（民商法学专业论文）典当法律问题研究(1).pdf

北京工商人学硕士学位论文 内容摘要 典当是我国传统的融资方式之一，具有融通资金灵活、便捷、方便民众生活 的功能，而沿用至今不息。典当因典当行的营业而发生，在我国民法理论上又称 “营业质权”。在传统的理论和实践中，典当标的物仅限于动产，且以转移对该动 产的占有设定营业质权，不动产不能设定营业质权。典当在新中国成立后曾一度 消隐。八十年代末在改革开放的大潮中重新复出，并被赋予了新的内涵，主要是 其经营范围扩大，典当标的物由有形财产延伸到财产权利，由动产拓展到房地产。 自2 0 0 1 年国家经贸委出台的典当行管理办法第一章中科学的界定典当的概念 以来，典当行的房地产抵押业务得到长足的发展2 0 0 5 年商务部与公安部联合出台 的典当管理办法延续了这一概念的规定，在立法上继续肯定了典当业对传统 经营范围的突破。 但是仍有不少学者认为典当只能是营业质权，仅指动产的质押典当，典当行 丌展的“财产权利典当”和“房地产抵押典当”不是严格意义上的典当，只是权 利质押和不动产抵押，只能由担保法进行调整，而不能适用典当管理办法 对典当的特殊规定。另外，典当业在我国发展近二十年来，至今尚游离在民事法 律规范之外。虽然典当行业主管部门对此也有管理规则，但由于典当实践与我国 传统民法理论相对脱节，暴露出许多法律问题亟待解决。本文就此现象，尝试按 照提出问题、分析问题、解决问题的顺序结构对新时期典当从法律角度进行归整、 探讨与梳理。 本文主要内容共分五章。 第一章，我国典当业法律制度现状分析及存在的问题。本章从我国典当实践 和立法现状入手，分析了我国典当业发展的新动态，提出了典当实践和法学理论 相对脱节的问题。 第二章，典当基本法律问题。此章是本文的重点，针对第一章中提出的问题， 通过对传统典当实践与当今典、实践的计比分析，对腆! 的概念作了突破性界定， 并根据典当的概念和特 i 】；：就典、与的性质问题提出了t l 已的看法。最后，通过典当 - 与相关法律制度的比较分析，进步明确了，典当的法律特征。 典当法律问题研究 第三章，典当权的设立、效力和消灭。在上一章中，本文将典当的性质界定 为种独立的营业权，称为典当权。本章采用规范研究的方法就依据典当管理 办法，对典当权的设立、效力和消灭作了具体的介绍和分析。 第四章，国际典当法律制度比较分析。本章运用比较分析的方法，对日本、 英国、美国和我国台湾地区等地的典当立法与我国的典当立法作了对比分析，以 期对我国的典当立法有所借鉴。 第五章，我国典当法律制度的立法建议。本章依据前文对典当概念，特征和 性质的探讨以及我国的立法现状的分析，提出了自己的立法建议，即制定调整典 当的商事特别法，在商法体系中对典当业加以规制。 关键词典当营业质权典当权 北京1 ：商大：学颂士学位论文 a b s t r a c t p a w ni so n eo ft r a d i t i o n a lm e t h o d so ff i n a n c i n gi no u rc o u r t r y , w h i c hi s c o n v e n i e n ta n dq u i c kf o re x c h a n g eo fm o n e ya n di si np r a c t i c eu n t i ln o w p a w ni sb a s e do nt h ep r a c t i c eo f p a w n s h o p sa n dc a l l e d b u s i n e s sl i e n t h e p r a c t i c eo fp a w nd i s a p p e a r e di ni nt h et r a d i t i o n a lt h e o r ya n dp r a c t i c e ， t h eo b j e c to fp a w no n l yt ob er e s t r i c t e di nt h em o v a b l ep r o p e r t y ，a n d b u s i n e s sl i e nc a nn o te s t a b l i s ho i lt h er e a le s t a t es i n c et h ef o u n d a t i o no f t h e e r c ，b u tr e v i v e di nt h er e f o r ma n do p e nt i d ea tt h ee n do f19 8 0 sa n d d e v e l o pq u i c k l y w h a t sm o r et h ep r a c t i c eh a si t s n e wc h a r a c t e r si n ，a w i d e l yb u s i n e s ss c o p e s i n c e2 0 0 1r e a le s t a t e m o r t g a g e s e r v i c eh a s o b t a i n e dc o n s i d e r a b l ed e v e l o p m e n tw i t ht h en e wc o n c e p to fp a w nb