（民商法学专业论文）论董事民事责任及其追究机制.pdf

中文摘要 在现代公司制度里，所有权与经营权的日渐分离使得董事会的作用突 显，在此情况下，企业的管理权与业务执行权一般并不掌握在那些典型的 股东手中，而是旁落于管理层特别是董事会手中，形成几乎没有控制权的 所有权与没有所有权的控制权的对立。董事会享有广泛权力，同时，董事 的行为( 包括法律行为与事实行为) 大多涉及利益分配问题。因此，如果 监督力量和惩戒力量缺失，那么失衡的天平必然将波及以公司为中心的整 个民事法律关系参与主体。而如果没有完善的制度安排形成有效约束机制， 那么董事损害公司股东利益就不可避免。因此，加强对董事的监督与制衡， 是避免董事谋取不法利益，中饱私囊，损害公司以及第三人利益的最直接 而有效的途径。为了避免上述行为的发生，建立一套完善有效，切实可行 的责任机制就成为必然之事。在这一责任机制中需要注意以下三点：第一、 突出董事的民事责任。民事责任的功用不仅仅在于吓阻和惩罚董事的不法 行为，更在于弥补那些因董事不法行为而受有损害者之损失。因此，从效 益的角度，注重民事责任更符合社会正义的需要第二、在这一责任机制 中我们不仅需要全面而完善的责任形式与内容，更要重视责任的追究程序 以及可操作性。不可追究的责任犹如不可实现的正义都只能是空谈，要加 重责任必然需要有可靠的责任实现途径。可以说，只有以上两者相结合才 是为保障股东以及第三人利益装上了双保险。第三、在建立这一责任机制 的过程中也要认识到过重的董事责任可能限制董事大胆进行商业决策，使 董事畏首畏尾，不思进取。为此，将董事的民事责任限制在合理的范围之 内十分必要，将董事的约束与激励相结合才能更好的发挥董事责任制度的 功能，所以，董事民事责任的缓冲机制也有探讨的必要 本篇论文一共六部分，正文部分共计4 6 0 0 0 余字，主要内容如下： 第一部分董事法律地位之界定本部分从董事会中心主义的立法趋势 出发，探讨董事与公司、股东及利益相关者的关系着重探讨了有关董事 与公司关系的学说，包括代理说、信托关系说、代理与信托兼有说以及委 任说，本篇认为，委任说更符合我国公司法的土壤与实践。鉴于公司社会 责任的深入人心，董事还需要在特定条件下对利益相关者尽到一定的注意， 因此董事是公司的受任人，是股东利益的代言人，也是公司社会责任的承 担者。 第二部分董事民事责任承担之依据一一董事义务探讨。本部分对董事 义务进行了类型化分析，在此基础之上重点探讨了董事的注意义务与忠实 义务以及董事对第三人的义务。通过比较英美法系与大陆法系的立法例， 分析了董事义务的概念、判定标准、具体内容等。 第三部分董事民事责任之探讨。董事民事责任是董事严守义务的保 障。本部分讨论了董事民事责任的性质与归责原则以及董事民事责任的构 成要件。本部分将董事对公司的民事责任与董事侵害第三人权利的民事责 任分别进行讨论。本篇认为，董事对公司民事责任的性质既不能简单的归 结为违约责任也不能绝对化为侵权责任，而应具体分析。就归责原则而言， 应该都以过错原则为基础，允许例外。在违反注意义务时在追究董事违反 注意义务时，只需要适用普通的过错责任原则，而在追究董事违反忠实义 务时，采用过错推定的归责原则。就董事对第三人民事责任的性质，本部 分采通说一一法定责任说，而其归责原则也需以过错为基础。 第四部分追究董事民事责任之路径分析。董事民事责任的追究是董事 民事责任的实现。本部分认为追究董事的民事责任可以有非诉讼路径与诉 讼路径。非诉讼路径可通过公司机关内部的监事会、董事会以及股东大会 来追究，还可通过行政机关裁决的方式来实现董事民事责任。诉讼途径则 包括了公司诉讼、股东派生诉讼以及股东直接诉讼。 第五部分董事民事责任缓冲机制分析。本部分从分析过重的董事民事 责任造成的种种隐忧与后果入手，认为董事民事责任不能过重而需要一定 的缓冲机制安排，来协调约束董事与激励董事的矛盾。该部分着眼于经营 判断原则、董事责任限制与免除制度以及董事责任保险三项具体的制度， 讨论了它们的功能与适用以及个别制度中的具体问题。 第六部分现行公司法董事责任及其追究机制之检视。本部分带有结论 性质，为全篇论文的最终归宿，全篇论文的讨论都是为该部分分析现行公 司法有关内容作理论准备。该部分分析了现行公司法有关董事民事责任以 及其追究机制方面的得失，在此基础之上本篇论文对如何进一步完善公司 立法提出了一些粗浅的建议。 a b s t r a c t i nm o d e mc o m p a n ys y s t e m , t h es e p e r a t i o no fo w n e r s h i pa n dp o w e ro f m a n a g e m e n tm a k ef u n c t i o no f b o a r do f d i r e c t o r sc o n s p i c u o u sd a yb yd a y i nt h i s c a s e t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro fe n t e r p r i s e sa n dr i g h to fe x e c u t i o no ft h e b u s i n e s sa r en o tg e n e r a l l y 罂- a s p e ai nt h