（法学理论专业论文）公共利益的表达与实践——以法律的视域为考察对象.pdf

内容摘要 公共利益是我国现行法律中一个非常重要的概念，不仅作为基本的价 值原则表述在法条之中，也频繁地出现在具体个案。但无一例外的是，无 论在哪部法律或哪种处境，都没有完全确定明晰的表述或界定到底什么是 “公共利益”、怎样恰当适用公共利益条款。作为法律保留条款，对公民 基本权利克减和限制的重要依据，公共利益的确切含义、具体适用的方法 和原则，一直处于争论和探讨之中，也给法律实践带来了极大的困惑和混 乱。目前可知的任何试图对公共利益的解说和界定，其结论都被认为是片 面、不完备的。然而实践中我们又无法绕开这个概念，如若对其避而不谈 则会束缚我们发展的手脚，以至形成了所谓公共利益的“怪圈”：相沿成 袭、积重难返、无法解构、不能归零。盲目、模糊的公共利益观导致对公 共利益的滥用和别有用心的借用，产生诸多的法律和社会问题，这不啻为 一个障论。在无数尝试为公共利益做出完整定义的努力均告失败后，我们 应当考虑转换研究的进路。 卡多佐大法官说过：定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”本文即 着意于从学理角度对公共利益的内涵进行全面的透析，从实践角度对公共 利益的判断标准加以科学的考量。一方面对公共利益从价值理念上进行辨 析和分解；另一方面树立公共利益的现实载体一一公共物品，作为理解公 共利益的视角。在法律上设立公共利益的评断方法，建立公共利益实现的 规范机制，以求摆脱概念上的混沌，冲破现实中的尴尬，用严谨的法律方 法和规范的法律语言明晰公共利益的图景。 本文对公共利益的研究与探讨建立在法条分析整编、理论源流阐述、 相关概念辨析、具体个案论证及实体内容阐发的基础上。共分为五部分。 第一部分主要提点出法律中的公共利益原则及其表意。从纷繁的公共利益 表达可以看出该项条款在各国法律中的显著地位，是一个相当重要却也异 常模糊的概念。而后将三种主要的立法体例对比分析，结合我国有关公共 利益的立法体例特别是物权法的规定，指出公共利益的界定在我国存在着 理想与现实的巨大差距。第二部分从构词的角度，对公共利益进行概念解 析，并从价值层面和实证角度分析公共利益的内涵。梳理概念的产生和发 展源流，并论及我国的公共利益观所具有的独特涵义，继而指出法律是公 共利益最恰当的表达形式。第三部分着意在于相关概念的辨析，将公共利 益分别与国家利益、社会利益、集体利益和个人( 体) 利益比较分析。论 证解析了各个概念间的关联陛和差异性，从而将易于混淆的概念交叉点理 清，明确公共利益的本质属性。第四部分通过对公共利益实现的各环节综 述、对具体考量原则和标准的归纳分析，论证了对公共利益的评价及估量 是一个严谨而完整的系统工程，绝非套用简单模式或一成不变的条条框框 所能完成。举中外案例各一作为分析母本，通过描述公共利益尴尬的现实 处境及各国不同的判定方法，揭示出关涉公共利益难题的最显著表现就在 其与商业利益的纠结不清。第五部分转而从实体层面论述公共利益的现实 表征，公共物品成为我们理解公共利益最为直观和明确的载体。正是在与 公共物品的不断接触和反复思考中，逐渐推进对公共利益更为清晰的认识 和理解，揭开思考者的疑团，也使得公共利益得以自足。 全文约四万字。 关键词：公共利益立法模式概念辨析系统界定公共物品 a b s t r a c t p u b l i ci n t e r e s t , a sa s i g n i f i c a n tl e g a lc o n c e p t i nc u r r e n tl a w so f o u r c o u n t r y , n o to n l ya p p e a r si nt h ea c to fl a w sa saf u n d a m e n t a lv a l u ep r i n c i p l e ，b u ta l s o t u r n su pf r e q u e n t l yi ns p e c i f i cc a s e s b u tn oe x c e p t i o n ，n om a t t e rw h a tk i n do f e n v i r o n m e n to ri nw h i c hl a w , t h e r ea r en oc o m p l e t e l yd e f i n i t ee x p r e s s i o no r d e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t , n o ro fh o wt ou s et h et e r m so fp u b l i ci n t e r e s t p r o p e r l y a sar e s e r v e dl e g a lp r o v i s i o n ，d i s p u t ea n dd i s c u s s i o nh a v eb e e ng o i n g o na st ot h ef u n d a m e n t a lb a s i so f d e r o g a t i o na n dr e s t r i c t i o no nb a s i cc i v i lr i c h k s ； t