（法学理论专业论文）施克莱《守法主义法、道德和政治审判》解读.pdf

1 内容摘要 第二次世界大战之后，针对首要战犯的国际政治审判遭受了“恶法非法”的法理难 题， 随之引发了以哈特为代表的分析实证法学和以富勒为代表的自然法学派就德法关系 的争辩。施克莱对这些进行了反思，创作了守法主义：法、道德和政治审判。在书 中她揭示出这些理论困境与某种错误而又难以自知的意识形态密切相关， 两大法学派之 间的论战实质是一种意识形态对抗， 而且这些论战背后隐藏了一种共同的意识形态 守法主义。施克莱分别揭示了两大法学派各自的意识形态根源和局限性，同时揭示了这 种共同的守法主义意识形态的局限性， 无法为国际政治审判提供合理论证， 强调绝对 “忠 于法律”，并且相信法律是客观“在那儿”存在的，信奉“法律至上”，割裂法律与其 它社会上层建筑的联系。为此，施克莱并未转向反守法主义或其他法律思想，而是提出 了一种新的守法主义观，对传统守法主义进行了修正。强调要认识到传统守法主义意识 形态的局限性，“法不凌驾于政治世界之上，而是恰在其中”，法服务于政治。在这个 多样化的社会里，我们应该把守法主义正确理解为“遵守规则”的意识形态观念，它并 不独立、超然，而是位于社会连续体中与其它社会政治政策同时并存。只有在政治自由 主义的守法主义认识下才能为政治审判提供合理解释。 施克莱在提出政治自由主义的守法主义思想的同时，也展示了她的法哲学思想。她 以意识形态为认识起点，揭示出当时法理学界的种种意识形态错误和局限，提出了她修 正的守法主义认识，展示了她政治自由主义思想。施克莱的意识形态是有别于极左和极 右的大意识形态，是一种潜在的温和意识形态，这种意识形态广泛的存在于人们的思想 观念中。以这种意识形态为分析视角能很好的揭示我们当今法学理论上的一些不足。她 提出了修正的守法主义认识， 这种守法主义恢复了传统的对法与道德、 政治关系的理解， 这是从亚里士多德一直延续到孟德斯鸠的传统认识，只是在十九世纪实证主义的兴起， 才被改变和中断， 这对法理学界有重大贡献。 施克莱的守法主义认识是政治自由主义的， 她的政治自由主义特别关注现实，强调对多样性选择自由的保障。在施克莱看来，要保 障个体自由，必须保障个体选择权，尊重并维护选择的多样性。对多样性和宽容的强调 是对每一个差异个体权利的强调，唯有此，差异化的个体，才不会在忽视差异性的单一 共识压迫下被剥夺自由。 这种政治自由主义认识对于我们当今法学理论和实践问题的解 决都有很大的借鉴意义。 2 2 关键词：施克莱； 守法主义； 意识形态；政治自由主义 1 abstract after the second world war, the international political trail which concerned about the main criminals has suffered an legal problem, named evil law is illegal, consequently, it arouse a debate which was about the relationship between german and france, and the debate was represented by hart, representative of empirical analysis of law and fuller, representative of natural law school. shklar created her work “legalism: law, morals, and political trials” on reflection of this. in this book, she reveals that these theoretical problems have some kind of closely relationship with some ideology which was wrong and hard to know by itself. the essence of the debate between these two law schools was an ideological confrontation, and behind this debate, there was a common ideology, that was legalism. she reveals the roots and limitations of these two law schools ideologies respectively, and