（民商法学专业论文）民间文学艺术法律保护研究.pdf

o nl e g a lp r o t e c t i o no ff o l k l o r e b y z e n g w e l 。 g b l ( h u n a nn o r m a lu n i v e r s i t y ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a l , ；a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w 1 n l a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a n u n i v e r s i t y s u p e r v i s o r a c c o c i a t ep r o f e s s o r t a n gc h a oh u a o c t o b e r , 2 0 1 0 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名：誓经日期：瓣，二月西日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密固。 )( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 嘈链 磊蝴 日期：琳o - 月万日 日期：2 0 l o 年f 上月o f 日 一 。卜l 民间文学艺术法律保护研究 = = 目= = 自自g 自= = = 自目= e = = | 目自= = = ! = ! = ! = = = ! = ! = s = ! = s = j 自= = = 目目e j = 目! l = = 自= 目嘲i 摘要 民间文学艺术的法律保护是近年来备受国内外国家、组织和学者关注的问题， 但由于各国对于民间文学艺术的法律保护没有形成统一的标准，因此目前并没有 形成统一的国际保护体系。在现有的保护民问文学艺术的国际条约和立法中许多 国家选择了突尼斯样板法的著作权保护模式，将民间文学艺术作品纳入传统知识 产权的保护范围。我国国家版权局起草的民间文学艺术作品著作权保护条例( 修 改稿) 似乎也是选择用著作权法来保护民间文学艺术。然而，著作权模式是否真 的是最佳的选择? 随着各国对于民间文学艺术的理论研究和实践的深入，运用著 作权保护模式保护民间文学艺术在保护范围、期限、主体等方面的局限性逐渐被 人们所认识。越来越多的国家和学者开始倾向于选择民间文学艺术的特殊权利保 护模式，又有一些学者主张采取综合保护模式。由于国际上缺乏统一的标准，各 国对民间文学艺术的保护模式、方式和范围都不尽相同。然而，拥有丰富民间文 学艺术资源的我国，构建完善的民间文学艺术保护机制迫在眉睫。由于缺乏相关 立法的强制保护，一些民间文学艺术面临失传的危险；民间文学艺术的保有者面 对他人对民间文学艺术商业化利用或扭曲无从获得救济。对民间文学艺术进行法 律保护，首先就要选择合理的保护模式，从而为我国民间文学艺术的保护制度设 计提供总的指导。 通过理论和各国的实践分析可以得知，民间文学艺术是某一民族、地区文化 特性的折射，是活态的非物质文化遗产。民间文学艺术的创作主体的群体性、客 体的变异性和民族地域性等特征，使得民间文学艺术的保护不同于传统知识产权 中的著作权保护。针对我国保护民间文学艺术的现状和存在的问题，笔者认为特 殊权利保护制度是更为合理的选择。通过对民间文学艺术主体、客体、权利内容 和限制以及法律责任等的规定，对民间文学艺术的保护进行合理、系统化的保护， 以充分发挥民间文学艺术在我国文化和经济发展中不可替代的作用。 