（经济法学专业论文）论履约保证保险合同的法律属性和规制.pdf

y ，1 0 1 3 3 2 4 论履约保证保险合同的法律属性和规制 ( 硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 经济法学 张英 方乐华 【内容摘要】 消费信贷的蓬勃发展，保险公司的积极加入，从而在我国催生了履约保证保 险。但由于保险法本身的局限，各方对履约保证保险合同的法律属性有着较大的 分歧，从而导致此类合同纠纷解决的实质差异。其实将履约保证保险合同与保证 合同、财产保险合同及履约信用保险合同进行一番比较，从合同的标的、内容、 履行机制等方面分析，我们不难发现履约保证保险合同是双务有偿性合同，其内 容主要是由投保人交纳保险费的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保 险责任所构成。其本质是一种承担定额责任的特殊对j 。保险，同时也从投保人、 风险程度和追偿方式等角度区分丁= 履约信用保险。 在审判实务中，对履约保证保险合同纠纷也存在着多方面的争议，包括案由、 诉讼乇体、法律适用、抗辩权的行使等。笔者认为，此类案件应根据原告请求权 的性质结合保证保险合同的内容来确定案由。主体方面，合同所涉及的两个法律 关系，三方当事人均体现存个合同中。法律适用方面，涉及履约保证保险合同 的签订、解除、违约责任等适用合同法的一般规定；在保险事故的索赔、理赔以 及保险责任等方面应适用保险法的一般规定和财j - 保险合同的有关规定；合同法 和保险法均无明确规定的，可参照适用保险法第四十五条的规定：对当事人既约 定保险责任又约定保证责任的，要视债权入以何种法律关系主张权利。抗辩权方 面，冈履约保证保险合同是财产保除合同的一种，同时又与保证合同又具有某些 类似的地方。因此，作为履约保证保险合同的保险人相比债务人和保证人具有广 泛的抗辩权，同时也应注意抗辩权的平衡。 由于我国的特殊国情，特殊信贷环境，导致履约保证保险合同履行过程中产 生的风险系数远远超出理论上的测算，由此必定引发履约保证保险合同风险防范 和法律缺陷的舰制问题。从抵押权、个人信用制度、资信审查、风险评估等方面 控制和防范此类合同的风险；从完善保险原则、营造良好政策环境、衡平保险当 事人权益、强化监管力度等角度，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出 符合w t o 要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国 还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。 【关键词】履约保证保险法律属性实务探析规制断想 b yh o n o r sa na g r e e m e n tt og u a r a n t e e c o n t r a c tt h eie g aia t t rib u t ea n d r e g u i a t i o f i s ( s u m m a r y ) t h ein s u r a n c e t h er u i e sa n d s p e c i a l t y ：t h ee q u i v a l e n te d u c a t i o n a lq u a l i f i c a t i o n d i r e c t i o n ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：z h a n gy i n g i n s t r u c t o r ：f a n gl eh u a c o n t e n ta b s t r a c t 】 t h ee x p e n s ec r e d i tv i g o r o u sd e v e l o p m e n t ，t h ei n s u r a n c ec o m p a n yj o i n s p o s i t i v e l y ，t h u se x p e d i t e dc h il d b i r t h i no u rc o u n t r yh a sh o n o r e da n a g r e e m e n tt og u a r a n t e et h ei n s u r a n c e b u ta sar e s u l to ft h e l a wo f i n s u r a n c eit s e lflim it a tio n ，a llq u a r t e r st oh o n o r sa na g r e e m e n tt o g u a r a n t e e t h ei n s u r a n c ec o n t r a c tt h e l e g a la t t r ib u t e h a s t h eb i g d i f f e r e n c e ，t h u sc a u s e st h es u b s t a n t i v ed i f f e r e n c ew h i c ht h i sk i n do f c o n t r a c td i s p u t es o l v e s a c t u a l l yw i l lh o n o ra na g r e e m e