the limitation of the common ideology at the same time. the limitation were it could not offer reasonable argument to international political trial, besides, it emphasized “be loyal to the law” absolutely, believed the law was there objectively, and embraced “the law is supreme” which separated the connection between law and other social superstructures. with regard to this, shklar did not turned against legalism or turned to other law thoughts, but put forward a new legal doctrine which revised traditional legalism. this new legal doctrine emphasized to recognize the limitations of the traditional legal ideology, and it also stressed that “law is not above the political world, but just in it”, that was to say, law services the politic. in this diverse society, we should rightly understand the legalism as a ideological concept of “abide by the rules”, it is not independent, detached, but exists in social continuum and coexists with other social political policies. and it can provide reasonable explanation for political trial only under the legal knowledge of political liberalism. when shklar proposed her thought of political liberalism , her legal philosophy thought was displayed as well. she began with ideology, revealed various of ideological mistakes and limitations of jurisprudence world at that time, and then put forward her own revised legal epistemology, showed her thought of political liberalism. shklars ideology is a kind of potential and moderate ideology, which is different from that of the far-right and far-left, and widely exists in peoples ideology. by analyzing from the perspective of this ideology, it can well reveal some disadvantages of current law theory. she came up with the revised legal epistemology which has a significant contribution to jurisprudence world, her legal 2 2 epistemology restored the traditional understanding about the relationship between law and moral, law and politic, which continued from aristotle to montesquieu, and