（环境与资源保护法学专业论文）浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究.pdf

独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，在指导教师指导下，通过我的努力取得的成果，并且是自 己撰写的。尽我所知，除了文中作了标注和致谢中已经作了答谢的地方外，论文中不包含其他 人发表或撰写过的研究成果，也不包含在浙江农林大学或其他教育机构获得学位或证书而使用 过的材料。与我一同对本研究做出贡献的同志，都在论文中作了明确的说明并表示了谢意。如 被查有严重侵犯他人知识产权的行为，由本人承担应有的责任。 学位论文作者亲笔签名獬 日期：m 趴万 论文使用授权的说明 本人完全了解浙江农林大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权送交论文的复印 件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 保密，在年后解密可适用本授权书。口 不保密，本学位论文属于不保密。团 ( 请在方框内打“”) 靴敝储糯獬：桓搴蝴协多t 诣 指导教师亲笔签名：l 蝴n j 少7 摘要 摘要 建国以来，林业产权制度经过了土地改革、初级合作社、高级合作社和人民公社、 林业“三定”等几次大的改革，形成了以家庭经营为主的经营模式。林地承包经营也 成为目前我国林农对林地使用的主要方式。集体林地承包经营权法律制度的实施，一 方面使林农真正获益，另一方面使集体林权改革真正达到实效，进而推进浙江省集体 林业的发展，为浙江省创建“森林浙江”做出贡献。 本文首先介绍当前国内外研究现状，并对林地承包经营权概念的界定，对其内涵 以及性质进行研究，接着对当前林地承包经营法律制度分别从土地的法律规范，林地 的特殊规范，以及国家政策三方面进行全面的梳理，并对当前集体林地承包经营现状 进行阐述。然后，回顾浙江省集体林地承包经营的历程，并对现状做出认识归纳，接 着以浙江省各市县为案例归纳出浙江省集体林地承包中出现的问题。如生态效益的经 济补偿欠缺，行政征用制度存在缺陷、林地承包经营权流转困难等，这些问题导致承 包经营活动不能顺利展开。接着，介绍国内其他省在产权改革中的优秀做法，以及借 鉴意义。首先，对福建，江西两省林地承包经营改革实践进行阐述，接着对浙江省的 借鉴进行概述。最后，针对承包过程中出现的矛盾冲突和制度的缺失，从宏观原则与 微观具体制度完善两方面提出了对策，以期更好的保护林地承包经营者的权益，完善 林地承包经营流转机制，完善林地承包经营合同，同时也为浙江省集体林地承包权法 律制度理论研究体系做出贡献。 关键词：林地承包；集体林地承包经营权；完善 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c et h ep r cw a sf o u n d e d f o r e s t r yp r o p e r t yf i g h ts y s t e mh a sf o r m e dab u s i n e s sm o d e lw h i c h m a d ef a m i l ym a n a g e m e n tp r i m a r y , a f t e rs e v e r a l b i gr e f o r m s u c ha sl a n dr e f o r m ，t h ep r i m a r y c o o p e r a t i v e s ，s e n i o rc o o p e r a t i v e s ，p e o p l e sc o m m u n e s ，a n d ”f o r e s t r ys a n d i n g ”p o l i c y c o n t r a c t m a n a g e m e n to ff o r e s tl a n db e c a m et h ec u r r e n tw a yf o rt h ef a r m e r st ou s et h ef o r e s t r yl a n d i ti st h a tt h e l a wo ft h ec o l l e c t i v ef o r e s tl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tf i g h th a si m p l i c a t e d ，w h i c hn o to n l ym a d et h e r e f o r mo ft h ec o l l e c t i v ef o r e s tl a n de f f e c t i v e b u ta l s op r o v i d e dt h er e a lb e n e f i tw i t ht h ef a r m e r s f u r t h e r m o r ei tp r o m o t e dt h ed e v e l o p m e n to ft h ec o