n tt o g u a r a n t e e t h ei n s u r a n c ec o n t r a c ta n dt h eg u a r a n t e ec o n t r a c t ，t h ep r o p e r t yi n s u r a n c e c o n t r a c ta n dw i l lh o n o ra na g r e e m e n tt h ef i d e l i t yi n s u r a n c ec o n t r a c tt o c a r r yo no n et oc o m p a r e ，f r o ma s p e c t sa n ds o0 nc o n t r a c ts i g n ，c o n t e n t ， f u l fj l l m e n tm e c h a n is mw i l la n a l y z e ，w en o td i f f i c u l tt od i s c o v e rw i l l h o n o ra n a g r e e m e n t t og u a r a n t e et h ei n s u r a n c ec o n t r a c tw i l lb et h e b i l a t e r a lp a i dc o n t r a c t ，i t sc o n t e n tw i l lm a i n l yb ep a y st h ei n s u r a n c e p r e m i u mb yt h ep o l i c yh o l d e rt h ed u t y ，i n s u r e d si n s u r a n c ep a y m e n tr e q u e s t p o w e ra n di n s u r e r ss a f er e s p o n s i bj 1 i t yc o n s t i t u t e s i t se s s e n c ei so n e k in du n d e r t a k e st h ef i x e dq u a n t i t y r e s p o n s j b i l i t ys p e c i a lp r o p e r t y i n s u r a n c e s i i i i u l t a n e 。u s l ya l s of r o ma n g l e p o l i c yh o l d e r ，r i s kd e g r e ea n da d d i t i o n a l a g r e e m e n tt h ef id e lit y i n s u r a n c e d i s c r i m i n a t i o n sa n ds oo nt h e c o m p e n s a t i o nw a yi nh o n o r sa n i nt h et r i a lp r a c t i c e ，t oh o n o r s a na g r e e m e n tt og u a r a n t e et h e i n s u r a n c ec e n t r a c td i s p u t ea l s o h a st h ev a r i o u sd i s p u t e ， i n c l u d i n gt h e m a i nd o i n t so fac a s e ，t h el a w s u i tm a i nb o d y t h e l a wi ss u i t a b l e ， c o n t r a d i c t st h ep o w e rt oe x e r c i s ea n ds oo n t h ea u t h o rb e l i e y e dt h a t ， t h i sk i n do fc a s es h o u l dr e q u e s tt h ep o w e ra c c o r d i n gt ot h ep l a i n t i f ft h e n a t u r eu n i o ng u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n t r a c tc o n t e n td e f i n i t em a i np o i n t s o fac a s e t h em a i nb o d ya s p e c t ，t h ec o n t r a c t i n v o lv e st w ole g a l r e l a t i o n s h i p s t h et r i p a r t i t e1 i t i g a n tm a n i f e s t si nac o n t r a c t t h el a w i ss u i t a b l et h ea s p e c t ，i n v o lv e sh o n o r sa na g r e e m e n tt og u a r a n t e e t h e i n s u r a n c ec o n t r a c tt h es i g n ，r e l i e v e s ，t h ev