h ep r c c i s em e a n i n go f p u b l i ci n t e r e s ta n dt h ep r a c t i c a lm e t h o da n dp r h l c i p l e ， w h i c ha l s ob r i n g sg r e a tp e r p l e x i t ya n dc o n f u s i o nt o1 e g a l p r a c t i c e a tp r e s e n t , a n yt h a ta t t e m p t i n gt oe x p l a i na n dd e f i n ep u b f i ci n t e r e s ti sc o n s i d e r e do n e s i d e d ， i n c o m p l e t e b u tw e c a n ta v o i dt h i sc o n c e p ti np r a c t i c e w e ub eb o u n d e di f w c e s c a p e 毓i t , s ot h a tas t r a n g ec i r c l eo fs o - c a l l e dp u b l i cj n t e r e s ti st b n n e d ： b e c o m i n gac u s t o mt h r o u g hu s a g e ；d i f f i c u l tt oc h a n g e ；u n a b l et od e c o n s t z u c t ： u n a b l et oe n u m e r a t e b l i n da n d v a g u ec o n c e p to f p u b f i ci n t e r e s ti e dt oa b u s eo f i t a n db o r r o w i n gw i t hu l t e r i o rm o t i v e w h i c hb r i n g sa b o u tn u m e r o u s1 e g a la n d s o c i a lp r o b l e m s t h i si sn o1 e s st h a nap a r a d o x a f t e rc o u n t l e s sa t t e m p t st on v ea c o m p l e t ed e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s t , t h ee f f o r t sa r ei nv a i n w es h o u l dt h i n k a b o u t c h a n g i n g t h ew a yo f r e s e a r c h c a r d o z oo n c es a i d ： d e f i n i t i o ni sak i n do fa d v e n t u r e ，w h i l ed e s c r i p t i o n c a i lp r o v i d eh e l p ”t h j st h e s i sp a p e rj u s tp l a n st oa n a l y z et h ec o n n o t a t i o no l 、 p u b l i c i n t e r e s tf r o mat h e o r e t i c a l p e r s i x ：c t i v e ，a n d t o p r o v i d e s c i e n t i f i c c o n s i d e r a t i o ni ni u d g i n gt h es t a n d a r d so fp u b l i ci n t e r e s t o no n es i d e ，w e d i s c r i n l i ：n a t ca n dd e c o m p o s ep u b l i ci n t e r e s tf i o mv a l u ei d e a l o nt h eo t h e rs i d e w es e tu pp r a c t i c a l e x p r e s s i o no fp u b l i ci n t e r e s t , t h a ti s ，p u b l i cg o o d sa s a p e r s p e c t i v et ot m d e t 弓v a n di t w et r yt oe s t a b l i s hai u d g i n gm e t h o di nl a wa n d c r e a t et h er e g u l a t o r ym e c h a n i s mt or e a l i z ep u b f i ci n t e r e s t g e tr i do f c o n c e p t u a l c o n f u s i o na n db r e a kt h ee m b a r r a s s i n gr