eh a n d so f t h o s et y p i c a ls h a r e h o l d e r s , b u t p a s si n t oo t h e r s h a n d si na d m i n i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i o na u t h o r i t i e se s p e c i a l l y h a n do fb o a r do fd i r e c t o r s , w h i c ha l m o s tf o r mt h eo w n e r s h i pw i t h o u tc o n t r o l p o w e ra n dh a v en oa n t i t h e s i so fc o n t r o lp o w e ro fo w n e r s h i p ，n l eb o a r do f d i r e c t o r se n j o y se x t e n s i v ep o w e r , m e a n w h i l e , t h ed i r e c t o r s b e h a v i o r ( i n c l u d i n g j u r i s t i ca c ta n df a c tb e h a v i o r ) m o s t l yi n v o l v et h eq u e s t i o no fd i s t r i b u t i o no f i n t e r e s t s s o ，i f s u p e r v i s es 咖g t ha n dd i s c i p l i n es 眈n g t hl a c k i n g , t h eb a l a n c et h a t o u t - o f - c o n t r o lm u s ti n v o l v et h ew h o l ec i v i ll e g a lr e l a t i o nw h i c ht a k i n gc o m p a n y a st h ec e n t e r i fa r r a n g et of o r me f f e c t i v et i e dm e c h a f l i s mw i t h o u tt h ec o m p l e t e s y s t e m , t h ed i r e c t o rh a r mt ot h ei n t e r e s t so fc o m p a n ys h a r e h o l d e r s a r e u n a v o i d a b l e s o , s t l 强l g t h e nt h es u p e r v i s i o no nt h ed i r e c t o ri st h em o s td i r e c tb u t e f f e c t i v er o u t et op r e v e n tt h ed i r e c 时f r o ms e e k i n gi l l e g a li n t e r e s t s ，l i n e i n go r l e w s p o c k e t sa n dt h r e a t i n gt h ei n t e r e s t so fc o m p a n ya n dt h et h i r dp e r s o n i no r d e rt o p r e v e n td e s c r i b e da b o v eb e h a v i o r a le m e r g e n c ef r o m , _ s e tu pa ne f f e c t i v ea n d f e a s i b l er e s o o m i b i l i t ym e c h a n i s mb e c o m e st h ei n e v i t a b l et h i n g b u tw eh a v et o p a ya t t e n t i o nt o t h ef o l l o w i n gt h r e ep o i n t si nt h i sr e s p o m i b i f i t ym e c h a n i s m ：f i r s t , s t r e s st h ed i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y 1 1 1 ef u n c t i o no fc i v i lf i a b i f i t yn o tm e r e l yt i e si n t h em a l f e a s a n c et h a ti sf r i g h t e n e dh i n d e r i n ga n dp u n i s h e dt h ed i r e c t o r , l i ei n r e m e d y i n gt h el o s s e so f t h o s ep e l , s