only be changed and disrupted in the 19th century when positivism rose. shklars understanding about legal doctrine was political liberalism which pays special attention to the reality and stresses the protection of freedom of choice to diversity. as far as shklar concerned, to safeguard individual freedom, we must guarantee the individualities rights of choice, and respect and maintain the diversity of choice. emphasis on diversity and tolerance is actually to emphasize the right of each different individuality, only in this way, the different individuality will not be deprived of his or her liberty under the oppression of single common view of ignoring differences. this kind of political liberalism understanding has great significance both for todays legal theory and solution of practical problem. key words: shklar； legalism； ideology； political liberalism 1 目目 录录 引引 言言 . 1 （一）研究缘起 . 1 （二）研究综述 . 1 一、一、守法主义创作背景守法主义创作背景 . 5 （一）施克莱的流亡人生 . 5 （二）纷争的政治与理论 . 5 二、二、守法主义与意识形态守法主义与意识形态 . 8 （一）守法主义与意识形态 . 10 （二）自然法学、实证法学与守法主义 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 三、三、法与道德、政治法与道德、政治 . 错误!未定义书签。 （一）法与道德 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二）法与政治 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 四四、反思与借鉴反思与借鉴施克莱的法哲学思想施克莱的法哲学思想 . 错误!未定义书签。 （一）法律思想的意识形态视角 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二）政治自由主义下的守法主义 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （三）尊重多样性的选择自由 . 38 参考文献参考文献 . 42 致致 谢谢 . 错误!未定义书签。 施克莱守法主义：法、道德和政治审判解读 1 引引 言言 （一）研究缘起 在二十世纪六十年代，恐怖的二战已经结束，二战的战犯也接受了国际政治法庭的 审判，一切似乎都圆满了结，此时，西方世界许多人高唱意识形态的时代已经终结 1。但 国际政治审判上法理学的困境和随之的学派争辩引发了朱迪丝n施克莱 2的深思，她反 思这一切何以发生，为什么社会的秩序会出现颠倒混乱，为什么“阿道夫法制” 3可以自 命正统，并被德国法律人欣然接受，“阿道夫法制”下的残忍暴行何以产生，意识形态 是否真随这些战乱的消失而消失， 到底我们需要什么样的法律理论来为国际政治审判提 供合理的解释？ 4 朱迪丝n施克莱的守法主义：法、道德和政治审判 5正是对这些问题的解答。 书中指出这些问题产生的核心在于一些错误的意识形态影响， 同时指出意识形态并未随 战争的结束而消失，消失的只是一些极端的意识形态，另一种形式上更温和的意识形态 还广泛存在。但这种意识形态却更加隐蔽，致使人们难以意识都它的存在，更难以正确 认识到它的影响。施克莱的这种意识形态认识对当今时代具有很大的启发意义。