e a l i t y c l a r i f yt h ep r o s p e c to fp u b l i c i n t e r e s tw i t hr i g o r o u sl e g a lm e t h o da n ds t a n d a r dl e g a ll a n g u a g e f h i st h e s i sp a p e ri sb a s e do nt h ea n a l y s i sa n do r g a m z a t i o no f a c to f l a w s ； e l a b o r a t i o no f t h e o r ys o u r c e ；d i s c r i m i n a t i o no f r e l a t e dc x m c e p t ；d e m o n s t r a t i o no f s p e c i f i cc a s e s ；e x p l a n a t i o no f e n f i t yc o n t e n t i t sd i v i d e di n t of i v ep a r t s p a r to n e p r o p o s e st h ep r i n c i p l eo fp u b l i ci n t e r e s te m b o d i e di nt h e1 a w t h i si t e mc a r lb e s e e nt ob ep l a c e da tas i g n i f i c a n tp l a c ei nt h el a w so f e a c hc o u n t r y 丘o mc o u n t l e s s e x p r e s s i o n so fp u b l i ci n t e r e s t b u ti t sar a t h e re s s e n t i a lb u te x t r e m e l yf u z z y c o n c e p t a f t e r w a r d s ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so f t h r e em a j o rl e g ；i s l a t i o n p a t t e r n s ，c o m b i n i n gw i t ht h a to f p u b l i ci n t e r e s ti no u rc o u n t r y , e s p e c i a l l yt h a to f p r o p e r t yl a w , i tp o i n t so u tt h e r ee x i s t sab i gg a pb e t w e e ni d e a la n dr e a l i t ya st o t h ed e f i n i t i o no f p u b l i ci n t e r e s ti no u rc o u n t r y p a r tt w og i v e sc o n c e p t u a la n a l y s i s o fp u b l i ci n t e r e s ta n g l e sf r o mw o r d - f o r m a t i o n a n da n a l y z e st h ec o n n o m t i o no f p u b l i ci n t e r e s t 怕mv a l u ea n d r e a ld i a g n o s i sp e r s p e c t i v e i tt a l k sa b o u tt h e 嘶画n a n dd e v e l o p m e n to ft h ec o n c e p ka l s oa b o u tt h eu n i q u em e a n i n go fs o - c a l l e d p u b l i ci n t e r e s to f o u rc o u n t r y p a r tt h r e ee m p h a s i z e st h ed i s c r i m i n a t i o no f m l a i v e c o n c e p t s i tc o m p a r e sp u b f i ci n t e r e s tw i t hn a t i o n a li n t e r e s t , s o c i a li n t e r e s t , c o l l e c t i v ei n t e r e s ta n di n d i v i d u a li n t e r e s t i tp r o v e sa n da n a l y z e st h ec o n n e c t i o n a n dd i f f e r e n c eo ft h e s ec o n c e p t s t h u si t s e a s yt os o r to u tt h ec o n f u s e d i n t e r s e c