i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t ya n d s oo ni ss u i t a b l et h el a wo fc o n t r a c tt h eg e n e r a lr e q u i r e m e n t ：a tt h e i n s u r 8 n c ea c c i d e n tc l a i m ，t h ep r i n c i p l ec o m p e n s a t ea sw e l la sa s p e c t sa n d s oo ni n s u r a n c er e s p o n s i b i l i t ys h o u l db es u i t a b l et h el a wo fi n s u r a n c e t h eg e n e r a lr e q u i r e m e n ta n d t h ep r o p e r t y i n s u r a n c ec o n t r a c tr e l a t e d s t i p u l a t i o n ：t h el a wo fc o n t r a c ta n dt h el a wo t i n s u r a n c ed o n o th a v e s t i b u l a t ee x p li c i t l y ，r a a yr e f e rt oi ss u i t a b l et h el a wo fi n s u r a n c e4 5 t h s t i p u l a t i o n ：t ot h e1 i t i g a n tb o t ht h ea g r e e m e n ti n s u r a n c er e s p o n s i b i l i t y a n dt h ea g r e e m e n tg u a r a n t e er e s p o n s i b i l i t y ，n e e d st or e g a r dt h ec r e d i t o r b vw h a tk i n do fl e g a lr e l a t i o n s h i pp o s i t i o nr i g h t c o n t r a d i c t st h ep o w e r a s p e c t ，b e c a u s eh o n o r sa na g r e e m e n t t og u a r a n t e et h ei n s u r a n c ec o n t r a c t jst h ep r o p e r t yi n s u r a n c ec o n t r a c to n ek i n d ，s i m u l t a n e o u s l y a l s oh a s c e r t a i ns i m i l a rp l a c e s w i t h t h eg u a r a n t e ec o n t r a c t t h e r e f o r e ，t h e a c h i e v e m e n th o n o r sa na g r e e m e n tt og u a r a n t e e i n s u r a n c ec o n t r a c tt h e i n s u r e rc o m p a r e st h ed e b t o ra n dt h eg u a r a n t o rh a sw i d e l yc o n t r a d i c t st h e d d w e r ，s i m u lt a n e o u s l ya l s os h o u l dp a ya t t e n t i o nc o n t r a d i c t st h ep o w e rt h e b a l a d c o a sar e s u l to fo u rc o u n t r y ss p e c i a ln a t i o n a lc o n d i t i o n ，t h es p e c i a l c r e d i te n v i r o n m e n t ，c a u s e st oh o n o ra na g r e e m e n tt og u a r a n t e ei nt h e i n s u r a n c ec o n t r a c tf u l f i l i m e n tp r o c e s sp r o d u c e st h er i s kc o e f f i c i e n tf a r e x c e e d st h et h e o r e t i c a ll yr e c k o n i n g ，f r o mt h i si n i t i a t e ss u r e l yh o n o r s a na g r e e m e n tt og u a r a n t e et h ei n s u r a n c ec o n t r a c tr is kg u a r da n dt h el e g a l f l