关键词：民间文学艺术；保护模式；民间文学艺术特殊权利 t h ep r o b l e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o no ff o l k l o r e a st h e r ei sn ou n i f i e ds t a n d a r df o rt h e l e g a lp r o t e c t i o n o ff o l k l o r e ，t h e r ei sn ou n i f i e d s y s t e m o fi n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i o n p r o t e c t i o no ft h ee x i s t i n gi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sf o l k l o r ea n dl e g i s l a t i o ni n m a n yc o u n t r i e sh a v ec h o s e nt u n i s i ac o p y r i g h tp r o t e c t i o nm o d em o d e ll a ww i l l i n c l u d et r a d i t i o n a lf o l kl i t e r a r ya n da r t i s t i cw o r k so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n d r a f t e db yt h en a t i o n a lc o p y r i g h ta d m i n i s t r a t i o no fc h i n a ，c o p y r i g h tp r o t e c t i o no f f o l kl i t e r a t u r ea n da r t i s t i cw o r k s o r d i n a n c e ( r e v i s e d ) ” s e e m st oc h o o s et h e c o p y r i g h tl a wt op r o t e c tf o l k l o r e h o w e v e r ，i st h ec o p y r i g h tm o d er e a l l yt h eb e s t o p t i o n ? w i t ht h et h e o r ya n dp r a c t i c ef o rf o l k l o r ei n d e p t h ，m a n yc o u n t r i e sf o u n dt h a t t h ec o p y r i g h tm o d e lh a v el i m i t a t i o n si np r o t e c ti o ns c o p e ，d u r a t i o n ，a n do t h e r a s p e c t s m o r ea n dm o r ec o u n t r i e sa n ds c h o l a r st e n dt oc h o o s et h es p e c i a lr i g h t so ff o l k l o r e p r o t e c t i o nm o d e ，s o m es c h o l a r se v e na d v o c a t et h ea d o p t i o no fc o m p r e h e n s i v e p r o t e c t i o nm o d e t h el a c k o fu n i f o r mi n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d s ，t h ep r o t e c t i o no f f o l k l o r em o d e ，m a n n e ra n ds c o p ea r ed i f f e r e n ti nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ac o u n t r yr i c hi n f o l k l o r er e s o u r c e sl i k ec h i n a ，i si m m i n e n ti nb u i l d i n gaf o l k l o r ep r o t e c t i o ns y s t e m i n s h o r to