o r l sw h o a l ed a m a g e d s e c o n d , w en o tm e r e l y n e e do v e r a l lb u tc o m p l e t er e s p o n s i b i l i t yf o r ma n dc o n t e n ti nt h i sr e s p o m i b i l i t y m e c h a n i s m , p a ya t t e n t i o nt oi n v e s t i g a t i n gp r o c e d u r ea n de f f e c t i v e n e s s o f r e s p o n s i b i l i t y 1 1 1 er e s p o n s i b i f i t yt h a tc a n tb er e a l i z e di sl i k et h ej u s t i c en o t f e a s i b l e i fa g g r a v a t i n gr e s p o n s i b i l i t y , w em u s tn e e dt h er o u t er e l i a b l et or e a l i z e t h er e s p o n s i b i l i t y o n l yi ft h a tt h et w oa b o v ec o m b i n et o g e t h e r , w ec a r le n s u r e s h a r e h o l d e ra n dt h et h i r dp e r s o ni n t e r e s t sb yi n s t a l l i n gt h ed u a lf a i l - s a f e t h i r d , h e a v yd i r e c t o r sr e s p o m i b i l i t ym a yh a v e “爆舡a i n e dt h ed i r e c t o rf r o mc a r r y i n go i l t h eb u s i n e s sd e c i s i o nw h i c hn l a k et h ed i r e c t o ro v e r c a u t i o u s ，m a k en oa t t e m p tt o m a k ep r o g r e s s f o rt h i sr e a s o n , i ti sv e r ye s s e n t i a lt oc o n f i n et h ed i r e c t o r sc i v i l l l a b i l i t yt or a t i o n a lr a n g e s o t h eb u f f e rm e c h a n i s m o fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yi s n e c e s s a r y t op r o b ei n t o t 1 1 i st h e s i sh a ss i xp a r t sa l t o g e t h e r , t h et e x tp a r ta d d su pt om o r et h a n4 6 0 0 0 w o r d s 。t h em a i nc o n t e n ti sa sf o l l o w s ： p a r to n et h ed e f i n i d o no f d i r e c t o r sl e g a ls t a t u s i nt h i sp a r t , t h ea u t h o rh a v e p r o b e d i n t ot h et h e o r ya b o u tt h ed i r e c t o ra n dc o m p a n y r e l a t i o ne m p h a t i c a l l y p a r tt w ot h ed i s c u s s i o no f d i m c t o f sd u t y i nt h i sp a r t , t h ea u t h o rh a v ep r o b e d i n t o t h e d i r e c t o r s d u t y o f c a r e a n d d u t y o f l o y a l t ya n d t h e d i r e c t o r s o b l i g a t i o n t o t h et h i r dp e r s o ne s p e c i a l l y p a r tt h r e et h ed e f i n i t i o no fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y i nt h i sp a r t , t h ea u t h o r h a v ep r o b e di n t ot h ep r o p e r t