t i o i lc o n c e p t sa n dt oe x p l i c i tt h ee s s e n c ea n dn a t u r ea t t r i b u t eo fp u b l i c i n t e r e s t p a r tf o u rp r o v e si tar i g o r o u sa n di n t e g r a t e ss y s t e m a t i ce n g i n e e r i n gf o r e v a l u a t i o no fp u b l i ci n t e r e s tt h r o u g ht h es u m m a r yo ft h ev a r i o u ss e c t o r so f r e a l i z i n gp u b l i ci n t e r e s ta n dt h r o u g hc o n s i d e r a t i o no fp r i n c i p l e sa n ds t a n d a r d s i n t o s p e c i f i ca n a l y s i s a b s o l u t e l y , l e n d i n gt h e m s e l v e s t o s i m p l ep a t t e r n s o ! i m m u t a b l em l e sc a n tb ea c c o m p l i s h e d t a k eac h i n e s ea n df o r e i g nc a s ea sa s a m p l e i te x p o s e st h em o s to u t s t a n d i n gp e r f o r m a n c er e l a t i v et od i 伍c u l t p r o b l e mo f p u b l i ci n t e r e s tl i e si 1 1t h ee n t a n g l i n gw i t hb u s i n e s si n t e r e s t st h r o u g h d e s c r i b i n gt h ee m b a r r a s s i n gr e a l i s t i cs i t u a t i o n ，a n dv a r i o u sj u d g i n g m e t h o d p a r t f i v er a m st oe l a b o r a t er e a l i s t i cc h a r a c t e r i z a t i o no fp u b l i ci n t e r e s tf r o mt h e p e r s p e c t i v eo f e n t i t i e s p u b f i cg o o d sb e c o m et h em o s td i r e c ta n dc l e a r e s tc a r r i e r f o ru st ou n d e r s t a n dp u b l i ci n t e r e s t i t s j u s tt h ef r e q u e n tt o u c hw i t hp u b l i cg o o d s a n dt u m i n go v e ri no u rm i n dt h a ti t d e v e l o p s c l e a r e rr e c o g n i t i o na n d u n d e r s t a n d i n go fp u b l i ci n t e r e s t t h em y s t e r yi sd i s c l o s e da n dp u b l i ci n t e r e s ti s a b l et ob es e l f - s u n c i e n t t h i st h e s i sp a p e ri sa b o u t4 0 0 0 0w o r d s k e yw o r d s ：p u b l i ci i 】t e r e s t ，l e g i s l a t i o np a t t e m ， c o n c e p td i s c r i n 矗n a t i o n ，s y s t e md e f i n i t i o n ，p u b l i cg o o d s 公共利益在法律中的表意 ( 一) 重要但模糊的法律概念 公共利益作为一个极其重要的法律概念，在各个时期的各种法律中反 复出现。虽然各国对公共利益的表达往往采取了不同的语词，如大众福祉、 公共需要、社会福利、公共事业等，但核心理念是一致的，均为各法律部 门所援引作为对权利和权力限制的原则。对公共利益的探讨成为国家法律 运作中实践意义极强的一个论题。作为法律保留条款或说是法律限制条 款，公共利益的确切含义、具体适用中有怎样的内容，都值得深入研究考 察。佛经了凡四训中有这样一句禅语：“开口便错，动念皆乖”，恰能 极其精辟地道出嗡寻蚜0 益”概念的现实处境。