l l e c t i v ef o r e s ti nz h e j i a n gp r o v i n c e ，a sw e l la sm a d e c o n t r i b u t i o n sf o rs u c c e e d i n ge s t a b l i s h i n g f o r e s t r yz h e j i a n g ” t h i sp a p e rt - u - s ti n t r o d u c e st h ec u r r e n tr e s e a r c hs t a t u sf r o md o m e s t i ca n da b r o a d , a n dt h ef o r e s tl a n d c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tc o n c e p t ，c o n t le n ta n dc h a r a c t e r t h e ns e p a r a t e l yf r o mt h el e g a ls t a n d a r df r o m t h el a n d ，f o r e s tl a n do fs p e c i a l s p e c i f i c a t i o n s ，a sw e l la sn a t i o n a lp o l i c yi nt h et h r e ec o m bf o r e s tl a n d c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tl a ws y s t e m n l e mr e v i e wt h ec o l l e c t i v ef o r e s tl a n dc o n t r a c t e dm a n a g e m e n to f z h e j i a n gp r o v i n c eo ft h ec o u r s e ，a n ds u m m a r yp r e s e n ts i t u a t i o n s u m m a r i z e dt h ec o l l e c t i v ef o r e s tl a n d c o n t r a c t i n go fz h e j i a n gp r o v i n c et h ep r o b l e m si ns o m ec i t ya n dc o u n t yi n z h e j i a n gp r o v i n c ea sac a s e s u c ha st h el a c ko fe c o l o g i c a le c o n o m i cc o m p e n s a t i o n ，d e f e c to ft h ea d m i n i s t r a t i v er e q u i s i t i o ns y s t e m ， c i r c u l a t i o no ft h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to ff o r e s tl a n da n dd i f f i c u l t i e s t h e s ep r o b l e m sm a yl e a dt o c o n t r a c t i n gb u s i n e s sa c t i v i t i e sn o ts m o o t h l y t h e n ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ep r o p e r t yr i g h t si no t h e r p r o v i n c ei nt h er e f o r mo f t h eb e s tp r a c t i c e s ，a n dr e f e r e n c e t h e n ，。i n t r o d u c e st h ep r o p e r t yr i g h t si no t h e r p r o v i n c ei nt h er e f o r mo ft h eb e s tp r a c t i c e s t h i sp a p e re x p o u n d st h ef u j i a na n dj i a n g x ip r o v i n c e sf o r e s t l a n dc o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr e f o r mp r a c t i c e ，t h e nt h er e f e r e n c eo fz h e j i a n gp r o v i n c ew e r er e v i e w e di n t h i sp a p e r f i n