a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n sq u e s t i o n f r o ma s p e c t sa n ds o o nm o r t g a g e ， i n d i v i d u a lc r e d i ts y s t e m ，c r e d i te x a m i n a t i o n ，r i s ka s s e s s m e n tc o n t r o l s a n dg u a r d sa g a i n s tt h i sk i n do fc o n t r a c tt h er i s k ：f r o mc o n s u m m a t e st h e i n s u r a n c ep r i n c i p l e ，t h eb u i ld i n gg o o dp o l i c ye n v i r o n m e n t ，t h eb a l a n c e i n s u r e sa n g l e sa n ds oo n1 i t i g a n t r i g h t sa n di n t e r e s t s ，s t r e n g t h e n e d s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gd y n a m i c s ，t h ee n h a n c e m e n ti n s u r a n c el e g i s l a t i o n c o n s t r u c t i o n ，a d j u s t s ，t h er e v i s i o n a ss o o na sp o s s i b l e ，f o r m u l a t e s c o n f o r m st ot h ew t or e q u e s ts a f e l e g a l l a w sa n d r e g u l a r i o n s ，t h e o p t i m i z a t i o ni n s u r e st h em a r k e tt h el e g a ls y s t e me n v i r o n m e n t ，g u i d e sa n d s a f e g u a r d so u rc o u n t r ya l s ot ob ea tt h ep r e li m i n a r ys t a g et h ei n s u r a n c e b u s i n e s sh e a l t h yd e v e l o p m e n t ，c a u s e si tt om o v eo nt h es t a n d a r dt r a c k ， a p p e a r se s p e c i a ll yu r g e n t l y 【k e yw o r d s 】a na g r e e m e n tt og u a r a n t e et h ei n s u r a n c e l e g a la t t r i b u t e s c o d ea n a l y s i s r e g u l a t i o nt h o u g h t s 纺茗 论文独创性声明 的学位论文巡堕塑丝堡丝鬯丝 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 弘墨 论文使用授权声明 日期： 如6 - e 蠢 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：掳夔导师签名： 日期： 论履约保证保险合同的法律属性和规制 引言 1 9 9 8 年3 月3 日，中国人民银行发布关于开展个人消费信贷的指导意见 后，“花明天的钱，圆今天的梦”的新观念开始渗透人们的日常生活中，随着公 众消费理念和金融营销方式的转型，消费信贷业务在我国迅速勃兴，“2 0 0 2 年 来我国商业银行消费贷款总额达l _ 0 7 万亿元，规范和发展消费信贷是今后 政府刺激消费、扩大国内需求的一项重要措施“7 。这不仅使消费者充分享受到 了由此带来的巨大利好，在提高围民经济总量尚无终南捷径可寻的背景下，我国 公众消费理念的转型及在此基础上迅猛发展的我幽消费信贷业务委实大大拉动 了内需，促进了我国国民经济的生产、分配、消费各环节间的良性互动，改善国 民经济结构中的微循环，最终推动了我国国民经济的稳健发展，而我国消费信贷 业务的设计者及运作者的初衷就在于此。但当这一切被一部分感性的人们认为似 乎是“双赢”局面的同时，另一部分理性的人们却正密切关注着消费信贷领域中 导致金融秩序严重波动且日渐增多的信贷风险现象，并始终充满着浓厚兴趣和强 烈社会责任感去研究信贷风险现象的常态和变态，以期建构信贷风险反应及防范 体系。而根据金融学界、实务界的探索证明由金融机构或保险公司担保贷款风险 将降至最低。事实上，保险公司基于其与生俱来的有效化解风险功能的公信力业 已自觉或不自觉地介入到了信贷风险防范领域中并以为贷款作担保方式作为其 主要业务之一。作为消费信贷业务的双方特别是信贷方显然对此表现出了极大的 热情和积极性，在大部分i 耐1 i ； j 消费品信贷业务，诸如购房、购车消费信贷的受理 中资信良好的保险公司是否参与信贷关系中直接决定了交易是否成功，而事实上 的资金良性融通、消费信贷合同的完全履行都使我们完全有理由肯定保险公司在 维系金融秩序安全方面的重要作用。