ft h ee n f o r c e m e n tl e g i s l a t i o nr e l a t e dt op r o t e c t i o n ，f o l k l o r ei no u rc o u n t r ya r e i nl o s t ；f o l k l o r ek e e p e r sf a c e st h ep r o b l e mo fn or e l i e fd i s t o r t i o n s i no r d e rt op r o t e c t t h e f o l k l o r e ，f i r s t l y , w em u s tc h o o s ear i g h tp r o t e c t i o nm o d e t h r o u g ht h e o r e t i c a la n a l y s i sa n dt h ep r a c t i c et h a tc o u n t r i e sh a v et a k e ，w ek n o w t h a tf o l k l o r eh a v ec h a r a c t e r i s t i c so fn a t i o n a l ，r e g i o n a la n dc u l t u r a l i ti sar e f r a c t i o no f an a t i o no rc u l t u r e ，i ti sal i v i n gs t a t eo ft h en o n - m a t e r i a lc u l t u r a lh e r i t a g e b yt h ef a c t o fc h a r a c t e r i s t i c so ff o l k l o r e ，w es h o u l dg i v ef o l k l o r ead i f f e r e n t p r o t e c t i o nm o d e f r o mt r a d i t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i o no ff o l k l o r ei no u r c o u n t r ys t i l le x i s t p r o b l e m s ，ib e l i e v et h a ts p e c i a lr i g h tp r o t e c t i o ns y s t e mi sar e a s o n a b l ec h o i c ef o ru s b yd r a f t i n gt h es u b j e c t ，o b j e c t ，c o n t e n t ，a n dl i m i to ff o l k l o r e ，w ec a nm a k es u r e f o l k l o r ew i l lp l a ya ni r r a p l a c e a b l ep a r ti no u rc u l t u r ea ne c o n o m i cd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：f o l k l o r e ；p r o t e c tm o d e ；s p e c i a lr i g h to ff o l k l o r e i 民问文学艺术法律保护研究 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要1 1 a b s t r a c t i i i 第1 章绪论1 1 1 论文的选题背景1 1 2 研究现状综述3 1 3 论文研究的主要内容和研究方法o 5 第2 章民间文学艺术的法律性质“7 2 1民间文学艺术的含义界定。