a l l y , t h ec o n t r a c t i n gp r o c e s si nt h ec o n t r a d i c t i o na n dt h el a c ko ft h es y s t e m ，t h ep r i n c i p l e f r o mt h em a c r oa n d m i c r oc o n c r e t es y s t e mp e r f e c ti nt w o a s p e c t sc o u n t e r m e a s u r e sw e r ep r o p o s e d k e yw o r d s ：f o r e s tl a n dc o n t r a c t ；t h ec o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fc o l l e c t i v ef o r e s tl a n d ： p e r f e c t 工i 目录 目录 摘要上 a b s t r a c t i i l 引言1 1 1 研究背景1 1 2 国内外研究现状1 1 2 1 国内研究现状1 1 2 2 国外研究现状2 1 3 研究目的和研究意义2 l 。3 1 研究目的2 1 3 2 研究意义3 1 4 研究的主要内容3 1 5 集体林地承包经营权的界定3 1 5 1 重要概念界定3 1 5 2 内涵与外延5 1 5 3 性质5 1 6 论文的创新与不足一一7 1 6 1 论文的可能创新7 1 6 2 本论文研究存在的问题8 2 我国集体林地承包经营权制度的述一9 2 1 现行法律规范及政策的梳理9 2 1 1 关于土地的法律法规9 2 1 2 关于林她的特殊规定1 0 2 1 3 国家政策1 0 2 2 对林地承包经营权制度现状的认识1 1 2 3 小结1 3 3 浙江省集体林地承包经营权法律制度的案例分析1 4 3 1 浙江省林地承包历史进程1 4 3 1 1 林业产业化阶段( 1 9 7 8 1 9 9 6 年) 1 4 i l l 目录 3 1 2 林业战略转型阶段( 1 9 9 7 2 0 1 0 年) 1 4 3 2 浙江省集体林地承包经营现状1 4 3 3 浙江省集体林地承包经营权法律制度的现状评价1 5 3 3 1 优势评价1 5 3 3 2 不足评价1 6 4 国内林地产权制度改革实践以及借鉴2 1 4 1 福建省集体林地承包经营权改革实践2 l 4 2 江西省集体林地承包经营权改革实践2 l 4 3 对完善浙江省集体林地承包经营权制度的借鉴意义2 2 4 3 1 加快流转2 2 4 3 2 明晰权利2 3 4 3 3 制定规范文件2 3 5 浙江省集体林地承包经营权相关法律制度的完善2 4 5 1 完善具体制度应遵循的基本原则2 4 5 1 1 保障林地经营者合法权益原则2 4 5 1 2 分类经营原则。2 4 5 1 3 合理补偿原则2 5 5 2 相应法律制度的完善2 5 5 2 1 承包经营合同制度的完善一2 5 5 2 2 完善补偿制度2 7 5 2 3 完善流转制度2 8 6 结语3 0 参考文献3 1 个人简介3 4 致谢3 5 i v 1 引言 1 引言 1 1 研究背景 我国自从2 0 0 3 年推行集体林权改革以来，在中共中央国务院关于加快林 业发展的决定( 2 0 0 3 年) 、2 0 0 6 年和2 0 0 7 年的中央两个1 号文件以及全国 “十一五”国民经济和社会发展纲要、中共中央、国务院关于全面推进集体 林权制度改革的意见( 2 0 0 8 年) 等政策的推动下，逐步加深改革力度，取得了 相当瞩目的成果。国家林业局公布的 2 0 1 0 年林业经济运行状况报告中显示： “集体林权制度改革取得明显成效，截止目前，浙江省基本完成了明晰产权、 承包到户的改革任务。”林地承包经营方式极大的调动了经营者的生产积极性， 但一方面由于林地不同于土地的特殊性，将林地固定适用于土地承包经营的方 式，具有局限性，另一方面，林业产权的漫长改革历程导致遗留下来诸多问题， 主要有生态效益的经济补偿制度欠缺，行政征用制度存在缺陷，经营权流转困 难。对浙江省集体林地承包经营权法律制度的研究，有助于认清问题发生的根 源，弥补当前浙江省集体林地承包经营法律制度的不足。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 林地承包经营是以签订承包经营合同，通过家庭承包经营方式落实到本集 体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。林地的承包 期为7 0 年，承包期届满，可以按照国家规定继续承包。林地承包经营合同一经 签订，林地承包经营人即获得林地的承包经营权。 对于这种土地的承包经营权的属性界定，曾经理论界有债权论和物权论两 大分歧。债权论者认为土地承包经营权是一种债权。其理由是社会主义公有制 下不存在所有权意外的其他物权。否则，就违背了“一物不二权”( 即指一个物 上不得设立数个相矛盾物权) 的原理。物权论者认为土地承包经营权属于物权。 