当今时 代，这种温和意识形态广泛存在，例如全球范围内的文化“软实力”对抗，各种主流文 1 1960 年，美国著名社会学家丹尼尔 贝尔出版了意识形态的终结（the end of ideology）论文集。1963 年，美 政治学家李普塞特出版了专著政治人，其中最后一章的标题也是意识形态终结。由此，“意识形态终结” 成了英美思想界争论的热点学者研究的主题。但实质被终结的并不是意识形态，而是苏联模式的社会主义意识形态 与资本主义意识形态的对立。详情参见美丹尼尔 贝尔：意识形态的终结，张国清译，江苏：江苏人民出版社， 2001 年版和俞吾金：意识形态论，上海：上海人民出版社，1993 年版。 2 judith n. shklar，又译作茱迪斯.史珂拉，1928-1992。 3 adolf legalite，指希特勒政府的法制。详情参见美 朱迪丝施克莱：守法主义：法、道德和政治审判，彭 亚楠译，北京：中国政法大学出版社，2005 年版，第 15 页 4 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9.（这是 1989 年朱迪 丝n施克莱应美国学术团体理事会邀请做的一篇演讲，被当作特殊论文发表出来。） 5 施克莱的守法主义：法、道德和政治审判英文名为legalism : law , morals, and political trials，其 legalism 多译为法律主义、法条主义、惟法律主义或法治主义。本书译者彭亚楠先生认为 legalism 在此书中更强调守法之意， 故将其译为守法主义。详情参见美 朱迪丝施克莱：守法主义：法、道德和政治审判，彭亚楠译，北京：中国 政法大学出版社，2005 年版，译者前言第 2 页。本文尊重彭亚楠先生的翻译，但笔者认为此处守法主义要更偏向法 条主义，强调对在那儿客观存在的法律的遵守，同时为论述方便，下文多将守法主义：法、道德和政治审判简 写为守法主义。 西南政法大学硕士学位论文 2 化的全球性侵略， 如果我们不能正确认识在这些主流文化侵略背后其实是他们意识形态 的侵略，我们就很难对自身文化有足够自觉。 书中指出自然、实证两大法学派的理论无法为二战国际政治审判提供合理的解释。 在揭示出两大法学派意识形态局限的同时，施克莱提出了一种修正的守法主义认识。这 种守法主义不同于两大法学派的守法主义是一种政治自由主义的守法主义， 克服了两大 法学派守法主义观念的局限性，正确认识了法与道德、政治的关系，并指出只有在政治 自由主义的角度才能为国际政治审判提供合理解释。 同时这种守法主义恢复了传统的对 法与道德、政治关系的理解，这是从亚里士多德一直延续到孟德斯鸠的传统认识，只是 在十九世纪实证主义的兴起，才被改变和中断，这则对法理学界有重大贡献。 施克莱的政治自由主义的守法主义认识不仅捍卫了守法主义， 更为自由主义理论增 添了色彩，具有重大意义。 施克莱是美国二十世纪六十年代自由主义学派的代表人物、哈佛大学政治学教授， 历任美国政治哲学与法哲学协会主席、美国政治科学协会主席、美国艺术与科学学会研 究员等职，是近几十年来哈佛大学最为著名的政治理论家之一，跻身于 20 世纪最著名 的自由主义学者行列，她对自由主义自身亦有严肃的反思。她的法学和政治理论思想新 颖独到而又极具开创性，一经提出就深深的影响了美国甚至整个西方学界。然而施克莱 这些具有深远影响的著作和思想在国内却鲜有人研究。而且在当今国内，对约翰罗尔 斯、罗伯特诺齐可等和施克莱同时代的自由主义学者的研究著作大量涌现，对于施克 莱重要著作守法主义：法、道德和政治审判和她的法哲学思想却几乎无人问津，这 不能不说是我们当今中国法学界的遗憾。 （二）研究综述 朱迪丝n施克莱是一位优秀的政治思想家和法哲学家，她从二十几岁起开始著书 立说，一生著述颇丰，毕生约有二十几本著作 6。她的理论更多的是给我们一种新的问题 6 朱迪丝n施克莱一生虽短暂， 但她一生著述颇丰。 她生前共出版 乌托邦之后政治信仰的衰落 （after utopia: the decline of political faith， 1957） ， 守法主义法、 道德和政治审判 （legalism: law, morals, and political trials, harvard university press，1964）（中译本：中国政法大学出版社，2005），人与公民对卢梭社会理论的研究 （men and citizens: a study of rousseaus social theory，1969），自由和独立对黑格尔精神现象学的政治思想 的研究（freedom and independence: a study of the political ideas of hegels phenomenology of mind，1976），平 常的恶习（ordinary vices，1984），孟德斯鸠（montesquieu，1987），不公之面（the faces of injustice， 施克莱守法主义：法、道德和政治审判解读 3 意识，而体系性不强，当然这也与她批判当时的学界只注重纯理论的体系构建有关。