e s t i p u l a t e di nt h e ”p a w n s h o pp o l i c i n gm e t h o d ”i n2 0 0 5 ，”p a w n sp o l i c i n g m e t h o d ”t h a tf o r m u l a t e dbyd e p a r t m e n t0fc o m m e r c i a la n dm i n i s t r yo f p u b l i c s e c u r i t yj o i n t l yt o c o n t i n u et h i s c o n c e p t ，w h i c h c o n f o m at h e b r e a k t h r o u g ht ot h et r a d i t i o n a lb u s i n e s ss c o p ei nl a w b u tm a n ys c h o l a r ss t i l lt ot h i n kt h a tp a w ni so n l ym e a n sb u s i n e s sl i e n a n do n l yr e f e r r e dt ot h em o v a b l ep r o p e r t yt op a w ni np a w n s h o p s n o w d a y s ， t h en e wb u s i n e s s 一- ”t h e p r o p e r t yr i g h tp a w n s ”a n d ”t h er e a l e s t a t e m o r t g a g ep a w n s ”w h i c hd e v e l o p e di ns o m ep a w n s h o p si sn o tr e a l l yp a w n s o n l yc a r lc a r r yo nt h ea d j u s t m e n tb y g u a r a n t e el a w ”，c a n n o tb es u i t a b l e p a w n sp o l i c i n gm e t h o d “t ot h e s p e c i a ls t i p u l a t i o nm o r e o v e r ，p a w n i n g 她当法律问题研究 i n d u s t r yh a sd e v e l o p e d 19y e a r si no u rc o u n t r y ，u n t i ln o ws t i l ld r i f t i n g a w a y o u t s i d et h e l e g a l - s t a n d a r d a l t h o u g hp a w n s t h e p r o f e s s i o n d e p a r t m e n tr e s p o n s i b l e f o rt h ew o r ka l s ot oh a v et h em a n a g e m e n tr u l e r e g a r d i n g th i s ，b u tbe c a u s ep a w n sth ep r a c t i c ean do u rco u n t r ytr a d i t i o n c i v i ll a wt h e o r yr e l a t i v e l yc o m e sa p a r t ，e x p o s e sm a n yl e g a lm a t t e r st o u r g e n t l ya w a i tt ob es o l v e d b a s e do nt h e s ef a c t s ，t h et h e s i st r i e st od e v e l o p i t se l u c i d a t i o nb yc o m i n gu pw i t ht h ep r o b l e m sa n da n a l y z i n gt h ep r o b l e m s a n df i n a l l yr e s o l v i n gt h ep r o b l e m s ：t h eb o d yi sd i v i d e di n t o f i v ep a r t sa s b e l o w c h a p t e ro n e ：t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rp a w n i n gi n d u s t r ya n dq u e s t i o n s i nl a ws y s t e m t h i sc h a p t e ra n a l y z e dt h ep r a c t i c ea n dt h el e g i s l a t i o n p r e s e n ts i t u a t i o n ，t h e na n a l y z e dt h en e wt e n d e n c