7 2 1 1 国际组织与其他国家( 地区) 的界定7 2 1 2 我国对民间文学艺术的界定7 2 1 3 分析与结论8 2 1 4 相关术语的辨析8 2 2 民间文学艺术的法律特征1 0 2 2 1 群体创作性与个体传承性1 0 2 2 2 客体的变异性和传统的稳定性1 0 2 2 3 民族地域性与文化开放性1 1 2 3 民间文学艺术法律保护的理论学说1 1 2 3 1 否定说1 2 2 3 2 肯定说：1 2 2 4 本章小结1 4 第3 章民间文学艺术法律保护之必要性分析1 5 3 1 民间文学艺术不属于“公有领域 范围1 5 3 2 民间文学艺术是智力劳动成果1 6 3 3 民间文学艺术保护是利益平衡的需要1 7 3 4 民间文学艺术保护是文化多样性的需要1 8 3 5 民间文学艺术保护是促进经济增长的需要1 9 3 6 本章小结2 1 第4 章民间文学艺术的法律保护现状分析2 2 4 1 保护民间文学艺术的国际立法实践9 2 4 1 1w i p o 和u n e s c o 保护民间文学艺术的努力2 2 i v 硕f ：学位论文 4 1 2 保护民间文学艺术的国际公约2 3 4 2 我国民间文学艺术法律保护的尝试2 6 4 2 1 民间文学艺术的知识产权保护及存在的缺陷2 6 4 2 2 民间文学艺术行政保护及存在的问题2 9 4 3 本章小结3 0 第5 章民间文学艺术的特别权利保护制度之构建3 1 5 1 民间文学艺术特别权利保护制度。3 1 5 2 民间文学艺术保护的宗旨3 1 5 3 民间文学艺术的权利主体3 2 5 4 民间文学艺术的权利客体3 3 5 5 对民间文学艺术权利的内容与限制3 3 5 5 1 民间文学艺术权利的内容3 4 5 5 2 对民间文学艺术权利的限制3 5 5 6 关于侵害民间文学艺术的法律责任3 6 5 7 关于民间文学艺术的保护期限3 7 结语3 8 参考文献4 0 致谢4 3 v 硕1 j 学位论文 1 章绪论l 早珀下匕 近年来，随着信息技术和经济全球化的不断发展，知识经济已经成为了主导 市场有利地位的前锋。伴随知识产品的跨国销售，知识产权的保护成为了经济竞 争的手段。随着现代主义充斥着人们生活的各个角落，社会对于带有传统因素的、 本土的、地方的文化资源需求开始激发【1 j 。传统资源的利用与西方推行的现行知 识产权制度的碰撞，人们开始寻求传统资源的知识产权保护。非物质文化遗产( 包 括传统知识和民间文化) 的法律保护和制度建设在国内外理论界的探讨逐渐深入。 而民间文学艺术作为一个国家、一个民族共有的记忆与文化传承，以及人民群众 精神生活的重要内容，对其进行保护的议题也日益受到国内外学术界的关注。民 间文学艺术，又称为传统文化表达、民间文学艺术表达。世界知识产权组( w i p o ) 和联合国教科文组织( u n e s c o ) 采用了“民间二之学艺术表达 ( e x p r e s s i o n so f f o l k l o r e ，简称e o f ) 这一称谓，并将其定义为“由具有传统文化艺术特征的要素 构成，并由某一国家或地区的一个群体或者某些个人创作并维系，反应该群体传 统文化艺术期望的全部文艺产品”【2 1 。 五千年历史的沉淀，五十六个民族文化的汇合，凝结成了中华民族民间文学 艺术这块华丽的瑰宝。荡气回肠的民间故事花木兰，源自敦煌壁画的舞蹈千手 观音，技艺精湛内涵丰富的民间剪纸等等都是民间文学艺术中熠熠生辉的代表。 然而这些饱含华夏儿女智慧的民间文艺正遭受着各种的侵袭，由民间文艺引发的 纠纷逐年增多。从最早的“西北民谣之父”王洛宾将一系列由他亲手收集整理的 民歌买给台湾商人，引发的侵权争议；到著名导演张艺谋因电影千里走单骑 侵犯“安顺地戏 署名权惹上官司。这些纠纷中也有经审理作出判决的案例，法 律保护的滞后，案件的审理没有直接有效的法律根据，其审理都引起了社会各界 的广泛争论与批评。更令人心痛的是：法律保护的缺失，使得一向重视文化传承 与保存的国人只能眼看着其他国家享用我国民间文艺带来的巨大经济利益。 中国加入世贸以来，在传统文化基础上的创新越来越受商界的青睐，越来越 多的产业走上了从民族走向世界的道路。各个国家特别是拥有丰富传统文化资源 的发展中国家开始注重对民间文学艺术的法律保护。早从2 0 世纪5 0 年代起，国 际组织、区域性经济组织和一些发展中国家已纷纷出台相关法律对民间文学艺术 进行保护。1 9 6 7 年，突尼斯成为第一个将民间文学艺术品列为著作权法保护对象 的国家。