现 国外专门研究她理论的著述并不多，就笔者了解而言，只有少数几篇论文专门研究她的 思想。这些论文主要从两个方面对施克莱的理论与思想进行分析与评判：其一，对于施 克莱的思想与理论进行全面的评价。如塞拉本哈比的朱迪丝施克莱，1928 年 9 月 24 日到 1992 年 9 月 16 日 、 斯坦利 霍夫曼的 朱迪丝 施克莱和大胆的自由主义 、 约翰邓恩的战胜恐惧的希望:作为政治教育者的朱迪丝史坷拉和斯坦利霍夫 曼的作为一名政治思想家的朱迪丝施克莱 。 7这些文章主要结合了施克莱本人的生 活、学习和工作的经历，对她给予了全面的评价。其二，有一些文章侧重于对施克莱某 一独特的观点进行解读、研究。例如单对施克莱独特的“恐惧自由主义”观进行分析。 就笔者了解而言，国外现存的独对施克莱的守法主义：法、道德和政治审判进行分 析研究的学术文章很少，仅在一些时评类的文章中有对她守法主义法、道德和政 治审判中的某一、两点思想进行评判分析的。 遗憾的是，在朱迪丝n施克莱毕生约十本出版著作中，至今只有三本翻译到中国。 包括本文主要研究对象守法主义法、道德和政治审判外，还有政治思想与政 治思想家（上海人民出版社 2009 年出版）和美国公民：需求接纳（上海人民出 版社 2005 年出版）。与此相应地，在国内对于施克莱的著作进行研究的学术文章也就 更少。 朱迪丝n施克莱的 守法主义法、 道德和政治审判 英文首次出版于 1964 年， 再版于 1986 年， 而其中文版的问世则是几十年后跨越到 21 世纪的事。 2005 年在留美学 者彭亚楠的倾力翻译下，才产生了这本著作的中文版。当然有一些国内学者表现出对施 克莱著作的浓厚兴趣，如著名学者甘阳就曾公开过一封信件，在信中大力赞赏施克莱的 守法主义法、道德和政治审判，并推荐想学习了解西方政治法律思想史的人仔 1990），美国公民权：寻求接纳（american citizenship: the quest for inclusion，1991）（中译本：上海人民出版 社，2006）等著作。施克莱在美国权威杂志上还发表了许多论文，她死后，许多论文被整理，共出版了两本论文集 兑现美国政治思想（redeeming american political thought）和政治思想与政治思想家（political thought and political thinkers,1998）。 7 姚瑶：面对残忍与恐惧史坷拉政治思想初探，上海：华东师范大学，cnki 硕博论文数据库，2011 年 6 月， 第 5 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 细阅读。 8但在当今国内理论界还未有专门研究施克莱守法主义法、道德和政治审 判的文章。 目前为止国内仅有的对施克莱思想进行研究的学术文章是 2011 年华东师范大学姚 瑶同学的一篇硕士毕业论文面对残忍与恐惧史坷拉政治思想初探，这篇文章主要 侧重于对施克莱的著作思想进行整体概括的介绍， 对于我们了解施克莱思想有很好的参 考价值。 本文以朱迪丝n施克莱守法主义作为主要文本，全文试图探讨的是：问题何 以提出？本文引言部分，主要介绍了笔者为什么要以施克莱的这本著作为主要研究对 象。施克莱守法主义的文本根据和思想背景是什么？本文的第一部分，对施克莱写 作背景和论证来源进行简要说明。 守法主义 的核心概念和内容是什么？本文的第二、 三这部分，分析施克莱独特的意识形态观念，并梳理了施克莱对自然法学派和实证法学 派各自意识形态局限性的批判与对两大法学派共同意识形态守法主义的批判的内 涵和关联。施克莱守法主义的理论贡献是什么？本文第三部分，总结分析施克莱在 守法主义中的法哲学思想，揭示其对法理学界的贡献。 8参见甘阳：关于研究美国宪法的一封信， 甘阳的博客： 10:11:18。 施克莱守法主义：法、道德和政治审判解读 5 一、守法主义创作背景守法主义创作背景 施克莱是一位深切关注现实的自由主义法学者，她的守法主义是以当时的国际 政治审判，以及当时的自然法学派和实证法学派之间的论战为关注点，只有深入了解当 时的时代背景，我们才能很好的理解其中的思想。施克莱是一名犹太人，恐怖的二战经 历，使得她对二战和战后的政治审判问题的思考不同于其他思想家。 （一）施克莱的流亡人生 朱迪丝n施克莱1928年出生于拉脱维亚里加的一个犹太人家庭， 父亲是一个商人， 母亲是一个儿科医生。