yo fp a w n i n gi n d u s t r y d e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y ，p r o p o s e dp a w n sq u e s t i o nt h a tt h ep r a c t i c ea n d t h el e g a ls c i e n c et h e o r yr e l a t i v e l yc a m ea p a r t c h a p t e rt w o ：q u e s t i o nw h i c hp r o p o s e di n v i e wo ft h ef i r s tc h a p t e ri n t h r o u g hp a w n st h ep r a c t i c et ot h et r a d i t i o nw i t hn o wt op a w nt h ep r a c t i c e t h ec o n t r a s t a n a l y s i s ，t o t h e c o n c e p tw h i c hp a w n s h a sm a d et h e u n p r e c e d e n t e d1i m i t s ，th en a t u r eq u e s t i o nw h i c han dac c o r d i n gt0wh i c h p a w n st h ec o n c e p ta n d t h ec h a r a c t e r i s t i cp a w n st op r o p o s eo w nv i e w f i n a l l y ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，w i t hp a w na n dt h ec o r r e l a t i o n a ws y s t e m ，a u t h o rc l e a r l yp r e s e n tt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co fp a w n c h a p t e rt h r e e ：f o u n d a t i o n ，e f f e c t i o na n de l i m i m a t i o no fp a w n i n gr i g h t 北京一i ：商火学顶= ：学位论文 c h a p t e rt w or e g a r d s t h e p a w nt o b e i n d e p e n d e n tb u s i n e s sp o w er ，a s p a w n i n gr i g h t t h i sc h a p t e r i n t r o d u c e s a n d a n a l y s e s t h e f o u n d a t i o n ，e f f e c t i o na n de l i m i n a t i o no f p a w n i n gr i g h ti ns t a n d a r dr e s e a r c h m e t h o do nt h eb a s eo f ”p a w n sp u b l i cm e t h o d ” c h a p t e rf o u r ：c o m p a r a t i o no fi n t e r n a t i o n a lp a w n sl e g a ls y s t e m t h i s c h a p t e rc o m p a r e st h ep a w n sl e g i s l a t i o no fj a p a n ，e n g l a n d ，a m e r i c aa n d t a i w a nw i t ht h es y s t e mo fc h i n ai no r d e rt ob e n e f i tc h i n e s el a w m a k i n gi n p a w nl e g i s l a t i o n c h a p t e rf i v e ：a d v i c eo nc h i n e s el a w m a k i n gi np a w n sl e g i s t a t i o n t h i s c h a p t e rp r o p o s e st of o r m u l a t es p e c i a ll a wt or e g u l a t ep a w nb u s i n e s si n c o m m e r c i a ll a ws y s t e mo nt h eb a s eo fp r e v i o u sc h a p t e r s 【k e yw o r d s lp a w n b u s i n e s sl i e n p a w n i n gr i g h t 北京1 商火学硕二卜学位论文 f j u 吾 典当行，俗称当铺，与钱庄、票号并称为中国三大旧式金融业，在我国有着 1 6 0 0 年的历史，一股被认为是现代金融机构的鼻祖。