n 3 这一主张的理由在于：第一，土地承包经营权的客体，是实实在在的物；第 二，土地承包经营权的取得符合法定原则。再次，土地承包经营人对已经获得 的土地承包权普遍进行了登记，并得到了登记证书。这完全符合物权的设立必 须公示，不动产以等级为公示的物权特征。但随着集体林权制度改革的深入， 新物权法将土地承包经营权界定为物权属性。 这一举措，赋予了林地承包经营着的权利，激发了林地承包者的积极性， 促进了林地承包经营的繁荣，更促进了林业生产。晗1 但是，与此同时，也出现 了一些问题。如，经济补偿中，对生态效益的经济补偿不到位，打击了林农的 1 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 积极性，甚至出现破坏森林资源的情况；林地征用中，滥用权利占用承包人的 林地；林地市场流转困难等，这些问题都给浙江省集体林地承包经营活动带来 了不利影响。 1 2 2 国外研究现状 在保护林木资源和造林者的经济利益方面，各国制定了不同的法律规定。 瑞典是一个森林资源相当丰富的国家，拥2 3 5 0 万公顷，森林覆盖面积占全 国陆地面积近6 0 。在1 9 0 3 瑞典森林法中规定，除非保证重新植林，否则 将不予批准砍伐森林。林主必须先将砍伐计划、重新种植计划、保护规划等内 容向森林主管部门报批审核，否则，林主无权砍伐。 美国以公益林和商品林分类经营为主的格局，政府扶持政策鼓励私有林主 造林，但林木进行采伐前需要经过批准。同时，在补贴条款规定的期限内，林 主不得采伐林木，否则，须偿还全部补贴款。且私有林的林主须贯彻保护环境， 保持水土的原则进行林木经营。在土地征用补偿方面，根据各地的市场价格为 基准，将被征土地现实价值，土地的未来价值，邻近土地所有者的利益综合考 虑，充分保障土地所有者的利益。 在加拿大，私有林林主拥有林地所有权和生产经营自主权。政府制定优惠 政策引导私有林的可持续经营。在对林地征用进行补偿方面，以市场价格为基 准，参照土地的最佳用途进行补偿。瞄1 1 3 研究目的和研究意义 1 3 1 研究目的 对稳定人心，推进浙江省集体林权改革的实效意义重大。在当前浙江省开 展集体林权改革的热潮中，林农对林地的承包经营是目前我国林农对林地使用 的主要方式。这次进行的集体林权改革，目的就是要在明晰产权的基础上，落 实处置权，放活经营权，使林农成为我国林地承包经营权的主体。通过进一步 稳定林地承包的期限，使林农可以放心的在林地上加大投入，开展营林、造林 等，并最终获得收益。因为林地不仅具有经济价值，还具有生态价值。允许林 地承包经营权可以继承一方面使林农真正获益，另一方面使集体林权改革真正 达到实效，进而推进浙江省集体林业的发展，为浙江省创建“森林浙江”做出 贡献。 本文通过对林地承包经营权法律制度的研究，通过对林地承包经营方面涉 及的法律进行梳理，进而回顾浙江省集体林地承包经营权法律制度的历程并简 要概述现状，接着以浙江省一些市县为例，归纳了现阶段浙江省集体林地承包 经营法律制度中存在的问题，以期完善林地承包经营的相关法律制度，为完善 集体林地承包经营法律制度，为浙江省集体林地承包经营创造良好的经营环境。 i 引言 1 3 2 研究意义 由于林地不同于土地的特殊性，在浙江省集体林地承包经营中如生态效益 的经济补偿欠缺，行政征用制度存在缺陷、流转困难等，这些问题导致承包经 营活动不能顺利展开，打击了林农的积极性，也不利于林业的生产。本文研究 这些问题，提出一些完善对策，以期能够完善浙江省集体林地承包经营权法律 制度，调动林农的积极性，为提高林地承包经营者的经济效益，完善林地流转 市场，为林业生产和发展做出贡献。 1 4 研究的主要内容 本文除了引言和结语外，共分为四部分。 第一部分，对集体林地承包经营法律制度进行梳理，并在此基础上对其现 状进行概述。 第二部分，首先回顾浙江省集体林地承包经营的历程，接着概述其经营现 状并对当前浙江省集团林地承包经营权法律制度的现状进行评价，最后提出了 浙江省关于集体承包经营规定中存在的问题。 第三部分，介绍国内其他省在产权改革中的优秀做法，以及借鉴意义。首 先，对福建，江西两省林地承包经营改革实践进行阐述，接着对浙江省的借鉴 进行概述。 最后，针对林地承包法律制度的问题，从两个层面提出对策进行完善。 1 5 集体林地承包经营权的界定 1 5 1 重要概念界定 当前，中华人民共和国物权法在承包经营中，使用土地承包经营权一词， 林地承包经营权还没有被该法界定。但根据物权法的规定，土地承包经营权包括 耕地承包经营权、林地承包经营权、草地承包经营权等。林地承包经营权包含 于土地承包经营权，而集体林地承包经营权是林地承包经营权的一个分支概念。 而在有关林地利用的各种法律规范中，林地承包经营权、林地使用权、林地 经营权、林权、林地产权、林业产权等概念反复出现，且有时出现重复和重叠 的地方。因而，要清楚地界定林地承包经营权首先需对我国立法上这些混乱的 概念进行鉴别与区分。 ( 一) 林地使用权。林地使用权是指人们依法对国家和集体所有的林地进 行开发、利用的权利。h 。 从这一定义可以看出，林地使用权是由林地所有权人所创设的，从林地所 有权派生而来但又在相当程度上独立于林地所有权的一种财产性权利。