施克莱的父母是受过良好教育、待人和善的知识分子。施克莱的 童年是快乐、自由的，但这种快乐与自由并没有持续多久。之后恐怖的二战爆发了，由 于施克莱一家是犹太人，尽管她善良的双亲不忍离开她们家乡、亲友，但迫于恐惧，她 们一家不得已踏上了辗转逃亡之旅。他们一家先后辗转逃亡，途径瑞典、俄国、日本几 国，最后在加拿大的蒙特利尔定居下来。这期间有许多常人难以想象的艰辛，有残忍的 恐惧时时笼罩，更有在西雅图拘留关押几星期的经历。对于这段坎坷波折的逃亡经 历，施克莱是这样总结：“如果要问我，所有这些逃亡的苦难经历对我的性格造成了什 么影响，我将会说它们让我终身持续回味、思考那段黑色的境遇” 9。这种种剥夺人自由 的恐惧感让施克莱记忆深刻，在此后的人生中她一直反思这种恐惧从何而来，这也让她 以后的理论中有种深刻的怀疑精神，质疑表面貌似合理的一切。因为正是在这种种“合 理理论”下他们感受到自由将被剥夺的恐惧。 施克莱有着颠沛流离的逃亡人生， 她早期的这些逃亡经历不仅深深影响了她今后的 学术趣旨，也在她今后的思想理论中深深地打下了逃亡者烙印。她的逃亡经历，让她深 深反思，何以犹太人的自由会被剥夺，是什么错误的思想在左右着人们，少数人的自由 该如何得以保障？这些思索都体现在了守法主义：法、道德和政治审判中。 9 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9. 西南政法大学硕士学位论文 6 施克莱在大学期间上了沃金斯教授教的政治理论史课时，她深深地被吸引了。她钦 佩沃金斯教授的才学，更被政治理论所深深吸引。上过两周的课后，施克莱就找到了她 余生的志向所在。“如果有什么人生经历改变了她独特的人生的话，这就是。” 10如果 说小时候的逃亡经历定下了施克莱将来政治学术的关注所在，那沃金斯教授的启发，则 是将施克莱引向了政治学术这条道路。在哈佛继续深造期间，她碰到许多令她感激的同 学、导师，在这里她不仅进一步扩充了自己的学问，更进一步提升了自己的学术自信。 因表现优异，施克莱在毕业时获得了留校担任讲师的机会，这也让她最终走向政治学术 理论研究的道路。 在二十世纪五十年代的美国，麦卡锡主义盛行，哈佛也未能幸免，哈佛学校流行着 一些歪风。清醒的施克莱看到这一些，不禁觉得不关注现实事物，不认真反思刚刚过去 的二战中所发生的种种灾难，只会让人们在类似麦卡锡的这些“主义”里迷失更久。正 是在这些的反思和质疑中，在施克莱二十二岁那一年，出了她的第一本著作乌托 邦之后。 11这本书出版之后受到热烈欢迎，这激发了她进一步回到二战中研究的政治 法律理论的想法，在这个过程中，她将她的兴趣点投向了二战后的国际政治审判，特别 是审判所引发的法学理论困境和学术争辩。在思索探究时，她发现她的思考还是要回到 法、道德、政治之间的关系这一根本问题上来。 12之后她写下守法主义：法、道 德和政治审判，她给与这本书的评价是“她最喜欢的书” 13。 （二）纷争的政治与理论 二十世纪的上半个世纪整个世界战火纷纷，理论界也充满纷争，各种主义、各种学 派思想激烈的进行着斗争。这些灾难与纷争给人们带来了恐怖和困惑。怎样防止类似的 恐怖再次发生成了当时最现实的问题，而“意识形态”与“对抗”是一切繁杂纷争的核 心。施克莱的守法主义：法、道德与政治审判正是创作于这样的背景，意识形态也 成了施克莱本书的关注重心。 1政治纷争 10 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9. 11 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9. 12 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9. 13 judith n. shklar : a life of learning，american council of learned societies occasional paper no.9. 施克莱守法主义：法、道德和政治审判解读 7 在第二次世界大战爆发期间，极左、极右的，革命的、民族主义的意识形态狂热得 到了淋漓精致的展现，也让人们认识到这些意识形态的疯狂与恐怖。 经历过二战的动荡不安之后，1945 年到 1964 年的美国社会也多有动荡，外有以其 为首的资本主义与前苏联为首的社会主义这两大社会阵营之间的冷战 14对立，远有朝鲜 战争和越南战争的相继爆发，内有麦卡锡主义的混乱，恐怖还是时时困扰人们。 在第二次世界大战中，纳粹份子的恐怖行径对犹太人、甚至全世界人民造成深深地 的伤害和久久难以平复的恐惧感， 而二战后对于美国人来说最大的恐怖是随之而来的恐 怖冷战对立与“麦卡锡主义”。