典当业在我国初见萌芽于 两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季， 衰落于清末民初，复兴于当代。典当以其调剂资金缓急余缺功能在民间广为流传， 绵亘古今，形成了独具特色的行业习惯。 典当应是社会生活中一种便民而互利的钱物调剂商业设置。但随着它在封建 社会的不断演变，实质上成为盘剥穷苦大众的高利贷机构，典当是“穷人的后门” 这句俗语，已称为旧社会的v i 头禅。l 新中国成立后，自1 9 8 7 年成都华茂典当行 的设立以来，典当业在我国开始复苏，并逐步发展壮大起来。时至今r ，典当业 已经人们的经济生活中占有其不呵替代的地位。去年国家商务部和公安部颁布实 施了典当管理办法，中国的典当业在法制的轨道上又向前迈进了一步。 如今的典当业较之咀往有了质的改变，在概念上，典当已经突破了传统营业 质权的范围，当物不仅仅限于动产还包括财产权利和房地产在内；在性质上，还 将典当认定为一种特殊的动产质权已经不合时宜；在立法上，仅仅停留在部门规 章的层面上已经不足以为典当实践提供完善的法律支持。那么如何界定典当的性 质，如何在现有的法律体系里确定新时期典当的法律归宿，保护交易双方的合法 权益，成为亟须解决的问题。 因此，本文将在前人研究的基础上对典当的概念、性质作进一步的分析和探 讨，并就典当业的立法提出自己的看法和建议。期待能为典当业适应社会发展开 辟新前景。 典当法律问题研究 第一章我国典当业法律制度现状分析及存在问题 一、我国典当业及其立法发展 ( 一) 我国典当业的发展 典当行业在我国有着一千多年的历史，以南北朝的佛寺质贷为源头，历经唐 朝五代、宋元明清数代封建王朝的发展到民国时期的衰败，终于新中国成立初期 在中国大陆销声匿迹。然而，随着市场经济的发展，典当这个古老的行业近年来 得到发展。至2 0 0 4 年底，全国共有1 3 7 5 家典当行，其中上海有3 6 家典当行及 5 家分支机构。至2 0 0 5 年底，上海典当行包括新增典当行及分支机构，共有近 8 0 家，预计2 0 0 6 年底将超过1 0 0 家。上海典当行业的放贷总额，也由2 0 0 2 年 的8 4 亿元，至2 0 0 5 年的6 0 多亿。2 目前典当行的客户主要有居民个人、个体 工商户和一些中小企业，这三类人群中，居民个人所进行的典当业务在数量商是 最多的，但从放款额度来讲，面向中小企业和个体工商户的比例要大一些。不同 典当物品所占的比例会因典当行经营方向的不同存在较大差异。以华夏典当行为 例，居民个人物品所占的比例大约为5 0 ，汽车业务为2 0 ，房产业务占1 0 左右，其他各种物品占2 0 左右。也有的典当行专攻某一方面，或是全部做房 产抵押业务，或是全部做有价证券业务。从全国的整体情况来看，房产抵押典当 所占的比例最大，约占所有典当商品总价的5 0 。3 那么典当业为何能在新中国成立近四十年后又重新发展起来呢? 究其原因， 主要在于典当具有方便、快捷、灵活的特点，在满足中小企业及广大市民短期应 急性的融资需求等方面发挥了积极的作用。尤其在房地产短期融资领域，作为特 种金融服务业发挥其特殊功能优势，对银行起到了拾遗补缺的辅助功能。同时， 典当行在盘活中小企业和个人的存量资产、促进商品流通方面发挥了积极作用， 间接抑制了地下钱庄的非法借贷。如今，有些典当行已经在行业和广大消费者心 曰中形成一定品牌特色的典当行企业，市场定位非常鲜明：有的以房地产业务为 主打、有的以名表钴饰品为主、有的不断推出“融资宝”和“一卡通”等特色服 务项目、有的更以“专业融资、特色理财”作为服务| 二】号。它们引导和稳定了 批r t - 高端融资客户群体，逐步成为合伙民营经纪者投资、理财、融资的新平台一 被他们形象地比喻为“特殊的a t m 机”。 北京，l 商大学硕士学位论文 ( 二) 我国典当法律立法发展 中国典当业自1 9 8 7 年复出至1 9 9 3 年问，一直没有主管部门。当时全国有2 2 个不同机构都有审批权。1 9 9 3 年全国典当行发展至3 0 0 0 多家，由于国家经济政 策的相对宽松，私营经济、个体经济对资金需求量的急剧增加，而国有银行尚无 足够的能力满足其资金需求，典当行在此种契机中业务范围得到了扩张。其服务 对象由主要针对广大的平民放贷以解他们的生存困境，转向了主要面向广大的中 小企业或个体工商户提供融资服务。典当行的当物类型也由旧时的家俱、衣物、 珠宝、首饰、古玩字画等民用动产扩展至家用电器、机器设备、积压产品、汽车 等动产，甚至股票等有价证券，不动产房屋也在可收当物范围之内。j 1 9 9 5 年5 月公安部颁布了典当业治安管理办法。该办法主要从行业施耍 符合国家有关安全标准和不得收受赃物方面规范典当业经营。1 9 9 6 年，中国人民 银行接管了典当业，典当业正式划归银行监管序列。1 9 9 6 年4 月中国人民银行颁 布了典当行管理暂行办法6 对典当业进行规范整顿。这部暂行办法是一部部门 规章，但在立法上来说是新中国第一部关于典当的立法，首次提出了典当的概念， 即典当，是指非国有中、小企业和个人将其实物动产作为当物质押给典当行，交 付一定比例的费用，取得贷款，并在约定期限内支付贷款利息、偿还贷款、赎回 当物的行为。