i e so f d o c t o r sc i v i ll i a b i l i t ya n di t s d o c u m e n t s p a r tf o u r i n v e s t i g a t et h er o u t ea n a l y s i so fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y i nt h i s p a r t , t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e r ea r cn o l a w s u i tm u t ea n dl a w s u i tr o u t ew h i c hc a n i n v e s t i g a t et h ed i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t y p a r tf i v es c a nt h eb u f f e r sm e c h a n i s mo fd i r e c t o r sc i v i lf i a b i l i t y i nt h i s p a r t , t h ea u t h o rt h i n kt h eb u f f e rm e c h a n i s mo f t h ed i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t yn e e d i n g 协b ec e r t a i na r r a n g e st oc o o r d i n a t et h ec o n t r a d i c t i o no f r e s t r a i n i n gad i r e c 衙a n d e n c o u r a g et h ed i r e c t o r p a r ts i x i n s p e c t i n go f t h em e c h a n i s m d i r e c t o r sr e s p o n s i b i l i t yo f t h ee t n - r e n t c o m p a n y l a w 丑1 i sp a r th a sc o n c l u s i o np r o p e r t i e s , w h i c hi st h ef i n a lh o m eo f m e w h o l et h e s i s i nt h ee n d , t h ea u t h o rh a v ep u tf o r w a r ds o m ee l e m e n t a r ys u g g e s t i o n s a b o u th o wt of u r t h e ri m p r o v et h ec o m p a n yl a w a n dl e g i s l a t ei n v o l v e d 引言 早期的公司由于规模不大，人合陛强，家族色彩浓厚，加之股东人数 较少，公司所面临的外部环境和市场变化相对平稳，因而早期公司有条件 直接由股东进行管理和经营，此即所谓的“股东( 会) 中心主义”。然而 2 0 世纪以降，随着生产力迅猛发展，股份有限公司开始登上历史舞台。股 份公司股权的高度分散以及股份流转性的加强必然使股东投入到公司的管 理经营实为不可能。同时，由于市场风云变幻莫测，而苦于股东会召集的 程序复杂性，对于追求效率和效益的公司而言，股东会的职权必需弱化， 而应将更多的经营决策权赋予机动性和灵活性更强的董事( 会) ，因此“董 事会中心主义”才成为各国公司立法之趋势。日本会社法第3 6 2 条第2 款规定：“董事会执行下列职务：( 一) 决定设置董事会公司的业务执行” ( ( 美国标准商事公司法羚( m o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t ，以下简称 m b c a ) 第8 0 1 节( b ) 款规定：“公司所有权力应由董事会或者在董事会授 权下行使，公司的经营和事务应由董事会管理或者在其知道下管理，除非 公司章程或者经第7 3 2 节授权签定的协议另有限制。”我国公司法没有明 确“董事会中心主义”，但中国的公司法实践仍然服从于这一趋势。首先， 董事会的常设性决定了它实际上掌握了公司经营管理实权；其次，董事会 是对外代表公司执行业务，对内全面负责公司日常运作的机关；再次，随 着国内市场的逐步开放，以及国内公司开始逐步走向海外，事实上我国公 司机关架构已经与国外公司趋同化。 为与董事会中心主义相适应必然使董事会和董事的权力更加广泛而集 中。但是，任何权力都需要制约，没有约束的权力将必然导致损害的发生 因此，在强化董事会职权的同时，需要对董事的责任进行规范，将董事的 权力控制在公司、股东以及其他第三人甚至社会经济秩序可以接受的范围 之内，对于违法行使董事会职权的董事进行责任追究，使董事的权力与承 担的责任相一致。只有这样才能限制董事权力的膨胀，更好的使董事行使 职权的方向朝着有利于公司和股东的方向前进，并服务于整个经济社会 一、董事法律地位之界定 ( 一) 董事与公司的关系 “从根本上说，董事的权利、义务是因它同公司的关系引起的。”