无论是试图对概念本身进 行界定或是对可适用范围和边界的争论，围绕的主题都在于如何在实践操 作和运用中体现其立法本意和应存效果，但恰不尽人意之处即在于虽然这 种努力一直在持续，却仿佛离明朗的终端依然很远。公共利益和很多不确 定概念一样，在无法具体化的时期往往以模糊的“弹性”语词出现。我国 宪法修正案和物权法的制定过程都一次次地将公共利益提上关注的日程 表，这个看似早已习以为常但含义异常深厚宽泛的语词不仅在宪法中被确 立下来，在一系列部门法中也得到了广泛运用。但无例外的是，无论在 哪部法律或是无论处于哪种用法，都无人对到底什么是爪共利益”，怎 样恰当适用公共利益做出过任何具备枳威可行性的解释和表述。公共利益 俨然成为公法领域的“帝王条款”，只要有需要什么都可以冠上“为保护 公共利益”或“出于公共利益需要”的名号而得到特殊处理和待遇。但归 根结底，任何人都未能对这个模糊而丰富的词语说出个所以然。一方面是 对公共利益的顶礼膜拜，崇尚之至；另一方面却是不了解和不确定，导致 对公共利益的滥用和别有用心地借用，进而产生诸多法律和社会问题，这 不啻为一个悖论。在理论上，更重要的是在实践中，公共利益被曲解和滥 用以及无限拔高的态势造成了一种不断往复的恶性循环。 现今可查的中国法律中，明确使用了咪利益”表述的法律、法规、 规章和规范性文件共1 2 5 9 件( 次) ，其中宪法2 次，法律7 2 件( 次) ，国 务院行政法规8 7 件( 次) ，部门规章、地方性法规及其他规范性文件1 0 9 8 件( 次) 。”而且在很多法律法规及规章中，对公共利益的引述和规定反复 出现。我国参加的国际公约及参与缔结的条约也有相当数量涉及到嗽 利益”的论述和表达世界范围内以各国宪法为例，包含公共利益规定的 宪法占到了总量的绝大多数。以调查总量为1 5 7 部宪法计，8 5 个国家的 宪法中明确提出了叼洪福利”的概念或有促进公共福利”的话语，占 总数的5 9 9 ；9 6 个国家的宪法中存在峻哄利益”语词的表达，占总 数的6 7 6 。总之，在各国立法和司法实践中，公共利益”是一个极 其重要的法律概念，作为对权力和权利限制的一柄“法杖”，被广泛接受 与认同。 且不论公共利益在各国的法律适用中有着怎样的差异和特点，仅对中 国语境下的公共利益概念进行简单的梳理和翻检，便能发现很多问题。首 先，公共利益在我国的各项法律中都得到了认可和赞同，这表明公共利益 具备法律适用上的正当性和先决性，或以实质意义上的具体公私权力( 利) 涉权条款出现或是作为法律的原则性适用发挥作用。其次，仅观察我国的 法律语词表达，在有些地方区分了能洪利益”、“社会公共利益”等，但 也有些地方混淆或等同使用这些概念。虽然这些语词指代的或是绝大多数 社会成员的利益或是整体的利益从而区别于个别的、部分的利益，也非由 个别利益简单相加或汇总而得到的利益，但这种混淆等同使用却总是给人 别扭牵强之感。一是无统一的均衡之态，二是缺乏概念性的严谨。应将各 种利益形态( 主要包括社会公共利益、国家利益、集体利益及政府利益) 与公共利益严格区分并划界，条缕清晰、分f - j 是j 类，避免混淆和交叉滥用， 尽量各归各位，减少盲目或带有不正当目的的滥用与误用。再次，公共利 益的论述遍布民法、刑法、行政法、经济法等各个法律部门，在各法律部 门中虽然其所代表的范围和内容不尽相同，但作用却是同一的，即圈出一 块“专属领地”，个体( 或个别) 权利的行使，个体( 或个别) 利益的实 现不能越界，触碰“，公共利益”的边角不被允许。从较低层次上来看，不 触犯公共利益是任何人从事任何活动所必须遵循的基本原则和章法。最 后，总揽明确规定了公共利益条款的各国法律，我们看到公共利益最为广 。刘曙光：“什么样的公共利益才是合法的三论私权优先原则”， h t t p ：w w w y 籼o n d a t a d e t a i l ，p h p ? i d = 6 2 3 5 ， 曰【荷1 - q 尔赛文等：成文宪法的比较研究，北京：华夏出版社，t 9 8 7 年版第1 2 9 页转引自颜运 秩、石新中：“论法律中的公共利益”中国人民公安大学学报，9 0 0 t t 年第4 期 泛地适用集中在土地征收征用、房屋拆迁、防止经济垄断和贸易规则等领 域。因为在这些领域，公共利益与其他利益类型的争议和冲突最为明显， 关涉的利益主体也最为广泛，突出地表现为私权利和公权力的冲突，也最 为直接地关涉到公权力作用的发挥与起效。这是普遍的问题，也是敏感的 问题。吃污蚜0 益”有时作为国家立法的依据出现，如宪法条文中的概括 性规定；有时以国家法律执行及司法、行政行为的依据出现，如对土地征 收和房屋拆迁的认定和实施；有时又以公民自身行为尺度的依据出现，如 民事法律中规定行使个人权利不得损害公_ 共利益等。无论公共利益作为依 据的对象是什么，总体现出一定衡量标准之下所确定的对较小利益的限制 和对较大利益的保护，通常表现l 为对个人和部分利益的限制，对全民或整 体利益的维护和偏袒。这就是讼共利益”概念的本真，也是在法律中设 计忪共利益”规定的立法原意。 ( 二) 立法例举 对公共利益这样一个极尽抽象而宽泛的概念进行界定和概括，使用单 一的定义规范模式根本无法做到穷尽其基本内容。很多细微的概念要素和 内容无法被完全囊括，反而可能造成人为地割裂其整体结构，形成内容和 实质的分离及沟壑。综观各主要国家对公共利益的立法规定，大致可以归 纳为三种模式：概括式、列举式和综合式。