典当行管理暂行办法( 以下简称暂行办法) 第二十四条规定典 当行的服务对象为非国有中小企业和个人；暂行办法第二十五条规定：典当行 以使用白有资金从事质押贷款业务为限，不得经营下列业务：( 一) 商品寄售、零 售以及旧物收购；( 二) 吸收存款，集资和资金拆借；( 三) 信用贷款和担保； ( 四) 未经中国人民银行批准的其他业务；暂行办法第二十六条规定，典当行 不得受理以下财产作当物：( 一) 法律、法规禁止买卖的自然资源或者财物；( 二) 依法被查封、扣押或者采取其他保全措施的财产；( 三) 易燃易爆物品，已被质押 或者作担保的物品；( 四) 工业用金银原料、材料、矿产金银以及一切非法所得金 银；( 五) 赃物和来源不明的物品；( 六) 不能强制执行或者没有有效文件证明其 合法来源的其他物品。典当行办理国家统收、专营和国家限制流通物品的典当业 务，必须经有关部门批准。从以上舰定可知有价证券等权利质于q i 不在禁l l 之列。 2 0 0 0 年6 月，国家经贸委从中困人民 l ：b t7 - j ：手中接管了虮当业。2 0 0 ii - 1 18 月囡家经 贸委颁柿施行了鲍当行管理办法此办法第三条舰定：本办法所称嫂当，是指 典当法律问题研究 当户将其动产、财产权, i j f l - ：为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行， 交付定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金，赎回 当物的行为。本办法所称典当行，是指依照 和本办法 设立的专门从事典当活动的企业法人。第二十二条规定：经批准，典当行可以经 营下列部分或者全部业务：( 一) 、质押典当业务；( 二) 、房地产抵押典当业务； ( 三) 、限额内绝当物品的变卖；( 四) 、鉴定评估及咨询服务；( 五) 、国家经济贸 易委员会依法批准的其他业务。? 2 0 0 5 年2 月9 日，商务部、公安部联合发布了典当管理办法，该办法于 2 0 0 5 年4 月1 日正式实施。自此，典当业又从国家经贸委转移到商务部的临管之 下。该办法的颁布实施，为广大典当行依法经营、规范运作，为各级监管部i 3 依 法监管提供了明确的法律依据，对于规范典当经营行为，促进典当行业的健康发 展起到了积极的作用。现行的典当管理办法与2 0 0 1 年国家经贸委出台的典 当行管理办法相比较，新办法适当提高了典当行业准入i 3 槛，同时降低典 当费率，明确了吸收存款、发放信用贷款等扰乱金融秩序违法行为的法律责任， 加大了对非法集资、销赃洗钱等违法犯罪活动的打击力度。办法中规定的动产 质押( 如黄金、汽车) 、财产权利质押( 如股票) 、房地产抵押典当月综合费率上限 均有所下降，有利于减轻当户的负担。当户逾期赎当的，应补交逾期期间的当金 利息和有关费用。新的典当管理办法延续了典当行管理办法对典当概念 和典当行经营范围的界定。不同之处在于典当管理办法指出，典当行不得收 当未取得商品房预售许可证的在建工程及外省( 自治区、直辖市) 的房地产“。由 此可知，当物的范围不仅包括动产、不动产，甚至扩展至无形财产领域。典当行 不仅可以经营动产质押，而且可以涉足权利质押业务，甚至可以设定不动产抵押 的方式来从事房地产抵押。 二、我国典当现行法律制度比较分析 而为了促进典当业的繁荣发展，更好的发挥典当行为中小企业提供便利的融 资的功能，加强和改进监管工作，新的典当管理办法( 以下简称新办法) 对2 0 0 1 年颁布的典当行管理办法( 以下简称4 2 0 0 1 年办法) 进行了较大的 修改，主要体现在以下j l 个方而： - 1 、适当提高了市场准入条件 j 北京l ：商大学硕+ 学位论文 ( 2 0 0 1 年办法与1 9 9 6 年4 月3 日中国人民银行发布的典当行管理暂行办 法相比，其重要特点之一是降低了典当业的准入门槛，但新颁布的新办法则 在 2 0 0 1 年办法的基础上，适当提高了市场准入条件。( ( 2 0 0 1 年办法将最低注 册资金由l 9 9 6 办法( 典当行管理暂行条例) 规定5 0 0 万元降低为3 0 0 万元， 使更多的企业和个人有了创办典当行的机会：另外， 2 0 0 1 办法还对典当行的 资金实行等级管理制度，对不同业务范围典当行的资金有不同的要求：投资3 0 0 万元的典当行只能经营质押典当业务；投资5 0 0 万元的可以经营房地产抵押业务； 投资1 0 0 0 万以上的典当行，可以设立分支机构，这样规定不仅有利于投资人创办 典当企业，同时也充分考虑到了典当业的安全运营和对出当人利益的切实保护。 新办法则根据不同业务特点及相应的规模要求，对典当行注册资本最低限 额做了进一步细化和上调，同时针对原2 0 0 1 办法中准入条件过于宽松的状况， 本着有利监管的原则对股东及其出资作出了原则性的规定。按照新办法的规 定，典当行注册资本最低限额仍然为3 0 0 万元；从事房地产抵押典当业务的，注册 资本最低限额也仍然为5 0 0 万元；但是，从事财产权利质押典当业务的，注册资本 最低限额则提升为l o o o 万元。该办法明确规定，“典当行的注册资本最低限额应 当为股东实缴的货币资本，不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权 作价出资的资本。” 