o 因 王保阿：删瑚响佩公司的董事和董事会孔侈 国法学洋潲，1 9 9 4 年第1 期，第4 页。 此，在研究董事法律地位时必须探讨董事与公司间的法律关系。董事与公 司的关系理论界争论很多，各国立法规定不一，综观各种学说，主要存在 以下四种观点： 1 、代理说。持此种论点的立法例以德国为代表。德国民法典第 2 6 条第2 款规定：“( 1 ) 董事会、经理在诉讼及非诉讼事件中代表社团， 具有法定代理人的身份；( 2 ) 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其 限制得对抗第三人。”。( ( 联邦德国股份公司法第7 8 条规定：“( 1 ) 董事 会在法院内外代表公司”由此看出，在德国法董事与公司间是适用代 理法则的，代理人在章程权限的范围内开展活动，公司对董事会成员的业 务活动的后果承担责任。但是，“法人机关这种代理人地位是一种法定代理 人的地位，因为既然法人本身没有行为能力，法人也就没有能力通过授权 赋予代理权或代表权”。不过需要注意的是该代理权限可以由章程加以扩展 或限制，因此这里所谓的“法定”不能仅理解为法律直接规定。 2 、信托关系说。此种学说将董事视为公司财产的受托人，“对公司财 产赋以权力的受托人，因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行 其职责。 。照此理解，董事与公司形成类似信托关系( f i d u c i a r y r e l a t i o n ) ， 董事对公司承担信托义务( f i d u c i a r yd u t y ) 即忠于公司并尽到足够的注 意。 3 、代理与信托兼有说。此种学说是一种折衷的解释，我国香港特区的 立法与司法实践是此类学说的典型。( 奥斯本简明法律词典给董事下了如 下定义：“董事是负责管理公司的人，在一些方面是公司的代理人，是公司 金钱和财产的受托人，处于受托人的地位。”。依据此种学说，董事作为代 理人，其行为后果由公司承担，但是作为信托关系中的受托人，董事也需 要承担受信义务。我国香港的公司立法受英国公司法影响较大，因此董事 一般被认为是公司受托人，但法院在司法实践中又常把董事认定为公司呱 理人”或者“准受托人”。 4 、委任说。此种学说多为大陆法国家立法所支持，我国也有学者赞同 此说。所谓委任，指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的 上簿社会科学院法学研究所：德意志联邦共和国民法典，北京：法律h j 版社1 9 8 4 年版，第4 页。 福尔克博伊庭：德国公司法中的代表理论，第5 4 0 页，转引自龙卫球；民勰论，北京：中国法制删皈社2 0 0 2 年1 2 月第2 版，第3 6 3 贞。 r e g 佩林斯a 杰弗罩斯：英国公司法扎上海：上海翻译出版公司1 9 8 4 年敝，第2 2 1 页。 p o s b o r n ，o s b o 蝴c o n c i s e 幻r d c t j a z z y , 8 t h e d ，s w e e t & l 妇c w e l i ，l o n d o n ，1 9 9 3 ，n 1 1 7 ，转引自黄建雯：中港公司 蕈事淄概坝0 比较研究，王t 例主编：衙事法论集第p g 卷，北京：法律出版社2 0 0 1 年1 月第l 版，第1 7 5 页。 张汉搓：香港公司法原理与实务，北京：科普f i 版社1 9 9 4 年版，第1 2 4 页。 王保树：“股份柯限公司的董事和董事会”，外国法学译许，1 9 9 4 年第1 期，第4 页。 一种契约。在董事与公司关系中，董事是受任人，公司是委托人，委任之 标的即为公司财产的管理。我国台湾地区“公司法”1 9 2 条第3 款规定：“董 事与公司的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”( ( 日本商 法第2 5 4 条第3 款也规定，“董事与公司的关系从有关委任的规定。”。我 国立法没有关于委任的规定，但在合同法中有关于委托合同的规定， 按照王保树先生的理解，在我国，处理董事与公司的关系应遵循合同法中 关于委托合同的规定。9 综观以上四种观点，委任说更符合我国的法律土壤以及公司法实践。 就代理说而言，首先，代理只能适用于法律行为而不能适用事实行为， 但董事以公司名义既要从事法律行为，也要从事许多不以意思表示为要素 的事实行为；其次，代理法则严格要求代理人遵从被代理人意志，如若将 公司与董事之关系定位于代理关系，那么董事作为公司的代理人只能唯公 司股东会的马首是瞻，不仅其行为将受到很大束缚并且他们作出决策的过 程将十分烦琐，这与公司追求效率和利益最大化的原则是不相符的，同时 也违背了“董事会中心主义”的潮流与趋势；再次，代理权的授予属单方 行为，无需取得代理人的同意，代理关系即可因本人授权而产生。蚴与 董事资格的授予需要董事承诺同意相矛盾。因此，代理说不足以解释公司 与董事之间的法律关系。 