竞业限制协议合法有效的形式要件 竞业限制协议应当采用书面形式，这是各国立法的通例，如德国、瑞士和意 大利等国家都有类似的规定。德国商法典第7 4 条规定：竞业限制必须以书面 为之。瑞士债法第3