在饱尝了美味的同时自然也得承担其中的苦 摘自2 0 0 3 年3 月5 | 1 朱镕耩总理政府t 作报告。 涩，抑或是其中的风险。自从保险公司开展消费信贷保证保险业务以来，由于自 身经验不足，风险防范能力差，遇到了一系列早年出现在银行业上的信用危机， 进而引发讼争，如分期付款买卖保证保险合同、汽车消费贷款保证保险合同、住 房消费贷款保证保险合同案件等。然而由于此类保证保险合同纠纷案件的审理时 下尚缺乏法律依据，法官们在相关法律问题的认识上还存在着很大差异，因而导 致在审理此类案件时，执法依据不，判决结果各异。因此，对此类案件进行深 入的探讨显得极为紧迫和必要2 。本文拟就上述保证保险合同的法律属性，现状 的反思和未来立法构想作一粗略的探讨，以期抛砖引玉。 第一章履约保证保险合同概述 第一节履约保证保险合同概念 保证保险合同在西方最早出现于约十八世纪末、十九世纪初，它是随商业信 用的发展而出现的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银 行办理；到1 8 5 2 年一1 8 5 3 年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因 缺乏足够的资本而没有成功。1 9 0 1 年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英 国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向了欧洲市场。随 即欧洲、日本也办理了此项业务。在美国，保证保险被称为“b o n d s ”( 保证、 担保之意) ，三方当事人称为s u r e t y ( 保证人) ，p r i n c i p a l ( 义务人) ，o b l i g e e ( 债权人) ，并于保险公司内部设保证部专营此项业务。而同时也将信用风险为 标的的信用保险被称为c r e d i ti n s u r a n c e ，仅就名称上看，保证保险从创设伊 始就更强调其保证的功能并因此不同于一般保险，它是指债务人未履行债务或雇 员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财 产保险合同3 。 2 为推敲关了一人民法院审理保险纠纷案件若1 问题的解释( 征求意见稿共5 9 条) ，最高法院花费了叫年时 间。打2 0 0 3 年1 2 月8r 晶后定稿之前，最高法研究室、华泰保险、太平洋财险、半安寿险、中国出口信 用保险公司、法国安盛公司北京代表处等举办r 保险法司法解释阶段性研讨会。尽管当时司法解释的拟定 工作己临近尾声，但是对十其中7 个重要问题与会人士还是展开了激烈的争论。而争论激烈、剃点差别 较大的一个就是如何明确保0 e 保险的性质、法律适用、争议的解决问题。( 摘自h t t p ：w w q i a n l o n g c o ) 3 1 9 9 9 年8 月3 0 同，中国保险监督管理委员会“保监法( 1 9 9 9 】1 6 号”关于保证保险合同纠纷案的复函 中对保证保险的定义为：“保证保除是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被 保险人向权利人提删 担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭 受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。” 2 现今学界一般把保证保险合同分为诚实保证保险合同( 又称信用保证保险合 同，指被保证人在行为不诚实或者疏于职守给权利人造成经济损失时，由保险人 ( 保证人) 给予赔偿的一种财产保险合同) 和确实保证保险合同( 指被保险人在不 履行其法律或合同义务给权利人( 或债权人) 造成损失时，保险人负赔偿责任的 一种财产保险合同。这类保险主要有：合同保证保险合同、行政保证保险合同、 司法保证保险合同) 。而我们把确实保证保险合同中的合同保证保险再具体分之， 则其又包含有供应保证保险、投标保证保险、履约保证保险、预付款保证保险、 维修保证保险等，本文前述的目前我国保险业中发展较快的分期付款买卖保证保 险合同、汽车消费贷款保证保险合同、住房消费贷款保证保险合同均属履约保证 保险合同，本文亦主要针对上述几种履约保证保险特性展开论述。 履约保证保险合同是指保险公司向履约保证保险的受益人( 即债权人) 承诺， 如果被保险人( 即债务人) 不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由浚保险 公司承担赔偿责任的一种保险形式。“如果由于被保证人的行为导致权利人遭受 经济损失时，在被保证人不能补偿权利人经济损失的情况下，由保险入代替被保 证人赔偿权利人的经济损失，并拥有向被保证人进行追偿的权利。4 ” 有的保险法学者认为，保证保险实质上是保险公司经营的一种担保业务，由 保险人为被保证人向权利人提供担保。即保证保险合同是指投保人按照约定向保 险人支付保险费，因被保证人的作为或者不作为致使被保险人受到损失的，由保 险人承担赔偿责任的保险。最高法院似办持观点5 。 第二节履约保证保险合同的特征 履约保证保险合同与其它保险合同相比，在保险人的资格、承保的危险、合 同当事人和责任的承担上都有许多独特的地方。 