就信托说而言，首先，信托关系中受托人将持有委托人所托付的财产 所有权，而公司董事并不享有公司财产所有权；其次，信托关系中受托人 将以自己名义与第三人发生法律关系，而公司董事却必须以公司的名义与 第三人发生法律关系；再次，信托关系中受托人根据约定将保持该财产的 价值作为其首要义务，早期信托法还禁止受托人从事风险投资，而公司董 事不仅负有公司财产保值义务，更重要的还在于他们必须努力实现公司利 益最大化，这就不可避免的需要从事风险投资活动；最后，信托制度源自 普通法，在我们这个缺乏普通法传统的国家欠缺生存土壤，直接以信托关 系处理这两者的关系不符合我国的法律文化与法律传统。可见，信托说也 不能准确定位公司与董事关系。 前已述及代理说与信托说之缺陷，故代理兼信托说之不可采无须多言 就我国立法而言，相形之下采用委任说似乎更为适宜。一些学者以委 日本聪抒境莹中并没有明确公司与董事关系的条文，但在些条款用话丑寸却使用“不得委任”等字眼如第3 4 8 条第 3 款，3 6 2 条第4 款等。 建议稿第1 2 6 条第1 款扎公司与董事的关系，除本法另有规定外，适用合同法第三百= | i 寸六条规定的委托关系 参见王保树主编仲国公司法修改草案建议稿北京：社会科学如歇出版社猁年1 1 月第i 版，第2 7 5 页 梁彗星：e 己；去总论) 。北京：法律出版社1 9 9 6 年版。第2 1 7 页 任以无偿为原则，董事却要从公司获得报酬为由认为公司与董事不具有类 似委任一样的关系。，还有一些学者依据委任关系中受托人可以自己名义为 委托人取得权利，董事则不能以自己名义为公司取得权利，认为公司与董 事关系并非委任关系。就委任原则无偿而言，随着委任制度的发展，这一 原则已经有所突破。法国民法典第1 9 8 6 条规定：“除另有约定外，委托 无报酬。”。意大利民法典第1 7 0 9 条则规定：“委任被推定为是有偿的。” 。台湾地区“民法”第5 4 7 条也规定：“报酬纵为约定，如依习惯或依委任 事物之性质，应给予报酬者，受任人得请求报酬。”从以上各国和地区的立 法看来，以委任原则无偿为由否定公司与董事之间形成的委任关系实在有 些牵强。董事的报酬属于公司章程规定的范畴，而公司章程具有合同性质， 因此董事报酬的确定完全属于公司股东内部约定的范畴，是与委任可约定 有偿不矛盾的。此外，我们得承认董事不能以自己名义为公司行事这一点 不符合委任关系中受任人得以自己名义与第三人为法律行为的特征，但我 们也注意到各法域公司立法在措辞上大多使用了一个除外条款加以限定， 如台湾地区“公司法”1 9 2 条第3 款规定：“董事与公司的关系，除本法另 有规定外，依民法关于委任之规定。”王保树先生主编的公司法修改建议 稿也在第1 2 6 条第1 款作了如下规定：“公司与董事的关系，除本法另 有规定外，适用合同法第三百九十六条规定的委托关系。”本篇认为，我们 完全可以把董事仅得以公司名义行事作为公司法的特殊规定加以适用，委 任说实足可采。 【二) 董事与股东，利益相关者的关系 随着董事会中心主义的确立，董事会控制着公司的财产和经营管理权， 他们负有使公司财产得以增值的责任，促使公司利益最大化是他们的使命 也是公司和股东的要求。一般情形下，公司的利益最大化与股东的利益最 大化是一致的，毕竟公司只是股东投资牟利的工具，公司实际上也是股东 的公司。董事作为公司财产和管理的受任人对公司负有的义务与对股东所 应负有的义务具有一定的一致性。因此，董事对公司的义务也就是对股东 的义务，只不过是对股东整体承担义务，而非对个别股东或者某一类股东 承担义务。但在特定情形下，董事也需要对单个股东承担一定的义务。矸艮 据普通法，任何一个拥有特别技能和知识的人对信赖其技能和知识而寻求 笨晓娟：“股份有限公可簟事恶之法律抑制”钰嘲；论坛2 0 0 4 年9 月，第5 1 页 曾顺明：股份有限公硎董事损害赔偿责任研，凸，北京：中国法制出版社2 0 0 6 年2 月第版，第4 6 页。 i 击国民法典罗浩珍译，北京：中国法制出版杜1 9 9 9 年l o 月敝，第4 5 6 页。 意犬利民法典，费安玲丁玫译，北京：中国政法赶学出版社1 9 9 7 年皈，第4 4 0 页。 其提供信息的人皆负有注意义务。”。例如在股份公司对外发布不实信息， 致使投资者受损失时，负有责任的董事应对信赖此不实信息而受损失的投 资者负一定的赔偿责任。此外，世界上大多数国家的董事都是由股东会选 举产生。可见董事与股东的关系应该定位为董事是股东财产即公司的受托 管理人，他们对股东整体负责，在特定情形下也对单个股东承担义务。 进入2 0 世纪以后，由于公司规模日益扩大化，公司生产和经营的社会 化程度提高，公司信用对社会经济的影响十分巨大，公司的行为有时还牵 动着其他社会主体，甚至影响整个宏观经济。为此，要求公司在追求自身 利益最大化的同时承担一定的社会责任的呼声高涨起来。社科院研究员刘 俊海博士认为：“所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股 东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东之 外的其他所有社会利益。”。由于公司不具有意识能力，不能自己表达，而 仅能通过公司机关作出自己的行为，所以，在董事会中心主义背景下，公 司的社会责任实质上就是要求董事在公司经营决策上对其他利益相关者的 利益尽到一定程度的注意。因此，公司董事对雇员就要做到按时发放工资， 保障劳动安全和福利，培育良好的企业文化；对债权人就要做到准确披露 公司信息，追求诚信，不滥用法人格，主动偿债；对社区就要做到环境保 护义务，配, 9 - 社- 区工作。 ( 三) 董事地位的准确定位 前已述及，董事会中心主义的确立使得董事会成为公司治理的核心。 董事作为公司财产与经营的受任人应当承担一定的义务，同时，董事由股 东大会选举产生并对股东大会负责，因而董事还需要对股东全体负责在 公司社会责任理论得到提倡的今天，董事在经营决策时还需要对利益相关 者尽到一定的注意。可以说，董事是公司的受任人，是股东利益代言人， 也是为公司社会责任的具体承担者 曹顺明：胡殳份有限公司董事损害赔偿责任研究 ，j t 京：中国法制出版社2 0 0 5 年2 月第航第2 3 7 页 参见岫c 第7 船节( a ) 款规定：“除非茁公司章程中另有规定，在法定 数出席的( 股东) 会议匕，由有权在选举 中投票的股票的多数票选出董事。0 牛刳掣缈h 普通公司j 去第2 1 1 节( b ) 款规定：“股东年会应当选举董事”日 本会社法第3 4 2 条以及我国公司法第三十八条第2 款，也有采取累积投票选任董事的规定。 刘俊晦：讼司的社会责任，北京：法律出版社，1 9 9 9 年3 月版，第6 页o 普遍认为，。利益相关者理论”是公司社会责任的理论基础，本篇赞同施天涛先生的观点，认为利益相关者是指除殴 东以步卜白孵她公司参与者，包括雇员，客户，债权人以及公司崩在社区等，参见崩萌尊彖公司法论孔j b 京：法律出版 社2 0 0 5 年8 月第1 版，第4 5 7 页 二、董事承担民事责任之依据一一董事义务探讨 所谓义务，指法律所加于当事人作为或不作为之拘束。董事之义务 也无非是根据法律规定，公司董事必须作为或不作为的一种法律强制。作 为董事责任承担的法律依据，研究董事之义务具有重要意义。 已如前述，在英美法国家，普遍认为董事与公司形成受信关系，董事 需要对公司承担受信义务。在大陆法国家，普遍认为公司与董事形成委任 关系，董事需对公司承担受托人所应该负担之义务。 就英美法国家而言，关于受信义务的具体内涵和外延有不少争论，有 学者认为受信义务仅指忠实义务。也有学者认为受信义务包含忠实义务也 包含了注意义务。两种争论中，第一种学说占据了上风，成为通说但根 据国内学者曹顺明博士的观点，受信义务并不排斥注意义务，董事在为公 司行事时尽一定的注意义务应是信义义务的应有之义。事实上，英美普通 法国家董事义务即为包含注意义务的信义义务。 就大陆法国家而言，由于董事承担的是委任关系中受任人责任，因此 我们应该比照民法中有关委任的规定来确定董事的责任。台湾地区“民法” 第5 3 5 条规定：“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己 事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”第5 4 0 条规定：“受任人应将委任事务进行之状况，报告委任人，委任关系终止时， 应明确报告其颠末。”第5 4 1 条规定：“受任人因处理委任事务，所收取之 金钱、物品及孳息，应交付于委任人。受任人以自己之名义，为委任人取 得之权利，应移转于委任人。”同样，日本民法典第6 4 4 条规定：“受任 人负以善管管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务；瑞士债务法 第3 9 8 条第2 项规定：“受任人须忠实地处理委任事务。”。从以上各法域有 关委任的规定即可看出作为受任人应当承担的两项基本义务：第一，善良 管理人般的注意义务即善管注意义务；第二，忠于委任人的忠实义务。以 上两种义务合称“善管义务”。以此类推，董事也应当负有善管注意义务与 忠实义务。 粱彗星：尉毛总论，北京：法律出版社2 0 0 1 年5 月第2 版，第9 l 页。 r o b e r t 鼠l l a m i l t o r i | ，t h el a wo f 国t a o r a r i o t 4 北京：法律出版杜1 9 9 9 年皈，第3 7 8 页。 张开平；英美公司董事法律制度研究 北京：法律h j 版社1 9 9 8 年版，第1 8 1 页。 割颐明：股份有限公r 可董事损害赔偿责任研究，北京：中国法制h j 版社2 0 0 5 年2 月第版，第6 3 页。 史尚宽：债法各论北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 9 6 页。 董事善管沌馥义务与忠实义务之间关系到底为何，在日本争议颇大，有同质漉与异质既之别。总体而言，普管义务主 要指注意义务，但它并不排斥忠实义务，因为着管义务不仅要求受托人管理他人事务尽一定的注意，还要求受托人忠实 于委任k 和受益 、，不得将自己置于与他们利益冲突的地位，参阅j l 黼限公司董事损害赔偿责任母惋曹顺明著中 国法制出版社2 0 0 5 年2 月第版，第5 5 页。 6 从以上论述可以看出，普通法国家和大陆法国家就董事对公司所负担 的义务只是称谓上有不同，不论是信义义务还是善管义务，其实质就是注 意义务与忠实义务两大主项。为通俗易懂，便于国内普通民众易于接受并 符合我国用语习惯，本篇使用注意义务与忠实义务的概念。 ( 一) 董事义务类型化分析 为了对董事所承担的义务有个全面而体系化的认识，本篇先对董事义 务作类型化的分析。根据不同分类标准，我们可将董事义务作如下划分： 1 、根据董事义务产生的根据，可将董事义务分为法定义务与约定义务。 