从广义 3 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 上看，林地使用权同时包括了对林地享有的物权性质和债权性质的权利。从狭 义上看，林地使用权应当仅指对林地享有的物权性质的权利。各种有关森林资 源的法律法规以及国家政策中广泛使用林地使用权的概念聆3 。当前，我国林地 归属为土地，统一适用土地承包经营制度，因而林地使用者取得的林地使用权 属于物权属性，实质上就是林地承包经营权，二者在一定意义上常被混用指代 相同的内容。精确而言，林地承包经营权等于狭义的林地使用权，但从广义上 来看，林地承包经营权是林地使用权的一种类型。 ( 二) 林地经营权。经营权阳3 的概念首见于民法通则第8 2 条，指的是 全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产享有的经营管理并获得收益的权 利。经营权这一概念源自于计划经济时代，在现代企业的概念尚未引入时被广 泛使用。林地经营权的概念首见于中共中央、国务院关于全面推进集体林权 制度改革的意见第( 一) 条 3 ，其将农民对集体林地的经营权与对林木的所 有权并列，同为集体林权的一部分，但其并未对林地经营权做出界定。此处并 不能理所应当地将林地经营权解释为全民所有制企业对国家授予其经营管理的 林地资源享有的经营管理并获得收益的权利。 根据该意见可以看出，林地经营权指代的是农村集体经济组织成员通过家 庭承包的方式享有的对集体所有或被授权使用的林地的承包经营权。也即是说 林地经营权并非一个确切的法学概念，从法律角度而言，林地经营权与林地承 包经营权指代的内容相同，二者在一定意义上可以通用。 ( 三) 林权。目前理论上对于林权的内涵和外延存在较大的争议，较为具 有代表性的观点主要包括“林权集合说”旧，与“林权所有权说”1 。前者观点 认为林权不是一种具体物权类型，林权包括了森林资源所有权、林木所有权、 林地所有权、林地使用权等具体物权形态，实际上林权包含了所有权与用益物 权。后者观点认为林权即是森林所有权，是指森林法律关系的主体对林、林木 或者林地等森林资源进行占有、使用、收益、处分的权能。林木和林地权属登 记管理办法第一条对林权从外延上做出了界定，即林权包括：森林所有权、 林木所有权、林地所有权、林地使用权。可以看出，林权并不是一种具体的权 利，而是多种关于森林资源的物权的统称。林权是狭义上林地使用权也即是林 地承包经营权的上位概念，林地承包经营权属于林权的一种。鉴于林地所有权 只限于国家或者集体所有且不能流转，因而在某些情形下林权也被用来仅仅指 代林地承包经营权，林权与林地承包经营权在一定程度上曾被混用。 ( 四) 林地产权、林业产权。在土地管理法、中共中央、国务院关于 加快林业发展的决定、中共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的 意见等法律法规、政策中多次提及产权、林业产权、林地产权等概念，但这 些规定均未对上述概念做出明确界定。牛津法律大辞典对产权如此界定：“产 1 引言 权亦称财产所有权，它是存在于任何客体上的权利，包括占有权、出借权、转 让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”口们。“产权的概念主要由产权 经济学采用，它并非是一个严格意义上的法律概念，其侧重于界定动态的财产 权利在经济领域的价值与运用，属于建立在法权基础之上的从事经济活动的权 利”n u 。在法律意义上，产权作为一种法律赋予的利益，实质上反映了一种社 会关系，一种权利( 权力) 配置状态。口2 3 与上述产权的定义相对应，林地产权即 是产权主体利用林地从事经营活动的权利，林业产权即是产权主体利用林业资 源从事经营活动的权利。由此可以看出，产权、林业产权、林地产权均不是严 格意义上的法律概念，而是经济学的概念，其外延相当广泛。林业产权、林地 产权包括但不仅仅限于林地承包经营权。因此，虽然在一些非严格的法学文献、 政策规定中产权等概念频繁出现，甚至在某种程度上替代林地承包经营权，但 二者仍然是有相当差别的。 1 5 2 内涵与外延 根据土地管理法、农村土地承包法n 3 1 等法律的相关规定，林地承包 经营权是自然人、法人或者其他组织对国家所有或者集体所有的林地，根据承 包合同的规定依法享有的占有、使用、收益的权力。n 们农村集体经济组织的成 员通过家庭承包的方式承包农民集体所有或被授权使用的林地以及自然人、法 人和其他组织通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农民集体所有或者国家所 有的林地，获得的对林地占有、使用、收益的权利。 根据上述概念，集体林地承包经营权一方面包括农村集体经济组织成员通 过家庭承包方式获得的集体林地承包经营权，另一方面包括自然人、法人和其 他组织通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的狭义上的集体林地承包经营权。 这里存在“集体林地承包经营权”以及“狭义上的集体林地承包经营权”两个 概念，也即在我国现行有效的法律法规中，集体林地承包经营权在广义上和狭 义上被使用。