2 、加强了对金融风险和市场风险的防范 近年来，在典当行得到迅速发展之同时，由于少数典当行存在着违规操作等 不容忽视的问题，对金融秩序和社会秩序造成了不良影响，新办法加强了典 当行业务特别是资产比例的管理，从而加强了对金融风险和市场风险的防范。例 如，新办法第二十五条规定，舆当行不得收当未取得商品房预售许可证的在 建工程以及外省( 自治区、直辖市) 的房地产。第四十四条规定，典当行财产权利 质押典当余额不得超过注册资本的5 0 ：房地产抵押典当余额不得超过注册资本。 注册资本不足1 0 0 0 万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过1 0 0 万元：注 册资本在1 0 0 0 万元以上的，房地产抵押热当单笔当金数额不得超过注册资本的 10 。对于典当行向金融村l i a v , j 贷款问题，2 0 0 1 办法只是规定：”峨当行从金 融机构贷款，余额不得超过其注删资本：典当行分支； ! jl f , ：j 不得从金融机构贷款新 办法则进一步作出如下细化规定：= ! | 当行自初始营! 起至第次向省级商务 典当法律问题研究 主管部门及所在地商务主管部门报送年度财务会计报告的时期内从商业银行贷款 的，贷款余额不得超过其注册资本。典当行第一次向省级商务主管部门及所在地 商务主管部门报送财务会计报告之后从商业银行贷款的，贷款余额不得超过上一 年度向主管部f - t p 送的财务会计报告中的所有者权益。典当行不得从本市( 地、州、 盟) 以外的商业银行贷款。典当行分支机构不得从商业银行贷款。” 3 、允许典当行跨省设立分支机构 在分支机构的设立上，1 9 9 6 办法采取严格禁止典当行设立分支机构的做 法， 2 0 0 1 办法通过对注删资本的分层管理，允许资力雄厚的典当行设立分支 机构，但仅允许其在本省、自治区、直辖市及计划单列市内设立，不允许跨省( 自 治区、直辖市) 设立分支机构。新办法则规定，具备法定条件的典当行可以跨 省( 自治区、直辖市) 设立分支机构。这对于促使典当行业在经营和竞争中优胜劣 汰，从而发挥对典当行业的整合作用和促进该行业的良好发展具有十分重要的意 义。 4 、进一步降低了综合费率上限 按照新办法的规定，动产质押、财产权利质押、房地产抵押典当月综合费 率上限均有所下降。这不仅有利于减轻当户负担，还可以促使典当行扩大经营， 提高服务水平，进而改善行业社会形象。 具体而言，对于典当的服务及管理费用等综合费用的费率，1 9 9 6 办法曾 规定，月综合费率最高不得超过当价的4 5 ， ( 2 0 0 1 办法部分降低了该标准， 规定质押典当时，月综合费率不得超过当金的4 5 s ，房地产抵押典当时，月综合 费率不得超过当会的3 。而新办法则进一步降低了该费率标准，规定动产质 押典当的月综合费率不得超过当金的4 ，2 ，房地产抵押典当的月综合费率不得超 过当金的2 7 ，财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的2 4 。 5 、简化了事前审批程序 与以前的有关规定相比，新办法简化了商务主管部门的审批程序，明确 了各级商务部门的职责分工。同时，公安机关特种行业审批权限也由省( 自治区、 直辖市) 下放到地市级公安局。这有利于缩短审批周j l j j ，提高办习i - 效率。 6 、强化了事后监管 北京工商大学硕士学位论文 新办法加强了监管制度建设，规定了定期检查和不定期检查制度，细化 了重大事件和问题报告制度；强化了安全防范的制度措施；加强了对负债、放款、 当票等薄弱环节的管理，增加了规范经营的内容；明确了吸收存款、发放信用贷 款等扰乱金融秩序违法行为的法律责任，加大了对非法集资、销赃洗钱等违法犯 罪活动的打击力度。 三、我国典当法律制度存在的问题 同时，我国典当法律制度也存在一些亟待解决的问题，主要表现在典当理论 与实践相脱节，而相关法律【乜缺乏相应的规定，这就给典当业的发展设置了障碍。 ( 一) 典当的概念问题 新办法第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作 为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得 当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”新办法 延续了2 0 0 1 年办法的规定，而不同与典当行暂行管理办法的相关定义。 暂行办法中规定，当物只能是动产，不动产和权利是不可以典当的。我国法 学理论界对典当的定义与以上新办法中的定义亦有所出入，主要有以下几利： 1 ) 、所谓营业质权，是指债务人以一定的财物( 称为当物或者质物) 交付于债权 人( 从事营业质权业务的当铺) 作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定 期限( 回赎期限) 内，债务人清偿债务后即取回担保物，于期限届满后债务人不 能清偿时，担保物( 当物或质物) 归债权人所有，或者由债权人以当物的价值优 先受偿。9 2 ) 、营业质权，是指当铺营业人出借款项，以占有借款人移交的动产为 标的而设定的质权。”