这三种规范模式是否足以明确 界定公共利益概念，我们可以通过分析论证来解释。 1 三种立法例比较分析 概括式即在法律中规定一般性条款，通常表述为“出于公共利益需要” 或“为了公共利益目的”等，并不详细歹4 举公共利益的具体范围和内容及 表现形式。以美国、德国、加拿大为代表。公共利益的概念实在太过宽泛， 难以明确一系列具操作性的理论。美国历来有尊重议会的传统，对公共牙0 益的规定和保障一般都由立法控制，议会做出的决定几乎被绝对地视为符 合公共利益。既然存在对公共利益有最终话语权的主体，则无须将公共利 益的种种表征逐一在法律中列举。列举式与概括式恰好相反，在法律条款 中详细列举以公共利益为法律限制条件的具体范围和内容，即在哪些具体 情形下公共利益得以成为限制权利的正当理由。以日本、韩国、印度等为 代表。笔者的理解在于该方法一般出现在非强烈奉行议会至上的国家，为 限制行政和司法对公共利益的自由裁量权而试图穷举公共利益的内容和 范围，虽然更直观更具实践操作性，但仍然缺乏足够强的应对能力，并有 可能因无法及时发展而滞后。另有综合式，也叫折衷式，一方面规定“出 于公共利益需要”的原则，另一方面列举出若干适用公共利益”条款的 具体情形，以我国台湾地区的土地法最为典型。 可以说，这三种立法例构成了现今各国公共利益条款的主流规范模 式，其各具特色但又优劣可鉴。概括式是最为简单的立法模式，在立法精 神中挑明公共利益的基本价值取向，确立公共利益价值的基础性地位，使 得在法律适用及权利保障中能够时时警醒存在瓜共利益”这个不可怠慢 的基本准则。但过度概括性也是阻碍其发挥作用的症结所在。过分的概括， 严重缺乏确定性和适用性，使得公共利益条款在很多情况- f 形p 虚设。要 么被过分夸大，要么根本发挥不了应有作用，使人们无所适从，无法理解 什么是真正的公共利益。列举式弥补了这一缺陷，但我们也应清醒地看到， 任何事物都是不可穷举的，实践总是趋向无限广博，试图举尽所有公共利 益的类型和内容，这也不过是个徒劳的工作。计划总是赶不上变化，问题 不断出现，千变万化的实践活动总在不断验证一个事实，那就是我们对公 共利益的理解和归类总显得那么苍白而滞后。笔者认为，综合式是现今较 为切实可行的模式。概括式立法不能保证民选议会和行政、司法机构每一 次都能以合理的标准准确地做出决断，而单纯的列举式根本不可能穷举所 有情形中的公共利益内容，无法适应不断发展变化的实际。合二者之力的 综合式表达更为现实有效。 2 我国有关公共利益的立法模式 我国现今采用的立法模式可归入概括式。宪法和各部门法大致都是采 用“为公共利益的需要”或“不得损害公共利益”的表达方式，并未详细 列举公共利益的具体内容。如前分析，这种模式的弊病十分明显，产生的 问题颇多：其一，概括式公共利益规定足以作为权利限制之理由吗? 其二， 在尚无完善的立法、司法、行政体制的中国，遇及具体问题时，如何判定 哪些利益属于公共利益，得以优先保护和实现，而哪些利益则被排除在公 共利益之外，理应受到限制? 另外有权做这种区分和划界的主体又是哪 。目前学界将立法体例的三分法作为逋说，但也有学者撰文认为主要体现在征收领域中的公共利益原 则，概括式和概括兼列举式二分法即可囊括各种立法体例，不存在单独的列举武，将韩、曰、巴西、 我国台湾等全部归入概括兼列举式详见胡建淼： 论公法原则，杭州；浙江大学出版杜，2 0 0 5 年版 第5 8 0 5 8 2 页笔者认为更为完整地看待各种不蚓领域的公共利益原则，总体上三分法更适宜a 4 些? 我国现行法律所采用的概括式应否被置换? 这些问题的解决方略曾 经寄希望于物权法的制定。物权法制定过程中，针对不动产征收中的公共 利益应如何规定，出现了两种声音。王利明教授主张依旧采取概括式，物 权法草案建议稿第6 5 条规定：“国家基于社会公共利益的需要，可以征 收自然人和法人的财产及有关财产权利。”。中国民法典学者建议稿第 7 1 4 条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私 有财产实行征收或者征用并给予合理的补偿。”。而梁彗星教授则主张采取 综合式立法，意图建立一个公共利益的基本框絮，其领衔起草的物权法 草案建议稿第4 8 条第1 款规定：基于社会公共利益的目的，并依照法 律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公 共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护，文 物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水地区域的保护、森林保 护事业，以及法律规定的其他公共利益。征收执行人，对于对自然人，法 人因为财产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得用于商 业目的，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通 过合同的方式。”。主张综合式立法的学者还认为：“鉴于公共利益是一个 十分抽象与高度概括的语词，所以对公共利益的理解与把握较为可行的办 法就是通过法律对公共利益做出具体的列举和概括。其好处就在于它 拓展了公共利益所涵盖的区域，增强了公共利益的适应性。同时，既然公 共利益是一个不断需要被解释的概念，那么亦可以通过司法判例和法律解 释来扩展公共利益的范围，明确其具体界限。”