广义上来说，集体林地承包经营权包括林地所有权人通过各种承 包方式授予使用主体对林地的占有、使用并获得收益的权利，即包括家庭式林 地承包经营权以及狭义上的集体林地承包经营权。狭义上，集体林地承包经营 权仅指使用主体通过家庭承包以外其他诸如招标、拍卖、公开协商等公开承包 方式获得的对林地占有、使用、收益的权利，也就是经营性林地承包经营权。 1 5 3 性质 集体林地承包经营权即是权利人通过各种承包方式承包集体林地而对林地 享有的占有、使用以及收益的权利。曾经，关于林地承包经营权的性质存在“债 权说”n 朝、“物权说”n 引、“债权兼物权说”n 7 1 等学理争议，但这些争议随着2 0 0 7 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 年物权法的颁布施行戛然而止。在第三编“用益物权”中，林地承包经营 权归纳在了土地承包经营权中，因此，明确肯定了林地承包经营权的是用益物 权中的不动产物权。物权是法律赋予给特定权利主体对某种特定物的排他性、 绝对性权利，社会大众都是权利人的不作为义务人。为了保护交易安全并减少 交易成本、促进交易效率，需要为这种排他性、绝对性的权利设计一种表征方 式将其公示出来以使所有不特定的义务人知悉。n 司 传统上，物划分为动产和不动产，动产以占有作为物权的表征方式，不动 产以登记作为物权的表征方式口9 i 。不动产物权，其权利因法律行为而产生、变 更、消灭都采取登记生效主义，因事实行为导致权利的产生和变更，采取登记 对抗主义。利益相关人能够方便地查阅登记资料，然后申请异议登记。物权凭 证与物权登记簿必须一致。错误登记的行政人员应承担相应的民事赔偿责任， 应赔偿相对人的信赖损失。阻 林地承包经营权属于不动产物权的一种，其权利因法律行为而产生、变更、 消灭都应采取登记生效主义，以登记作为其权利公示方式。林地承包经营权人 通过与发包人订立承包经营合同承包林地属于因法律行为而设立林地承包经营 权，其林地承包经营权应当在办理登记后生效。但是，物权法、土地承包法 均规定，自林地承包经营合同生效之时，林地承包经营权设立。承包经营权人 办理的林权登记、领取的林权证仅具有对抗效力。因此，林地承包经营权 的表征方式仍然为登记，且是仅具有积极的证明力，即登记的权利人可以被信 赖享有林地承包经营权，但没有登记的权利人并不能被推定为_ 定不享有林地 承包经营权，这严重影响了登记的公信力。虽然立法的初衷在于减轻农户的制 度成本、免除其登记的负担，使其更方便的获得林地承包经营权，然则这一规 定却顾此失彼，阻碍了法律对林地承包经营权的物权性保护。 因此本文认为，一方面，不给承包经营权人加重登记负担，同时又要维护 林地承包经营权物权性质的可行性途径是规定：集体林地承包经营合同如无特 殊约定自双方签字或盖章之日起生效，合同生效后发包方负有办理林地承包经 营权登记并代为取得林权证的义务，集体林地承包经营权自林地承包经营 权登记之日起设立，登记为集体林地承包经营权设立的生效要件，而非仅为对 抗要件。 1 5 3 1 集体林地承包的方式 按照农村土地承包法的规定，集体林地承包的方式包括家庭承包和其 他形式承包两种。按照森林法第2 条、森林实施条例第3 条的规定，林权 的取得采取登记生效主义。可以看出，在家庭承包方式中，只有先行履行林权 登记才能取得林地使用权。瞳妇其他形式的承包主要有以招标、拍卖、公开协商 等方式。农村土地承包法第三条中“农村土地承包采取农村集体经济组织内 1 引言 部的家庭承包方式，不宣采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村 土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”属于森林资源的范围且是 由县级以上人民政府规划的宜林地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承 包。2 2 3 1 5 3 2 集体林地承包的法律关系的主体 农村土地承包法第十二条规定，集体林地承包经营的发包方是农村集 体经济组织、村民委员会或者村民小组。农民集体所有的土地依法属于村农民 集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个 以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村 民小组发包。 1 5 3 3 林地承包期限 农村土地承包法第二十条规定，林地的承包期为3 0 - - 7 0 年。特殊林木 的林地承包期，经国务院部门批准，可以延长。 然而当前，由于立法并未强制要求只有先登记并取得林权证才能作为取得 林地承包经营权，因此出现了不少通过签订承包合同取得林地承包经营权的权 利人或者不知道需要办理林权登记，或者为了免去登记的烦扰便不办理林权登 记，甚至还有的林地承包经营者签订林地承包经营合同。此外，有的林地承 包经营权人的林权证长期被村集体经济组织或者乡镇一级政府毫无理由的扣 押。扭4 3 还有一些村集体实行所谓的“联户经营”模式，导致多个林地承包经营 权人共同拥有一个林权证乜5 1 。