一、保险人资格的特许性 承办保证保险、i k 务的合法保险公司应有相应的条件，必须有国家保险监督管 理部门的审批，既可以是政府的金融机关，也可以是公法上的保险组织国有 4 郝演苏：财产保险学，中同财政经济出版社1 9 9 8 年版，第2 4 2 页。 52 0 0 0 年8 月2 8 日，最高人民法院“( 1 9 9 9 ) 经监字第2 6 6 号”中国工商银行郴州市搏仙区支行与中傈 财产保险柏限公司湖南省郴州市苏仙区支公_ j 保证保险合o j _ q 纷一案的清不报告的复函中，最高法院给 保证保险下的定义为：“保证保险是由1 = 1 1 险人为投保人向被保险人( 即债权人) 提供担保的保险，当投保 人不能履彳亍与被保险人鉴订台同所规定的义务给被倪险人造成经济损失时，由保险人按照j e 对投保人的 承诺向被保险人承担代为补偿的责任。” 3 保险公司。一般商业保险公司难得获得此项特权。政府对这种特许权的控制比较 严格，例如美国财政部每年要对保证保险人进行资格审查，通过审查的公司予以 公布，同时，每家公司承保业务都有明确限额。通常申请经营保证保险业务，保 险公司必须提供其现有技术条件，严密的信用调查机构，专业化核保队伍，丰富 的保险经验以及雄厚的经济实力6 。 二、承保危险的信用性 这一特征表现为，由保险人承担赔偿责任的危险事故，不是意外事故或不可 抗力，而是针对被保证人( 债务人) 信用不良造成的主观性危害，这在一般财产 保险合同中是被列为除外责任的。因此，保险公司一般会充分调查被保险人的信 用记录，特别是履约记录和资产能力，同时，还会在保险合同中限定自己的责 任限度，尽量排斥各种有可能诱发危险的因素。另外，道德危险的防范措施还有 要求被保险人提供反担保。 三、当事人身份的三重性 保证保险合同与一般财产保险合同的显著区别，在于严格要求合同各方当事 人有固定的身份。其中被保证人是投保人( t h ea p p l i c a n t ) ，债权人是被保 险人( t h ei n s u r e d ) ，而保证人则是保险人( t h ei n s u r e r ) 。 当事人之间的相互关系是：要保人是被保证人，从法律上来说，他必须负担 缴付保险费的责任，但也有权利人缴费的约定。他对于保险事故的发生承担责任， 或者行为由其过失引起。出于订立了保险合同，在造成损失应该承担赔偿责任时， 将由保险人( 保证人) 负责赔偿。保证保险合同的被保险人是原债务关系中的债权 人，他有权要求债务人提供担保，也可以直接与保险人订立合同。同时，债权人 也必然是保险合同关系中的受益人。保险人应该与要保人之间订立合同，但亦可 以与权利人之间达成协议，由权利人负担保险费。 四、保险责任的连带性 这是保证保险合同的本质特征，也是其与一般财产：保险合同的显著区别，在 保证保险合同关系中，被保险人的风险并没有完全转移给保险人，只是附条件 地将连带责任转移给保险人，刘只有在要保人( 债务人、被保证人) 不能履行 6 尹田土编：巾圉保险市场的法律调控，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第3 6 9 - 3 7 0 页。 4 义务时，保险人才负赔偿责任。若在保险人赔付以后，被保证人向债权人有任何 赔偿，保险人都有权追回。 第三节履约保证保险合同的主要内容 履约保证保险合同的主要内容，即主要条款包括： 一、保险责任 投保人未能按合同规定的履约期限履行合同义务的，视为保险事故发生。保 险事故发生后一定期限( 通常为3 个月) ，投保人仍未履行约定的合同义务，保 险人按履约保证保险合同规定负责偿还投保人所欠款项，但以不超过保险金额为 限。 二、责任免除 由于下列原因导致投保人未履行合同约定的还款义务，保险人不负责赔偿： ( 1 ) 战争、类似战争的行为、军事行动、暴动、武装冲突、民众骚乱及罢 工。 ( 2 ) 核反应、核爆炸、核辐射或放射性污染。 ( 3 ) 投保人的犯罪行为或自杀、自残、吸毒、斗殴。 ( 4 ) 被保险人的故意或过失行为。 ( 5 ) 投保人与被保险人共同的故意或过失行为。 ( 6 ) 由于被保险人过错或投保人与被保险人的共同过错导致订立的合同被 依法认定为无效或被撤销。 ( 7 ) 被保险人未按规定对投保人进行资信调查或未按规定程序进行合同审 批，导致合同不能完全履行。 ( 8 ) 投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意即对所签订的合同及其 附件进行修改。 ( 9 ) 由于投保人不履行合同约定的还款义务所造成的逾期利息、罚息、违 约金、损害赔偿金、处置抵押物费用等，保险人不负责赔偿。 三、保险期限和保险费 保险期限与合同规定的履约期限致。 保险费为保险会额乘以保险费率。 5 四、投保人与被保险人义务 ( 1 ) 投保人义务 第一、投保人应如实填写投保单及附件的内容。投保时，投保人应对保险 标的或有关情况履行如实告知义务。 第二、投保人必须在保险合同生效前一次性缴清全部保险费。 第三、投保人应与保险人签订抵押合同，并依法办理抵押登记手续。 ( 2 ) 被保险人义务 第一、被保险人要对投保人尽资信审查义务( 如消费贷款保证保险中，银行 应按银行贷款有关规定对投保人进行资格审核) 。 第二、被保险人应严格遵守国家法律、法规，做好履约的及时催促工作和催 收记录。被保险人如发现投保人有潜在的不履约风险，或有任何可能导致保险合 同风险增加的情况，应在合理期限内( 通常为l o 个工作日) 通知保险人，并协 助保险人共同采取措施减少或消除风险。 