当然，实质上两个事件是一脉相承的，在二战快要结束 时，西方国家被苏联间谍大规模渗透的暴露才导致冷战的开始。 15美国与苏联在二战期 间都为同盟国，但在大规模间谍暴露之后两国就开始了冷战对抗，也开始出现了所谓的 共产主义与资本主义的对立。社会两大政治阵营开始划分开来，纷争不断，从此美国也 成了“独此的西方” 16。二战前后的种种极左与极右的大意识形态的狂热，革命与民族 主义思想的疯狂令美国深感恐惧，这导致在美国国内大兴去意识形态之风，意识形态的 对抗从此形成。 17当然，有趣的是，这种对抗是以美国敌视和批判以前苏联为首的社会 主义的思想的“意识形态化”、过于主观，而标榜自己是科学、客观的非意识形态的“法 治”为表现的。殊不知美国的这种所谓非意识形态的独此的西方传统，也是一种意识形 态，是在去除偏见中形成的偏见。它是一种逆动的意识形态。从此我们可以看出，冷战 前后主流意识形态的形式转变，从极左、极右的各种大意识形态为主，到冷战中转变一 种更温和的意识形态。 当人们的恐惧与极端主义结合时就会在公众和政治生活中制造歇斯底里。约瑟夫 麦卡锡（joseph mccarthy）曾经是美国的一个参议员。一般史学家和政治评论家心中 的政治骗子，很好的利用了美国人当时对于极端大意识形态的恐怖心理，从 1950 年至 14 冷战是指在 1945 年至 1991 年间以美国为首的西方集团（即北大西洋公约组织的成员国）和以苏联为首的东欧集 团（即华沙条约组织的成员国）之间在政治、外交思想等各方面的非军事战争对抗。详情参见：英约翰 w 梅森 ： 冷战（1945-1991），余家驹译，上海：上海译文出版社，2003 年版和李丹慧：冷战国际史研究，北京：世 界知识出版社 ，2010 年版。 15 罗荣渠：美国历史通论， 北京：商务印书馆，2012 年版，第 87-95 页。 16 施克莱指出“如今人们显然把注意力集中在独此的西方（the west），很明显是在回应冷战。”详情参见：美 朱迪丝施克莱：守法主义：法、道德和政治审判，彭亚楠译，北京：中国政法大学出版社，2005 年版，第 18 页。 17 李丹慧：冷战国际史研究，北京：世界知识出版社 2010 年版，第 3-8 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 1954 年间，主持了一系列对美国政府机构是否被亲苏联势力渗透的调查。 18麦卡锡的调 查还是建立在美国当时兴起的去意识形态的逆动上的，它利用了这种逆动的意识形态， 并将这种逆动意识形态推向更疯狂的境地。这些调查以缓解美国国内的恐怖氛围为目 的，可是却在国内激发了更大的恐怖，因为没有人知道谁会被调查、被查办。也正因为 这种逆动意识形态被麦卡锡推向极端， 因而在美国国内人民意识到麦卡锡主义这种意识 形态的恐怖，但是对于美国的逆动意识形态本身却没有足够的认识。 二战结束后，整个世界紧接着进行了一系列对战犯的政治审判，这些国际政治审判 是对二战暴行的集中检讨，也是对二战恐怖行径的集中反思。施克莱作为一名犹太人曾 深受二战的种种迫害，这些国际政治审判也引发了施克莱的深切关注，她对审判中的困 境深入反思，这些反思的结果就是守法主义。 2理论纷争 冷战对抗中，东西两大社会阵营都积极努力的探寻出各自独此的特点，而以此来绝 然对抗、批判对方。当时的西方甚至提炼出“守法主义”这种只注重事实的所谓“科学 理论” 作为独此西方的表现， 以区别苏联那种用价值情感做指引的东方意识观念。 也 “正 是由于执着于西方独此的政治传统（the political tradition of the west）法才成为意识 形态话语的主要事项”19。但在这种西方对此的政治传统中还有另一种意识形态对抗。 二战后，在政治审判中，罪犯总是用执行“法律”来为自己辩护。 20“恶法亦法”， 这让分析实证法学理论饱受诟病。而“恶法非法”的自然法却在此复兴，但是自然法学 派的溯及既往也在审判中的面临了理论困境。 其后产生了以哈特为代表的新分析实证法 学，对传统实证法学进行发展，试图对审判困境提出新解答。在此，却引发了以哈特 （h.l.a.hart）为代表的新分析实证法学与以富勒（lon l. fuller）为代表的新自然法学 之间一场激烈学术论战。 21争辩的起因是二战后德国法院对告密者案件的审判，在该审 18 张红路：麦卡锡主义， 武汉：武汉大学出版社，1987 年版，第 7-13 页。 19 美 朱迪丝施克莱：守法主义：法、道德和政治审判，彭亚楠译，北京：中国政法大学出版社，2005 年版， 第 18 页。 