法定义务是指董事根据法律规定应负的义务。这里的法律在我国应该包含 全国人大及其常委会制定的法律，也应包括国务院及其各部委制定的行政 法规和规章，如中国证监会制定并颁布的( ( 到境外上市公司章程必备条款、 上市公司章程指引等。约定义务，是指董事依据合同关系对公司或者 其他人应承担的义务。需要注意的是，公司章程在公司内部类似于一种合 同安排，对公司股东、董事皆有拘束力，一定程度上可被看作是公司、股 东和董事等之问的一种合同，因此依据公司章程所负义务应视为一种约定 义务。 2 、根据董事义务指向的对象，可将董事义务分为董事对公司的义务与 董事对第三人的义务。前已述及，公司与董事形成委任关系，作为公司的 受任人，董事对公司需负担受任人义务，此即董事对公司的义务。传统上 董事仅对公司负担义务而对第三人不负义务。但随着公司社会责任理论的 广泛影响，董事在一定条件下也需要对除公司以外的第三人承担义务。本 篇以为，由于董事是公司的受任人，而受任人既需要对委托人尽到足够的 注意更需要对委托人尽忠职守，尽到忠实于委托人的义务，因此董事对公 司负有注意义务和忠实义务。但董事与第三人欠缺类似董事与公司那样紧 密的依附关系，因此，其承担责任的正当性根据是：公司自己无法作为， 须由作为自然人的董事或其代表与第三人开展民事活动，并且董事执行业 务管理必然渗入个人主观意志，则董事滥权致第三入损害行为应承担责任 3 、根据董事义务的具体内容，可将董事义务分为忠实义务与注意义务。 所谓忠实义务，是指董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一 旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公 司利益之上，它是对董事“道德”方面的要求。注意义务是指董事有义务 对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是 张开平：馈洪公司董事法律制度研字d ，北京；法律出版社1 9 孵年1 月第版，第2 3 7 页 他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况 下所应有的合理注意。对于忠实义务，法律多以禁止性规定或限制性规定 明文载之，故立法多以列举加抽象的方式对忠实义务进行规定；对于注意 义务，由于较为抽象，立法一般无法具体将注意义务进行列举式规定，因 此多采用一定的判断标准对是否满足注意义务的要求进行认定。 4 、根据董事义务的履行方式，可将董事义务分为积极义务与消极义务。 。所谓积极义务，即需要董事以主动的行为满足义务履行要件的义务；所谓 消极义务，即通过董事不为某种行为即可满足义务履行要件的义务。一般 情形下，忠实义务为消极义务，注意义务为积极义务。 5 、其他划分方式。根据义务调整的指向，可将董事义务分为公法义务 和私法义务，公法义务指向的是社会利益和公共秩序，私法义务则指向公 司的利益与股东的利益；。根据义务的递进关系，可将董事义务分为第一性 义务和第二性义务，通常意义上所说的董事义务即董事应当为或不为的法 律要求，此即第一性的义务。第二性义务，是指董事因违反第一性义务而 承担的法律责任。董事责任即为董事的第二性义务。 ( 二) 董事对公司的注意义务 1 、注意义务的判定标准 英美法系国家有关注意义务标准的变化体现了由主观标准到客观标准 的发展演化过程。主观标准侧重通过对董事的心理状态来判断董事是否尽 力为公司行事，而客观标准主要根据董事应当具备的谨慎、勤勉、经验和 技术等明确具体的综合标准来衡量董事是否尽力为公司行事。 英国普通法在r ec i t ye q u i t a b l ef i r ei n s u r a n c ec o l t d 一案中确 立了董事注意义务的主观标准。法官r o m e r 认为，董事履职时，其水平应 合理从他的知识和经验加以判断，而不必展现出更高的水平它意味着不 能根据董事的职位期望董事拥有特定的技能，董事的行为是否履行了他的 注意义务应以其实际具有的技能为标准。这是一项非常低的标准。按照这 样的标准来确定董事注意义务，就会导致一个董事的知识和经验越少，其 注意义务就越轻。r ec i t ye q u i t a b l ef i r ei n s u r a n c ec o l t d 一案后， 英国普通法又发展了董事注意义务的客观标准即“合理期待标准”，按照这 张开平：英美公司莆事法律制度研究，北京：法律h 版社1 9 9 8 年1 月第版，第1 8 1 页。 也有学者将之称为“作为义务”与“币作为义务0 参见周友苏：新公司法论，北京：法律出版社2 0 0 6 年2 月第 1 版，第3 8 9 页 赵旭东：企业与公司法纵论( 西南政法大学学子学术文库) ，北京：法律出版社2 0 0 3 年9 月版，第3 3 3 页。 忱r t h ab r l j c ef e i s , r i g h t sa n dd u t i e so fd i r e c t o r s ，8 u t t e r w o r t h s ，1 髑，p 3 2 ，转引自营顺明：铘 份有限公司董事 损害赔偿责任母f 究，北京：中国法制出版社2 0 0 5 年2 月第版，第7 2 页 样的标准，董事应当具有可合理