。 事实上，物权法从一波三折到最后确定，有关绘共利益”的界定模 式一直是争论的焦点。一种意见主张徽利益”应尽量明晰化；另一种 意见则认为，为嗽利益”做出明细标准的初衷是好的，但从现实生活 的纷繁复杂和立法技术来看，目前只宜采取概括式界定。应该说，大家的 一致愿望都是期盼公共利益能借着物权法的出台而走出恼人的困境，社会 各界都表达了明确公共利益概念的强烈意愿，更指出在中国的法律语境 。王利明：中周物权法草案建议稿及说明，北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 1 8 页。 。王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由：物权篇，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第9 6 页 。粱彗星：中国物权法草案建议稿；条文、说明、理由与参考立法例，北京：社会科学文献出版社， 2 0 0 0 年舨，第1 3 页 。范进学：“定义，公共利益的方法论及概念诠释”，人大复印资料宪法，行政法学，2 0 0 5 年第5 期。 5 中，清晰地界定公共利益对物权法的完整起着至为关键的作用。因此可以 说，采取综合式的界定方法比较合乎民意，明晰公共利益的具体内容和大 致范围是一种有益的尝试，原则性规定加正面列举及反面排除的方法将使 公共利益更具实践意义及操作性。另考虑到公共利益十分抽象，又是一种 基于正面价值评断的概念，还必须以一个变迁社会中的政治、经济、社会 及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。函具体到我国，须幸良据社 会发展阶段和法律发展水平不断修正和补充公共利益的内涵和外延。 遗憾的是物权法从草案稿到最终定稿，公共利益还是以概括的原则性 规定形式出现。物权法第二编第四章第四十二条第一款规定：“为了公 共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单 位、个人的房屋及其他不动产。”对此法学家的理解是希望物权法完成对 公共利益的界定并不现实，而立法机关和司法机关的明确职能安排更可 靠。( 以王轶教授为代表) 有的委员则提出可以借鉴其他国家的立法例， 单独制定公益征收与紧急征用法而无须一味将希望寄托于物权法，对公共 利益的界定乃物权法不能承受之重。( 以金烈委员为代表) 法律委员会的 意见认为物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益做出统一规 定，需要很多相关的法律配套、行为配套及人们的认识配套。无论如何， 意图通过物权法界定公共利益的希望破灭了。也许公共利益之争是一种利 益主体的博弈，没有明晰公共利益的物权法无疑让财产权的平等保护大打 折扣，公共利益依然可以充当侵害公民权利的幌子。甚至很多人认为瑕疵 明显的法律比没有法律更糟糕。笔者认为，概括式规定虽然适用灵活， 但边界模糊，在具体个案的法律适用中往往为行政恣意和司法专断撑起了 保护伞。缺乏对公共利益的明确界定，物权法在某种程度上显得保守、残 缺甚至分裂。至此，我国法律( 包括宪法、物权法及其他部门法) 对公共 利益都采取了原则性规定，配套法律机制( 即相应的单行法) 的建立不知 又要经过怎样一个漫长的过程，公共利益明晰化的时日似乎仍有一段距 离，其在现实中的尴尬角色不会就此改变。 邯笨新民：德国公法学摹础理论( 上册) ，济南：山东人民出版社，2 0 0 1 年版，第2 0 8 页 哺关物权法的公众讨论哪参见h n p ：n e w s s o h u ，c o m 2 0 0 6 0 9 0 2 n 2 4 5 1 2 7 5 9 2 s h t m l 二、公共利益的概念解析及发展源流 ( 一) 从构词的角度解析公共利益 要阐释公共利益的本质和特征，我们首先应该从语言学的角度明确公 共利益的语词构成及特征。将公共利益分解开来，作为一个偏正结构的语 词，“公共”修饰刑益”，“利益”是主体，鼍公共”限定利益的范围和性 质。本论题中最为复杂和极易导致争议的恰除是对公共”的不同理解。 1 。蛾”及公共性 台湾公法学者陈新民教授采德国学界的观点，特别是洛厚德( c e l e u t h o l d ) 在公共利益与行政法一文以及纽曼( f j n e u m a n n ) 在 在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益的区别一文中明确提出的， 公共利益的研究目的之所在正是由于该词中的前半部分值得深究，即我们 应该着重理清忪共”的含义。一般认为英文中的 - 2 - - j 4 ”一词存在双重 来源，均来自希腊，可以“p u b l i c ”和 c o l l l l o n ”表述。前者更为强调共 同的、集体的关怀，主要指人们在身体书智力的双成熟基础e 超越自我关 心和自我利益而关注和理解他人的利益。我国汉语大词典赋予忪 共”三层含义：公有的、公用的；犹公众；犹共同。其他词典的解释基本 呆相近观点，公共即公众共同，表现为不同于简单个体相加的集合体。判 定公共的通说标准依德国学者纽曼之学说，他提出“不确定多数人理t 仑 ， 以受益人的多寡体现利益效果所及的范围，强调公益即是在数量上有大多 数不确定数目的利益人存在。 