由于林权证是林地承包经营权唯一的法律凭证， 这些扣押林权证以及多人共证等情形严重阻碍了法律对林地承包经营权的 物权性的保护，极大地妨碍了林地承包经营权的流转。 1 6 论文的创新与不足 1 6 1 论文的可能创新 首先，对集体林地承包经营法律制度进行梳理，并在此基础上对其现状进 行概述。 其次，首先对浙江省集体林地承包经营的历程进行概述，接着浙江省集体 林地承包经营现状进行评价，最后提出了浙江省关于集体承包经营规定中存在 的问题，如生态效益的经济补偿欠缺，行政征用制度的缺陷、林地流转不规范 等，这些问题打击了林农合的积极性，为集体林地承包经营法律制度在实践中 带来了困扰，阻碍了林地承包经营的发展以及林业的生产和发展。找到对林地 承包经营法律制度的缺失并对提出完善对策，有助于解决矛盾，弥补法律的不 足。 7 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 最后，针对林地承包经营权法律制度出现的问题，从宏观完善法律制度的 原则和微观具体制度完善两方面提出了改善的意见。通过宏观和微观的把握， 更全面更充分的对问题做出深层次全方位的完善。 1 6 2 本论文研究存在的问题 在材料收集上，由于时间关系仅收集了浙江省一些市县，以及福建、江西 省的有关林地承包经营权的资料，如果范围在扩大一点，并对相关数据再做进 一步的深度分析，对研究结果就会更加具有说服力，论文的质量就会更高一点。 2 我国集体林地承包经营权的概述 2 我国集体林地承包经营权制度的概述 2 1 现行法律规范及政策的梳理 林地是农用地的一种，主要由土地的相关法律、法规进行规范。同时由于林地不 仅包括生态价值还包括经济价值，因此林地还有自身的一些特殊规定。此外，国家有 关农业或林业发展的政策也约束着林地的开发与利用。 2 1 1 关于土地的法律法规 目前为止，我国现行有效的关于土地利用的法律、法规、规章有数干部之巨，时 间跨度从2 0 世纪5 0 年代关于土地改革的规定直至国务院2 0 1 1 年1 月2 1 日颁布的 国有土地上房屋征收与补偿条例；效力层级从中华人民共和国宪法、民法 通则、中华人民共和国物权法、土地管理法到国土资源部门、农业部门、 林业部门、税务部门等陆续颁布的规章再到地方立法主体颁布的地方性法规、规章， 以及中共中央时而发布的关于土地利用的纲领、规划等等；涉及的范围包括基本土地 制度、土地规划、土地使用、土地流转、土地调查、土地征收征用等等。 我国土地所有的规定主要内容基本一致，主要体现在宪法、民法通则、 物权法、土地管理法等基本法律中：我国的土地只能属于国家所有和农民集 体所有。农村和城市郊区的土地除法律特别规定属于国家所有外，属于农民集体所有。 但是在现行有效的法律法规中并无严格意义上的关于农村和城市在行政区划上界限 的划分，这就导致了国家所有的土地与集体所有的土地存在一定的不确定性，可能存 在交叉和空白之处。当然，这仅仅是从字面意义上来解释法律。1 9 9 5 年国家土地管理 局颁布的确定土地所有权和使用权的若干规定中可以知道，由于历史的溯源演变， 区分出了国家所有的土地与农民集体所有的土地，从土地改革完成至今逐渐形成并将 继续变化，而非由立法单一确定。两者的界限亦并非是一成不变的，国家可以因公共 利益而征收集体所有的土地，因行政建制的变更、农民集体移民、国有企业长期占用 土地等等原因都可能导致土地从农民集体所有变更为国家所有。然则根据现行有效的 法律法规，土地所有权之间的变更只能是单向的，即只可能从农民集体所有变更为国 家所有，不能从国家所有变更为农民集体所有。 而现行有效的关于土地使用的规定较为庞杂，缺乏完整的、体系性的规定，散见 于土地管理法、土地管理法实施条例、中华人民共和国农村土地承包法、 划拨土地使用权管理暂行办法等法律、法规、规章以及各地的地方性法规、规章 中。内容主要集中在土地规划、土地用途、土地使用权的取得以及流转等方面。 现阶段，就土地规划与土地用途而言，我国实行土地用途管制。昭刮由国务 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 院编制全国土地利用总体规划，各级地方人民政府按照相应的权限编制地方土地利用 规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。但使用土地的用途必须严格按照土 地利用总体规划去确定。农用地未经合法有效的批准并履行相应的程序，不得转为建 设用地，并且建设用地的总量必须严格控制。 就土地使用权的取得及流转而言，国家所有或者集体所有的土地，其土地使用权 都可以通过一定的方式进行流转。由于土地属于为国家所有或是农民集体所有的性质 不同，土地使用权的权利人、取得程序及条件、流转的方式及程序均有不同的规定。 瞳刀国家所有的土地可以按照规定的程序，通过出让、划拨、租赁、承包经营、出资、 授权经营等方式由集体或者个人使用，授予相应的使用权或者经营权，权利人可以享 受因使用土地而带来的收益。除划拨外，国家所有的土地应当有偿使用，权利人必须 支付相对的价钱方能享有相应的土地使用权。权利人所获得的国有土地使用权可以流 转；集体所有的土地可以通过家庭承包的方式由本集体经济组织成员或者通过其他公 开的途径由个人和组织承包享有土地承包经营权。