1 3 ) 、营业质权，是指当锚营业人以约定的期限和利息向借款 人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权。对于银行存单、 存折等有价证券，不得设定营业质权。” 由此可见，法学理论界把典当称为营业质权，同时上述概念表明，典当属于 质押的范围，并且除了第一种定义没有排除权利质押以外，后两种定义都明确表 示! j f 当只能是动产质押，而不包括权利质押，更不包括房地产抵押。而这种看法 显然与新办法对典当定义的描述不一致，在我l 到担保法中也缺乏相应的 条款加以规定。那么，究竟应当采取那种定义更为合理昵? 这是问题之。 典当法律问题研究 ( 二) 典当的性质问题 关于典当的性质主要有以下几种学说 1 、债权说。此学晚认为，典当关系不是质押关系，而只是一种债的关系。因 为当铺并不享有优先受偿权，如当物人到期不归还当金，当铺将直接以物抵债， 取得当物的所有权。 2 、物权说。此学说认为，典当应具有物权的性质，典当行可以直接占有出当 人为获得资金而提供当押的财产，在出当人不能清偿债务时，典当行有权将当物 拍卖，从卖得的价金中优先受偿。在这一点上，当押权毫无疑问具有一种对抗第 三人的效力，尤其是具有优先与一般债权的效力。所以，应当承认它是一种物权。 3 、特种物权说。此学说认为，典当是介于典权与担保物权之间的特种物权”。 作为一种特种物权对待，而不应当将其作为担保物权对待。因为典当尽管是通过 设定质押方式为借贷担保。但我们必须看到，典当只是采用了抵押和质押的手段， 当事人设立典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点但又 不完全等同于担保的法律关系。 4 、营业质权说。现在法学界通说认为，“典当”又称“当”或者营业质权， 属于担保物权种的特殊动产质押。它不同于普通的民事质权，须由专门的法规进 行调整。 从新办法对典当的定义中，可以看出，典当的范围远远不限于在动产上 设定质押，而是包括权利质押和房地产抵押在内。由此，显然不能把其性质归为 特殊的动产质押。那么，典当的性质究竟又如何? 此为问题之二。 以上两个问题，本文将在接下来的一章中作详细分析。 北京：】二商大学硕士学位论文 第二章典当基本法律问题 一、典当的概念 上一章我们已经分析了对于典当概念存在的分歧。那么究竟如何来确定典当的 概念，是采用新办法中的典当定义还是采取法学界对于营业质权的定义呢? 要解决这个问题，首先，我们需要准确界定一下典当与营业质权是否为同一概念。 ( 一) 从我国传统的典当实践来看典当概念 我国历史传统上当铺业收当的物品以家俱、衣物、珠宝、首饰及字画古物等 动产物品为主，许多文献对此记载颇为丰富。但是不动产能否作为当物呢? 对此问题法学界历来意见不一。多数学者认为“典”与“当”在我国法制史 上是两种不同的法律制度“典”是指没定典权，典的标的物为不动产。典权在性 质上属于用益物权，而“当”则是设定质权，为质权中的营业质权。其标的物只 能是动产。1 。然也有学者认为：“典当收当之物，大别有二类：一为不动产，一为 动产。不动产如田园房屋，及其他不动产。不动产入质时，典当得占有其产业。 即将使用不动产所得之收益作为利息。”“以习惯言，典须转移占有：当用于不 动产时，不移转占有之担保，于现行法之抵押权相当。用之于动产，则系指移转 占有之担保，于现行法之质权相当”。“ 另据典当业的一些书籍中都有提到，典当行按照近代社会流行的标准划分， 亦即从资本的多寡、经营范围的大小、规定当期的长短和获取利息的高低等方面 考虑，可分为“典”、“当”、“质”、“押”四种。”1 ) 典，此类资本最为雄厚，规 模最为宏大。j 、l 称典者，必财大气粗。明末清初，一家大典铺的资本往往可达银 数万两。“如清康熙三十一年，山东民人状告督察院左检都御史宫梦仁贪赃四十万 两，于泰州坡子妨自开成典铺一座。”因典取的抵押物价值高，所以一般当期很长， 如土地房屋，往往是数年、数十年。又固承典人一旦取得不动产的占有权，本身 会带来巨大的经济效益，故交赎时一般不收利息。”由此可见，典当行中的典铺从 事的是不动产典权的设定，而不是“典当”，或称做“当”。2 ) 当，此类资本、规 模较典次之。抵押品以动产为主。当铖在经营的过程中，押放贷款一般都有限额， 并可以借口资金不足为出对叫当事人表示婉拒。而另一方丽，当铺所受抵州品的 典当法律问题研究 价值往往低于典店，这就决定了其必须将当期大大缩短，并适当提高利率，以避 免物品逾期变卖亏本。后来因典店消字连为一词使用，二者已无区别”。3 ) 质。 此类资本、规模较当次之。质物更为随便，质期更短，但用于保值的利率较高。 如乾隆二十八年前后，天津曾开有4 0 多家典质店，店中经营私押“百日不赎，则 将原物变卖。”由此可知，典质店、质当即是所谓“质”。1 4 ) 押。此类无论财力、 范围、押期均属最弱、最小、最短，但利率则为最高。按近代一些地区舆当业同 业行会的规定，凡某地区已有典店、当铺分布者，不得在重复开设，以防竞争激 烈，互相均难受益，但质、押之类不在此限。，于是当铺取质、押之名而改头换面 出现者不计其数。总之，典、当、质、押的分等论级、依次排列，均与资本多少、 规模大小、当期长短成正比，与利息高低成反比。“后来典锚的名称与当锚台称当 铺或典当行，典权业务也就成为了典当行业务的传统延续。 