不确定多数人理论实际_ k i t 括了“公共陛”原则，也即开放性，任何 人都可以接近，不封闭也不专为某些人所保留。事实e 体现为社会上多数 入的支持及享有。公共性作为伦理价值尺度，与公共利益的产生和维护紧 密相关。公共性具体体现在许多公共制度中，这些制度构成了我们社会生 活的纲维，因此凡是能导致公共利益关怀的制度都具有公共性。任何人 都不能声称对社会生活某领域的独占或主张对某一社会资源的独享，公 共性正是在对多样性的尊重中并在它们之间达成某种共识从而得到展示， 。李春成：“公共利益的概念建构评析”，复旦学报 ，2 0 0 3 年第1 期。 4 陈新民：德国公法学基础理论( e 册) ，济南：山东人民出版杜，2 0 0 1 年版，第1 8 5 1 8 6 页 。詹世友：“公共领域公共利益公共性 社会科学，2 0 0 5 年第7 期。 7 这种共识往往构成公共”的基础，从具体的差异中寻求共同善，建构一 个群体自我的理想范畴。 2 喇益”及利益类群 关于利益的论说非常复杂但比较统一。中国古人认为利益就是人们为 了需要通过社会生产或者以和谐交往为主得到的好处和资源。辞海、( ( 辞 源势及( ( 现代汉语词典将利益解释为好处”或呦用”，与“弊”、 “害”相对。西方语境中利益( i n t e r e s t ) 指处在其中而产生兴趣，从而 形成利害关系。( ( 牛津法律大辞典将利益定义为爪 、或个人的集团 寻求得到满足和保护的权利请求、要求、愿望或需求。”从这个角度所得 到的普遍观点其来源大致相当于庞德( r o s c o ep o u n d ) 所说的“我们给利 益下一个定义，它是人类个别或是在集团社会中谋取得到满足的一种欲望 或要求。因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑 到这种欲望和要求。”。 另外从自我和实现自我相联系的视角诠释利益，体现于哲学上主客体 关系的角度，利益表现为特定的客体对主体具有意义和价值。法国哲学家 霍尔巴赫( p a u lh e n r id i e t r i c hb a r o n d 7h o l b a c h ) 将利益看作个人与社 会的一种关系：“人的所谓利益，就是每个人按照他的气质和特有的观念 把自己的安乐寄托在那上面的那个对象：由此可见，利益就只是我们每个 人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。”。综合各种理论，我国学者周 旺生将利益定义为：所谓利益，就是能够使社会主体的需要获取某种满足 的生活资源，而这种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度 作为认可的范围限度的。固笔者认为此种论说对利益的概述最为全面和中 肯。 对于这样一个包含价值判断的概念，其对象必然是多元化的。不同的 判定主体根据不同的标准，在不同的历史时期，划分出不同的利益类群。 各个学派几乎都曾对利益进行过分类，如功利主义代表人物边沁( j e r e m y b e n t h a m ) 曾以内容为标准将利益分为1 4 类；纽曼将利益分为“主观的利 益”和“客观的利益”；庞德以主体为标准，将利益分为个人利益，公共 。胡建淼主编：论公法原则杭州：浙江大学出版社，2 0 0 5 年版第5 6 3 页。 。i 美l 魔德：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1 9 8 4 年版 第8 3 8 4 页 。i 法l 霍尔巴赫：自然的体系( 上卷) ，管士滨译，北京：商务印书馆，1 9 9 9 年版，第2 5 9 - 2 6 0 页。 。周旺生：法理探索，北京：人民出版社，2 0 0 5 年版，第9 4 贞 8 利益和社会利益的理论最受推崇。无论采用哪种界定方法，利益本身就是 庞杂的概念体系。利益不仅是每个人所必求的，集体、社会、国家都拥有 自己的利益系统，相互依托却也隔阂。笔者认为，利益类群是利益冲突对 立的预设。 3 对公蜘j 益内涵的分晰 ( 1 ) 对公共利益内涵的价值分析 对蜮”和听4 益”的理解已经是不那么轻松的事情，试图界定公 共利益的难度更是可见一斑。以价值分析入手我们认识到，公共利益具有 非排他性及社会共享性，是符合法律公平正义的价值判断。尽管不能用单 纯的数量指标来衡量公共利益，但很显然其代表的绝非小范围内极少数人 的利益而代表着广大公众的利益，受益主体必定是普遍而不特定的，不能 预先地排除任何人分享利益的机会。稀缺的社会资源只有分配至0 尽可能多 的人身上才能保证人人都能分享到社会发展的结果。公共利益还兼具主观 性与客观性，表现为一定群体对利益的甄别、选择与享有。公共利益作为 抽象的价值原则，体现者人类共同的追求和目标，而客观的利益类别又在 不同程度和需求上满足着主观意愿和偏好。此外，公共利益的不断发展变 化决定了其具有相对陛，并非一成不变，因而界定公共利益也不可能一劳 永逸。由于政治制度、经济态势、国民心理、传统意识和人们研究视野的 差异，公共利益在不同时、空表现不同。公共利益在不断变化、辛j 、充、筛 选和取舍，此时此地成为公共利益的彼时彼地却不一定依然如此。因此对 概念的界定需要适时修正，没有绝对的同一性。价值分析由于其主观洼而 较容易导致争议，笔者认