承包经营权流转主要有转包、租赁、 转让、互换、入股等方式。 此外，集体所有的建设用地还可以分配给本集体经济组织成员作为宅基地，可供 乡镇企业从事经营活动使用，但宅基地只能随其被附着的房屋一并在本集体经济组织 内部流转，乡镇企业的集体土地使用权仅能在其破产清算时流转。 2 1 2 关于林地的特殊规定 关于林地的特殊规定主要集中在林地确权以及林地流转两方面。 林地确权的规范主要规定在森林法、森林法实施条例、林木和林地权 属登记管理办法、关于进一步加强森林资源管理促进和保障集体林权制度改革的 通知等法律、法规、规章以及各地的地方性法规、规章中。林地在确权方面的特殊 性主要体现在确权的申请机关不同以及权利的证明文件不同。不同于一般的土地，林 地的确权受理机关为各级林业部门而非土地管理部门。林权证为林权人获得的林 权的证明，其上注明了不同的权利内容及权利范围。晗踟 林地流转的规范主要规定在森林法、森林法实施条例、森林资源资产 评估管理暂行规定、森林资源资产抵押登记办法( 试行) 等法律、法规、规章以 及各地的地方性法规、规章中。林地的流转范围以及评估程序两方面体现了林地流转 的特殊性。 2 1 3 国家政策 关于林地的相关政策主要包括在中共中央定期或因具体事件而发布的决定、通知 以及国务院发布的宣誓性规定和长远规划，如中共中央、国务院关于 1 0 2 我国集体林地承包经营权制度的概述 于加快林业发展的决定、全国林地保护利用规划纲要( 2 0 1 0 - - - 2 0 2 0 年) 、中 共中央、国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见等等。现行有效的政 策主要包括完善林权制度以及推动林权的合理流转。 在完善林权制度方面主要规定：对于林地权属明确并已核发林权证的， 应切实维护林权证的法律效力；对于林地权属明确但尚未核发林权证 的，应当尽快核发；权属不清或有争议的，应当尽快明晰或调处并核发权属证 明。 在推动林权的合理流转方面主要规定：“对零星分散的有林地，可以在合理 作价后转让给个人经营，取得林地承包经营权；宣林荒山荒地，有两种方式确 定承包经营权人，一方面可以通过分包到户、招标、拍卖等形式确定，另一方 面也可以由集体经济组织统一组织开发后，再以适当方式确定；通过公开招标 的方式，将造林难度大的宜林荒山荒地的一定期限的使用权无偿转让给有能力 的单位或个人开发经营”晗9 | 。在明确权属的基础上，鼓励林地承包经营权的合 理流转口0 | ，主要包括承包、租赁、转让、拍卖、协商、划拨等形式。重点推动 集体权属的宜林荒山、荒地、荒沙使用权的流转。规范流转程序，加强流转管 理，及时办理权属变更登记手续。 2 2 对林地承包经营权制度现状的认识 根据第七次全国森林资源清查( 2 0 0 4 , - - , 2 0 0 8 年) 的结果口，我国森林资源 总体质量不高，森林可采资源偏少，尚不能满足经济社会发展对林产品的需求。 加之，我国主要林地分布在土层瘠薄、水肥条件差的干旱半干旱地区，生产力 偏低。全国宜林地6 0 分布在内蒙古和西北地区，不仅造林比较困难，林地退 化严重，而且恢复植被难度大。 目前集体林地占到我国林地总量的6 0 ，一方面由于集体经济组织功能的 错位，往往沦为税费征收的工具，使得农民经营林地总是受到诸多掣肘，难免 投入不足收益不明显，抛荒现象严重。另一方面，林木由于其生长周期长、前 期投入大、效益缓慢等原因分散经营效益不甚明显，而在现行的林地利用制度 下，林地承包经营权流转的困难制约了林地的规模化经营，使其难以成行。呤卸 而占到林地总量4 0 的国有林地，或者因自身条件的原因，承担的生态功能多 于经济功能，致使经济效益不明显；或者因授权给国有林场经营，由于所有者 缺位，缺乏必要的监督约束，国有林地利用效率十分低下。 同时，一方面随着我国经济加速发展，各项建设对土地的需求增加，另一 方面在国家严密保护耕地，从而导致用地需求大规模向林地转移，毁林开垦、 蚕食林地和非法占用林地的现象日趋严重。而且毁林开垦和征用、占用等消耗 的多是优质林地。虽然土地管理法、森林法等法律禁止违规滥占林地， 擅自改变林地用途，并规定了严厉的法律责任口3 | ，但由于法律法规并未得到严 浙江省集体林地承包经营权的法律制度研究 格执行，毁林者违法成本低，致使违法使用林地的现象依然屡禁不止，管理形 势严峻。 综合看来，我国林地资源总量、人均林地资源均严重不足，优质林地稀少， 林地自然条件较为恶劣，且林地浪费严重、利用效率低下。因此，亟需通过系 统完善的林地利用法律制度来促进林地的合理利用，提高林地的利用效率，克 服我国林地资源的不利现状。然则，我国现行的林地利用制度却难以解决这些 问题。 “2 0 0 7 年，我国林产品折算的木材消费总量约3 7 1 亿立方米，但国内市 场供给仅为2 0 2 亿立方米，实际消费缺口超过1 亿立方米。据测算，到2 0 2 0 年，我国木材消费总量将提高到4 5 7 4 7 7 亿立方米，木材供应缺口将长期保 持在l 1 5 亿立方米左右”劓。 由于我国人均林地资源的稀缺，仅仅依靠进口和节约资源是无法解决如此 巨大的林产品需求缺口，