20 何勤华，朱淑丽，马贺：纽伦堡审判，北京：中国方正出版社， 2006 年版，第 11 页。 21 1958 年哈佛法律评论在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的实证主义与法律和道德的分离以及富 勒教授反驳这种观点的实证主义与忠实于法律答哈特教授这两篇著名的论文。随后，哈特教授于 1961 年出版 了法律的概念一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于 1964 年出版了法律 的道德性一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965 年哈特教授撰写对法律的 道德性一书的书评，而富勒在 1969 年法律的道德性再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许 施克莱守法主义：法、道德和政治审判解读 9 判中所体现出的法学困境与随后的国际政治审判一样，都是“恶法非法”，即法与道德 关系的问题。虽然两大学派因对法与道德关系见解不同，早就产生分歧和针对，但是二 战后“哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面交锋，这次论战被看成是法律 与道德之间的经典之战，是法理学史上的史诗篇章” 22。这两大学派的争辩迅 速成为当时的法学理论界的焦点，许多学者纷纷卷入进来，对抗愈发激烈、鲜明，这也 应景了当时意识形态对抗激烈的社会大背景。 在自然法学派与分析实证法学派的你来我往的争辩中，二者的关注点也愈发相似， 都集中到法与道德的关系和法与政治的关系上，意识形态的对抗性显现出来。而在越来 越多的人陷入这场对抗争辩中时，施克莱却睿智的思索二者的共同性，对这场论战的实 质进行反思。她认为这不是在二者中选择对与错的问题，而是要跳脱出来，辩证的看到 二者都存在的局限性。在陷入意识形态对抗中时，不仅自己的关注范围会变窄，同时也 会忽视外在的社会现实，而这些都是守法主义所主要探讨的内容。 施克莱的 守法主义 是以探讨保障个人自由， 特别是少数群体的自由为目的。 “我 并不讳言，我对守法主义的看法是自由主义的” 23，她是睿智的自由主义思想者。当时， 美国国内的经济在新兴的自由主义法学的推动下正蓬勃发展， 而自由主义法学在此时的 一些缺点和错误也暴露了出来。施克莱的自由主义与当时许多自由主义法学思想不同， 她称自己“并不是哈耶克及其追随者所鼓吹的法治理想的自由主义”，因为她“并 不认为法律体系的唯一功能就是为自由市场的自发秩序提供安全框架”。 24施克莱是一 个深具怀疑精神的人，对此时的自由主义，施克莱亦有深刻的反思。这种反思就体现了 她对守法主义和意识形态的独到看法。因为哈特和富勒本身也是自由主义的，但是他们 的自由主义思想具有局限性，对许多现实问题无法提供很好的理论解答，因而施克莱在 守法主义对他们的批判也体现为一种自由主义内部的批判。 多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。详情参见 h .l. a .hart，“positivism and the separation of law and morals”, harvard law review, vol. 71, pp.593-629(1958); lon l. fuller,“positivism and fidelity to law-a reply to professor hart”, harvard law review, vol. 71, pp.630-672(1958)；以及 michael martin, the legal philosophy of h. l. a. hart: an critical appraisal, philadelphia, temple university press, 1987, 7，以及强世功：法律的现代性剧场：哈特与富勒论战，北京：法律出版社，2005 年版。 22 强世功：法律的现代性剧场：哈特与富勒的论战，北京：法律出版社，2006 年版。 23 美 朱迪丝施克莱：守法主义：法、道德和政治审判，彭亚楠译，北京：中国政法大学出版社，2005 年版， 序言第 4 页。 24 同上注。 西南政法大学硕士学位论文 10 二、守法主义与意识形态 施克莱写守法主义法、道德和政治审判一书，是以探寻二战后国际政治审 判中的法学困境和随之的法学论战为出发点，施克莱经过仔细思索，发现整个问题又回 到法和道德，以及法和政治之间的关系上来。在当时，对于二战后审判的法律适用尽管 两大法学派