1 9 7 6 年，世界知识产权组织制定了突尼斯示范著作权法，1 9 7 7 年非 洲知识产权组织和世界知识产权组织召集的政府专家委员会通过了关于保护民 民间文学艺术法律保护研究 间文学表现形式以抵制非法利用和其他不法行为国内法律示范条款。此外，保 护文学艺术作品伯尔尼公约的1 9 7 1 年文本中也规定了类似的条款。目前已有数 十个匡家包括突尼斯、玻利维亚、智利、摩洛哥、阿尔及利亚等对民间文学艺术 作品提供了著作权保护。少数发达国家如1 9 8 9 年生效的英国著作权法也按伯尔 尼公约规定的标准与范围，在第1 6 9 条中对民间文学艺术作品给予了保护。我 国政府从2 0 世纪5 0 年代开始就意识到应当对民间文学艺术采取一定的措施来进 行保护，但最初只是出于对文化遗产保护考虑，对民间文学艺术进行了一些整理 和汇编。1 9 7 9 年开始，我国文化部、国家民委、中国文联、中国音乐家协会等部 门组织开展了民间文学艺术大型著作的整理和汇编工作，共收集民间歌曲3 0 2 万 首，言语7 4 8 万条，民间故事1 8 4 万篇，民间戏曲剧中3 5 0 个，剧本一万多个， 民间曲艺音乐1 3 万首，民间器乐曲1 5 力首，民间舞蹈1 7 万个，文字资料五亿 多字。但由于历史的原因，以及学术界对于民间文学艺术的保护一直存在很多争 议，难以达成一致意见，民间文学艺术的法律保护一直没有得到太大的重视，至 今没有出台相关的法律。我国仅在中华人民共和国著作权法第6 条中规定： “民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。 2 0 0 4 年全国人大常 委会审议了民族民间传统文化保护法；此外，国家版权局草拟的民间文学艺 术作品著作权保护条例也已经在讨论中。我国对于民间文学艺术的保护不仅包 括版权保护还包括行政专项立法保护。例如1 9 9 7 年与保护民间文学艺术有关的国 务院的传统工艺美术保护条例明显地采用非市场机制的报酬系统来保护传统 工艺美术作品。由国家通过有关机构对传统工艺美术作品进行鉴定、保护、收集、 保密等工作。传统工艺美术保护条例规定了国家保护传统工艺美术的原则、认 证制度、保护措施、法律责任以及“工艺美术大师”的命名制度。1 9 9 8 年国务院 办公厅转发科技部和卫生部人类遗传资源管理暂行办法；在地方立法方面，2 0 0 0 年5 月2 6 日云南省九届人大常委会第十六次会议审议通过了云南省民族民间传 统文化保护条例，这是我国第一个专门保护民族民间传统文化的地方法规。条例 共七章四十条，在民族民间传统文化的内容、范围、工作方针、各级政府的职责、 保护与抢救、推荐与认定、交易与出境、保障措施，奖励与处罚等方面作出了明 确规定。紧随云南的脚步，2 0 0 2 年7 月3 0 日贵州省人大审议通过了贵州省民 族民间传统文化保护条例；2 0 0 6 年宁夏回族自治区颁布了宁夏回族自治区非 物质文化遗产保护条例；广西、福建、江苏、浙江等省也相继出台了地方立法。 这些地方性法规都是公法性质的保护。在国际上，由于发达国家和发达地区采取 反对民间文艺进行知识产权保护的态度，使得国际与国内有关的立法保护进程缓 慢，至今未出台关于保护民间文学艺术的法律。不完善的保护制度，助长了发达 国家利用先进的科技手段与传播技术无偿利用他人传统文化遗产的气焰，这对于 2 硕l ：学位论文 拥有丰富民间文化的广大发展中国家来说不仅是经济上的侵略，更是对民族文化 的瓦解。 因此，研究与讨论我国民间文学艺术的法律制度构建问题，既是保护民间文 艺的司法实践之迫切需要，也是保护中国民间文艺的传承的重要途径，具有很高 研究的价值。首先，保护民间文学艺术是维护中华民族特性的需要。民间文学艺 术的一个显要特征就是民族性，它与民族、民俗生活紧密相连，是独具地方特色 的文化环境。拥有众多民族的我国民间文学艺术有着不同的表现形式和形态，但 都是华夏子孙民族精神和意识的表现这一点是共通的。因此，保护民间文学艺术 对于中华民族来说，不仅是传承民族文化的需要，也可以在保护少数民族民间文 化艺术权利主体利益的过程中促进民族间的团结与交流。第二，保护民间文学艺 术是保护国家利益的需要。发达国家在对民间文学艺术的法律保护始终持保留态 度的同时，无偿地利用民间文学艺术资源，给自己谋取高额利润。由于一些采风 者对当地文化缺乏深刻的理解，在利用他国民间文学艺术的过程中歪曲、贬损该 民族或地区文化精神的事例也时有发生。