由此可见，我国传统的典当业务只限于将动产质押于当铺取得当金，而没有 现在典当行从事的“权利质押典当”和“房地产抵押典当”业务。也正因为如此， 传统的法学理论将典当定义为营业质权，定性为特殊的动产质权。 ( 二) 从当今典当实践来看典当概念 自2 0 0 1 年国家经贸委出台的典当行管理办法把房地产抵押贷款纳入到了 典当行的经营范围，这就为房地产典当业务的开展提供了法律依据。但当时这项 业务并没有得到很快的发展，直到2 0 0 3 年以1 2 1 号文件为标志的房地产金融调控 的开始。房地产金融调控的频频出手，触动了中国地产业最敏感的“神经”，使得 创新金融工具开始吸引越来越多的开发商和投资银行家们的注意：房地产信托一 马当先，产业基金强劲启动，上市融资成为地产“新贵”的高级游戏，凡此种种， 使得房地产融资风声水起。而典当行业作为拾遗补缺的辅助融资功能，以其快速、 短期、便捷的优势在人们的生活中扮演着越来越重要的角色，特别是房地产典当 融资发展最为迅猛。商业银行对房地产开发项目及个人按揭购房融资放贷的收紧， 使得不少开发商和购房者纷纷转向典当行融资。 从全国来看，权利典当业务的发展成绩平平，有些省份受股市连续走f $ f j , j 影 响，还有缩小的情况，民品质t l l i _ k 务小步攀升房地产j _ l c t q l _ , 1 k 务却发展最好。在 上海所有的4 2 家典当行中，几乎都涉及房产j 】 当方面的业务，并且所占比例份额 正不断扩大。而在目前全困最大舰模的一l - 海东方典当行中，房产典当业务竟占掂 i l 北京：i ：商大学硕士学位论文 了半壁江山。掘了解，近一段时间，来该典当行将自己拥有房产进行短期典当融 资的个人和企业在不断增加。如一家上海民营房产投资企业，由于自身投资不动 产己形成一定规模，没有更多的闲散资金投入一个跟踪已久的项目与银行多次 协商贷款事宜，都没能达成合作意向。最后陵企业走进典当行，将其拥有价值约 3 0 0 0 万元的房产物业抵押，获得融资1 5 0 0 万元，及时收购了一个房地产项目， 该物业随着周边地区的配套成熟，价值迅速攀升。可见，典当融资为其实现赢利 提供了高效率的资金保障。目前房产典当已成为沪上典当行业务的主要来源，据 统计，前年上半年上海房产典当业务金额比重高达4 8 ，而民品抵押则从2 0 0 1 年 的8 9 降到3 5 。根据杭州市贸易局提供的信息，在目前杭州的1 1 家典当行中， 为房地产业提供房地产典当业务的有9 家至多。特别是一些股份制和民营典当行 为了资金的快速流动，对单笔金额巨大的房地产典当十分感兴趣。据最新统计结 果显示，前年上半年，该市典当行业典当金额共计2 2 6 亿元，比上年同期增长 5 1 倍，为历年增i 隔之最。其中，房地产典当金额达1 1 3 亿元，占到典当总金额 将近一半。截至前年6 月底，该市共有2 5 亿元典当余额，其中6 l - 2 属于房地 产余额。2 1 据笔者调查，北京的几大典当行也开展了房地产典当业务。 由此可见，我国现今的典当业已经不局限于传统的动产典当业务，且房地产 典当发展速度之迅猛，使其分量已经超过了传统的动产典当。审时度势，如今新 办法延续了( 2 0 0 1 年办法典当之概念是有其现实依据与实践价值的。因此， 笔者认为，如果继续延续传统的营业质权的概念，不仅有悖于现实实践也不利于 规范和保障典当行业的健康发展，反而给典当业的发展带来法律上的障碍，实不 可取。在典当业发展的今天，典当的范围扩张使得营业质权的概念不能再适应时 代的发展要求，所以，我们不能固守传统，应当在理论上有所突破。 ( 三) 小结 笔者提出两种方案以供参考： 1 、继续沿用营业质权的说法，但是改变传统看法，扩充其内涵，不再将营业 质权作为特殊的质权规定在质权的内容中。这种做法延续了民法理沦的传统概念， 但却改变了营业质权的传统性质，将营! 毗质权从质权中独立出来，不再f 1 ：为特殊 的质权来规定。 典当法律问题研究 2 、舍弃营业质权的概念，p , m 典当或当这一概念来定义。营业质权这一概念 在字面表述中，把典当作为“质”的一种，即“营业质”来限定，很容易让人产 生典当是一种特殊质权的理解，也从而无法解释典当标的还包括房地产的事实。 因此，不如舍弃营业质权的概念，直接用典当或当来定义。 但不论采用哪种方案，均不得将其规定在担保物权中，而要独立提出，可以 在商法体系中作为商法特别法另行规定。这是考虑到典当的性质不同于担保物权， 放在担保物权中规定则于法理不通，并且典当行从事的典当行为具有明显的商行 为特征。接下来本文就对典当的特征加以分析，至于典当与担保物权在性质上的 不同，笔者将会在本章的第三节中具体阐述。 二、典当的特征 典当作h 专- f - j 由典当行所从事的营业行为，具有其自身的特征 ( 一) 资格r 陛 我国现行法规规定，典当行是依照典当管理办法设立的专门从事典当活 动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中国人们共和国公司法的有关规 定。新办法第三条第二款规定：“本办法所称典当行，是指依照本办法设立的 专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中华人民共和国公 司法的有关规定。”此条款说明，要从事典当业务必须具备相应的资格。首先， 要求是具备公司法要求的企业法人，自然人或非