第三，当发生保险事故时，被保险人应立即通知保险人。如属刑事案件的， 应立即向公安机关报案。 第四，根据保险人的要求提供申请代偿的所有证明文件、资料和单据。 第五，被保险人在获得保险赔偿后，应立即将其有关追偿权益书面转让给保 险人，并协助保险人向投保人追偿欠款。 五、赔偿处理 收到被保险人的赔偿请求后，保险人应及时调查核实，对属于保险责任的， 应履行赔付责任。 保险人履行赔付责任后，有权向投保人追偿代付的欠款及其利息，直至依法 处置抵押物。保险人以公平、合理及合法方式处置抵押物后所得的价款分配顺序 如下：首先支付处置抵押物时保险人垫付的税金、手续费及相关费用，其次清偿 保险人所代偿的款额和投保人欠债权人的欠款，剩余款全部归投保人。 第二章履约保证保险合同的属性思考 由于目前在理论上对于履约保证保险合同的法律性质缺少深入的研究，履约 保证保险合同与保证合同、履约保证保险合同与财产保险合同、履约保证保险合 同与信用保险合同之间的关系至今仍未有权威的厘清，例如有人就将保证保险看 作是保险公司经营的担保业务7 。履约保证保险合同是否属于保证合同? 是否具 有从属性? 这是一个在理论上和实践中颇有争议的问题。正确认定履约保证保险 合同的法律性质不仪仅是一个民商法领域中的理论之争，而且是具有重大实践意 义的法律问题。 首先，就履约保证保险合同的性质而占，如果认为其具有从属性质，则意味 着履约保证保险合同是依附于相关如消费贷款合同等主合同8 的从合同，具备担 保合同的性质。反之，如果认为履约保证保险合同不具有从属性质，得出的结论 则为履约保证保险合同是与相关消费贷款等合同并存的独立的保障性合同，彼此 之间不存在从属关系。 其次，履约保证保险合同从属性的认定直接关系着此类保险合同的地位。基 于从属性肯定说的观点，履约保证保险合同应处于从合同的地位，因没有独立存 在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同等主合同。因而，此类消费贷款合 同等主合同的存在是履约保证保险合同存在的前提，后者的成立、生效、变更和 消灭均决定于前者。反之，按照从属性否定说的观点，履约保证保险合同与其它 各种财产保险合同一样，处于完全独立的法律地位。 第三，履约保证保险合同有无从属性，亦涉及到对其所应适用的法律。如果 认为履约保证保险合同具有从属性，属于担保方法，当然要以担保法作为适 用的法律依据；而如果否认履约保证保险合同具有从属性，则必然将其列入保险 法律范畴，适用保险法处理有关的法律问题。 第一节保证保险合同与保证合同 客观地讲，履约保证保险合同与保证合同确实存在着相似之处，但履约保 证保险合同与保证合同之间的相似之处仪仅是形似。 表现之一，是二者均冠以“保证”之名。保证是我国担保法明文规定的 一种担保方法，即“保证是第三人与债权入约定，当债务人不履行债务时，由第 7 郝演芬：财产保险，中网财政经济出版社1 9 9 7 年版，第2 6 6 页。 8 为区别- f 保证合同中的主合同，本文后述中将与保l i h 驰险合同相关如消赞贷款合同等合问均统称为相关 台同。 7 三人履行债务的担保方式。该第三人即为保证人。”而保证合同则是该担保方 法的法律表现形式，故它以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而履约保证保 险合同的名称中之所以使用“保证”一词，则源于履约保证保险业务所包含的确 保相关合同履行的保险功能，如分期付款购车保证保险合同所产生的确保购车款 履行的保险功能。 表现之二，是二者都具有保障功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法 律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约 履行所负债务，保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担一般保证责任或 连带保证责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责 任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力，从而保障主债权人之债权的实 现。与此相似，我国保险业目前丌办的消费信贷保证保险业务也具有保障相关消 费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能，即相关消费贷款合同的债务人未能 履行消费贷款合同约定的还款义务，给作为被保险人的债权人造成损失的，保险 人向被保险人履行保险赔付责任。 表现之三，是二者在履行上都具有或然性。也就是说，履约保证保险合同所 涉及的消费贷款合同的债务人或者保证合同所担保的主债的债务人不履行债务 时，保险人或者保证人才需向被保险人或者被担保的主债的债权人承担保险责任 或者保证责任。反之，相关消费贷款合同或者被担保的主债一经履行完毕，保险 人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任而导致履约保证保险合同或者 保证合同的消灭。当然，这种或然性均始自于这两类合同生效之时。 虽然履约保证保险合同与保证合同之间存在着上述相似之处，但是二者却有 着本质上的区别。 ( 1 ) 履约保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。如前所述，保证 合同作为保证担保的法律表现形式，其被适用的唯一目的就是担保主债权的实 现，进而维护信用和交易秩序，此目的的实现只能依赖于保证人在主债务人不履 行债务时被动地承担保证责任。而履约保证保险合同作为一种保险手段，则以降 低违约风险为目的。至于实现该目的的途径可以归纳为两个：一是保险人在承保 之时，通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能 9 张广兴：债法总论，法律版社1 9 9 7 年版，笫2 18 页。 力，并借助履约保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向 被保险人履行还款义务；二是在投保人不向被保险人履行还款义务而构成违约， 并给被保险人造成损失时，经审查具备履约保证保险合同规定的承担保险责任的 条件时，由保险人向被保险人承担保险责任，予以保险赔付。可见，履约保证保 险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同，而保险人向被保险人承担保险责 任则只是其中的一种功能。特别是保险人在实现履约保证保险合同的目的时具有 极大的主动性，因此，履约保证保险合同不能等同于保证合同。 ( 2 ) 履约保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中，保证合同是典 型的单务无偿性合同，其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证义务所构 成，“保证人只承担保证义务，而无权要求债权人给付，债权人不对保证人承担 义务。”值得注意的是保证合同的无偿性不影响保证入有偿担保，保证人可以 向主债务人收取一定数量的保证费。但是，“保证人提供有偿保证也并不影响保 证合同的无偿性，因为保证费是债务人支付的，债务人不是保证合同的当事人。 “”履约保证保险合同则是双务有偿性合同，其内容主要是由投保人交纳保险费 的义务、被保险人的保险赔付请求权和保险人的保险责任所构成。在该双务的权 利义务关系中，被保险人行使保险赔付请求权和保险人承担保险责任均受到相应 的对价条件的制约。其焦点就是，保险人是否承担保险责任，不仅要以被保险人 在出现保险事故一债务人不履行债务时，依法行使保险赔付请求权为前提，而且 要以投保人履行交纳保险费的义务为条件，尤其是保险人还要审查投保人、被保 险人是否履行了法律规定或履约保证保险合同规定的其它各项义务。 ( 3 ) 保证合同保证人的保证责任与履约保证保险合同保险人的保险责任的 法律性质不同。在保证合同中，保证人承担着保证责任，也就是其作为保证合同 的当事人所负有的基本义务，保证人承担保证责任标志着保证目的的实现。同时， 基于保证合同的单务性，保证责任成为保证合同的核心内容，保证人承担保证责 任时除在一般保证中享有先诉抗辩权( 或谓之为检索抗辩权) 外，一般没有实体法 上的免责事由。相比之下，保险人在履约保证保险合同中承担的核心义务则是保 险责任。不过，保险合同的双务性决定了保险责任是构成全部合同内容的一部分。 因此，保险人在承担保险责任之时，有权依据法律规定或保险合同的约定行使抗 。魏君涛：论保 i f 保险与保证扭保的关系，载保险研究2 0 0 0 年第6 期，第3 5 页。 1 魏君涛：论保证保险与保担保的关系，载保险研究2 0 0 0 年第6 期第3 5 页。 辩权。例如，保险人可以被保险人未履行出险时的通知义务作为抗辩理由，减少 或者免除保险责任。同时，履约保证保险合同的保险责任是一种定额责任，即保 险人仅以保险合同规定的保险金额为限度向被保险人承担保险责任。而该保险金 额既可以等于债务人应当履行的债务，也可以小于债务，具体数额取决于双方当 事人在履约保证保险合同中的约定。这表明保险责任是基于保险合同而产生的独 立的合同义务。譬如：在消费贷款保证保险中，保险人与投保人所约定的保险金 额与相关的消费贷款合同涉及的债务额度有关联，但是，保险责任一经确定之后 便独立存在。保险人是否承担保险责任取决于是否具备履约保证保险合同规定的 承担保险责任的条件。所以，相关消费贷款合同的债务人未履行债务的，保险人 并非必然向被保险人承担保险责任。又如，因履约保证保险合同的免责条款规定 的战争、军事行动等导致债务人不履行债务时，保险人依据保险合同的规定免除 保险责任。 ( 4 ) 保证合同与履约保证保险合同的运作机制完全不同。不可否认，保证 合同和履约保证保险合同都是在市场经济条件下被用于规范经济活动的法律手 段，但是，二者的运作机制却因各自适用目的的不同而相互区别。保证合同唯以 担保主债的履行为目的，故其内容体现的是依附于被担保之主债的、以单务无偿 为特性的担保关系。保证人仅仅是为了担保主债的实现而承担保证责任，并不为 此获得实体法上的对价利益。因此，保证合同本身并无直接的商品交换内容，不 以追求经济利益为目的。与此相适应，保证合同的运作方向决定于被担保的主债 的履行情况。只要主债务人不履行债务，保证人就应按保证合同约定的保证责任 方式和范围向主债权人承担一般保证责任或连带保证责任。借助保证人的保证行 为补充和加强主债务人的履约能力，可以保证主债权的实现，维持正常的民事流 转秩序。而消费信贷保证保险是财产保险的一种具体类型，它所确认的是保险商 品交换关系。投保人通过履约保证保险合同的订立和履行，获得保险人提供的保