我国拥有丰富的文化资源，因此我们必 须重视民间文学艺术的法律保护问题，否则，我们失去的不仅仅是祖先遗留下来 的文化遗产，还有对民族荣誉感的丧失。第三，保护民间文学艺术是保持文化多 样性的需要。2 0 0 1 年联合国教科文组织第3 1 届大会通过的联合国教科文组织 文化多样性宣言指出了文化多样性作为交流、革新和创作的源泉，是促进经济 增长的因素，也是个人和群体享有更加令人满意的智力、情感和道德精神生活的 手段。而民间文学艺术作为特定群体人们精神生活特性的记录，是文学、艺术和 其他文化发展创新的灵感和重要素材，因此，对民间文学艺术的传承和保存进行 法律保护对人类文化多样性具有重要作用。 民间文艺的法律保护是庞大而复杂的工程，这是一个包含宪法保护、行政法 保护、知识产权保护等其他方面保护的综合法律保护体系。国内外学术界对这一 保护体系的构建问题也有着各自见解。我国理论界对于民间文学艺术的定义、是 否给予其法律保护、以及构建怎样的法律保护制度等问题上也存在众多争议。因 此，在笔者的硕士研究生学习阶段即将结束之际，选择民间文学艺术的法律保 护作为本人的毕业论文题目，以期通过对民间文艺的综合探讨，寻求一种既能 利益平衡又能在国际市场中有效保护传统文化的保护模式。 1 2 研究现状综述 民间文学艺术的保护问题早就受到了国际理论界的广泛关注。1 9 6 7 年印度代 表团在斯德哥尔摩知识产权大会上最早提出了将民间文学艺术作品纳入保护文 艺艺术作品伯尔尼公约列举的开放式作品类别的议案。1 3 1 1 9 7 6 年的发展中国 家突尼斯著作权示范法( 简称突尼斯示范法) 中提出了民间文艺受独立保护 3 民间史学艺术法律保护研究 的理念。【4 j 1 9 8 2 年w i p o 和u n e s c o 共同颁布的保护民间文学艺术表达形式 免被滥用国内立法示范条款( 简称8 2 年示范法) 拟定了一种抵制非法利用和 其他侵害民间文学艺术表达的专门法保护制度。【5 】在民间文学艺术的国内保护上， 2 0 0 2 年北京市第二中级法院受理了一件赫哲族有关人士与歌唱家郭颂之间的纠 纷案，开启了我国民间文学艺术作品著作权诉讼案的先河。此后，在我国的学术 界便针对民间文艺的法律保护问题展开了激烈的争论。但在由于这一问题上，发 达国家与发展中国家之间态度存在差异，发展中国家之间对于保护模式、保护范 围以及措施等方面也存在争议，使得民间文艺的国际立法进展缓慢。目前，我国 对民间文学艺术法律保护的研究也并不深入。学术界对民间文学艺术是否应当给 予立法保护也存在争议，以郑成思、朱雪忠等为代表的一些学者主张肯定说，认 为对民间文学艺术进行法律保护是保护现代文化之“源 ；以韦之、凌桦为代表的 学者认为民间文学是中华民族的文化遗产，是人民的公共财富，我们应当鼓励对 民间文学艺术的挖掘、整理、推陈出新，使文化得到继承与传播，而不是限制作 家利用民间文学。 另一个导致我国民间文学艺术专门立法缺失的重要原因即是民间文艺法律保 护的模式难以选择。迄今为止，国际或区域性组织提出的有关民间文学艺术的法 律保护模式大体有以下几种不同的观点： 一是著作权法保护模式。即将民间文学艺术归入传统知识产权的保护客体中， 保护模式来保护民间文学艺术。1 9 7 6 年的突尼斯示范法中设 术的著作权保护模式，包括永久性保护、种族团体权利、无固定 、不禁止使用但保留获酬权以及具体的处罚和执行程序等一系列 由于民间文艺的特殊性与著作权制度仍存在差异，因此学界对此 国内有不少学者支持著作权保护模式，如张广生先生在试论民 的著作权保护一文中较早的提出了对民间文学艺术作品给予著 。他认为理由有三点：首先，民间文学艺术作品符合著作权保护 民间文学艺术作品不属于早已进人公有领域的作品；最后，对民 给予著作权保护符合国际上版权发展的趋势。张今在民间文学 思考一文中也指出，版权制度已有几百年的发展历史，成为了 、较为成熟的法律制度，发展中国家希望借助这种保护模式而将 艺推向全球，藉此对抗发达国家在知识产权中的强势地位。 模式，也被称为专门法模式，是指在传统的知识产权法之外，通 律，创设新型的知识产权类型来保护民间文学艺术。8 2 年示范 就是提出将民间文学艺术从著作权法中独立出来，用专门的法律 特别法模式避开了民间文艺在保护期限、权利主体、客体的固定 权难以融合的问题，但也存在立法成本较大等缺陷。唐广良先生 4 硕l ：学位论文 在遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述一文中指出，以传 统知识产权模式保护民间文学艺术确有实际存在的缺陷，现有知识产权体系框架 被运用至民间文学艺术领域时存在着制度瓶颈和理论障碍。表明了建立民间文学 艺术特别法保护模式的现实需求。鉴于上述差异性，一些学者提出了以特别法模 式来保护民间文学艺术的主张。如张玉敏教授在民间文学艺术的法律保护一 文中指出，“构建独立于版权体系的融合公法与私法法律保护手段的民间文学艺术 保护法，符合国际立法趋势，符合我国民族传统文化丰富的具体国情，符合民间文学 艺术这种特殊客体内在的保护需求。这种立法模式能够最有效地保护我国的民间 文学艺术资源，促进我国丰富多彩的民间文化艺术的有效利用和发展，因而应是我 们的最佳选择。 三是综合保护模式，即力图兼采传统知识产权模式和特别法保护模式的优点， 为民间文学艺术提供全面而充分的保护。民间文学艺术的内容是十分复杂的，面 对这一情况，国内有学者指出应采用综合立法模式来保护民间文学艺术。如杨明 先生在传统知识的法律保护：模式选择与制度设计一文中指出，民间文学艺术 保护客体具有复杂性和广泛性，因而不能用某一个单独的法律来保护民间文学艺 术，而应该应根据其所属不同类别，分别给予不同保护，采用多层次全方位的保 护，才能全面完善的保护民间文学艺术。 笔者认为，究竟采取何种保护模式，应从利益平衡、本国国情、立法成本、 实现难度、是否具备立法基础等角度对其可行性进行分析，如此才能得出有用的 理论成果。 1 3 论文研究的主要内容和研究方法 本论文研究的主要内容包括以下六个方面： 第一部分绪论，主要包括论文的选题背景、研究现状综述和论文研究的主要 内容和研究方法： 第二部分民间文学艺术的法律性质，主要包括民间文学艺术的含义界定、民 间文学艺术的法律特征、民间文学艺术法律保护存在的理论学说。 第三部分民间文学艺术法律保护之必要性分析，主要包括民间文学艺术不属 于“公有领域”范围、民间文学艺术是智力劳动成果、民间文学艺术保护是保护 文化多样性的需要、民间文学艺术保护是促进经济增长的需要。 第四部分民间文学艺术法律保护现状分析，主要包括保护民间文学艺术的国 际立法实践、我国民间文学艺术法律保护的尝试。 第五部分我国民间文学艺术的特别权利保护之构建，主要包括我国民间文学 艺术保护的宗旨、我国民间文学艺术权利的主体、我国民间文学艺术权利的客体、 关于侵害民间文学艺术的法律责任和关于民间文学艺术的保护期限。 5 第六部分结语。 本论文的研究方法主要是采用理论分析方法、实证分析方法和比较分析方法。 在对民间文学艺术法律保护问题进行现状分析的基础上，指出我国在民间文 学艺术保护方面的缺陷，并透视其原因，提出完善保护措施的建议，以期对我国 民间文学艺术保护制度建设有所增益。 在理论分析研究的基础上，结合我国的国情，理论联系实际、归纳总结等研 究方法，本文提出了如下的创新点： ( 1 ) 采用实证分析方法指出我国在民间文学艺术法律保护方面的立法缺陷和 完善的举措； ( 2 ) 采用比较研究的方法，从对民间文学艺术的概念界定及特征分析入手，进 而探讨知识产权框架下民间文学艺术的立法保护模式，对比分析各国经验、并结 合我国相关立法现状，最终提出针对我国保护模式的立法建议。 6 硕1 j 学位论文 第2 章民间文学艺术的法律性质 2 1民间文学艺术的含义界定 正如美国e 博登海默说的那样，概念是解决法律问题所必须和必不可少的工 具，没有严格限定的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。f 6 】如 果不对民间文学艺术做一个准确的界定，我们将难以设计出一套科学合理的法律 保护制度。民间文学艺术的概念，从不同的角度出发有不同的界定。 2 1 1 国际组织与其他国家( 地区) 的界定 在具体的理论与实践中，对民间文艺有不同的名称和界定。一些国家采用民 间文艺这一名称，如贝林、印尼、肯尼亚、摩洛哥、突尼斯等。在世界知识产权 组织( w i p o ) 和联合国教科文组织( u n e s c o ) 的专家在8 2 年示范法中采用了 “民间文学艺术表达”( e x p r e s s i o n so ff o l k l o r e ，简称e o f ) 这一称谓，并将其定 义为“由具有传统文化艺术遗产特有的要素构成，并由某一国家或地区的一个群 体或者某些个人创作并维系，反应该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品。【7 】 该法列举了受保护的民间文学艺术表达的范围，包括：( 1 ) 口头表达形式 ( e x p r e s s i o n sb yv e r b a l ) ，如民间故事、民间诗歌、民间谜语等；( 2 ) 音乐表达形 式( e x p r e s s i o n sb ym u s i c a l ) ，如民间歌谣、民间曲艺等；( 3 ) 活动表达形式 ( e x p r e s s i o n sb ya c t i o n ) ，如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式等；( 4 ) 有形表达 形式( e x p r e s s i o n si n c o p o r a t e di nap e r m a n e n tm a t e r i a lo b j e c t ) ，如民间艺术品、民 间乐器、民间建筑等等。 2 1 2 我国对民间文学艺术的界定 根据民间文艺的不同特征，我国学术界对于民间文艺的界定存在不同的观点。 从民间文艺最突出的特征即民族性、区域性出发，民间文艺是指：“流传于本国、 本民族范围内，代代相传，构成了民族传统文化的组成部分：【8 】从民间文艺客体 的延续性、不固定性出发，民间文艺被定义为：“在本国境内由被认定为该国国民 的作者或种族集体创作，并经世代流传而构成文化遗产基本成份之一的文学、艺 术和科学作品”；p l 根据民间文艺创作的集合性和外在表现，刘春田教授等学者认 为：“民间文学艺术作品指某社会群体( 而非个人) 创作的歌谣、音乐、戏剧、故 事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式【1 0 j 。 7 民间文学艺= 术法律保护研究 j i i i 皇詈鼍皇量置_ 毫_ 詈詈鲁皇詈皇葛鲁鲁葛晕鲁鼍皇皇暑皇暑喜皇葛皇皇皇暑皇置詈詈詈曩昌詈| 暑置皇置皇詈暑晕暑昌暑暑晕暑置鼍量置- 皇鲁量詈昌暑量 2 1 3 分析与结论 尽管各个国家、国际组织或地区对于民间文学艺术的称谓不尽相同，但是对 于民间文艺的范围与客体确实大体一致的，即都是由某一民族或地区的人民创造、 历代相传并不断发扬的传统文学、艺术及相关文化表达的总和。在本文中讨论的 民间文学艺术与世界知识产权组织的民间文学艺术表达通用，并认为，民间文学 艺术是指由特定区域的社会群体或特定民族集体创造，体现该特定区域的社会群 体或特定民族的特定品质或文化的，代代相传并不断发展的具有一定表达形式的 文学、艺术成果。民间文学艺术的表达形式可参见8 2 年示范法的规定。 2 1 4 相关术语的辨析 ( 1 ) 民间文学艺术与传统知识 世界知识产权组织于2 0 0 0 年成立的“知识产权与传统知识、遗传资源及民间 文艺政府间委员会( i n t e r g v e r n m e n t a lc o m m i t t e eo n i n t e l l e c t u a la n dg e n e t i c r e s o u r c e s ，t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n df o l k l o r e ，以下简称i g c ) ，将民间文艺与传统 知识同时作为了讨论的主题之一，可见民间文艺与传统知识之间存在类同性，但 也是应严格区分的两个不同概念。传统知识的定义有广义与狭义之分。广义的传 统知识是指基于传统产生的文学艺术或科学作品、表演、发明、发现、设计、标 志、称号或象征、未披露信息以及其他在工业、科学、文学艺术领域的活动中产 生的以传统为基础的创新成果1 1 1j 。是特定民族在其生活的特定地域内由于生存和 发展，长期积累、总结和完善而形成的自然科学和社会科学知识的总和。显然， 民间文艺作为文学艺术领域活动中产生的以传统为基础的成果，被包括在了广义 的传统知识范围之中。而狭义的传统知识则是指代代相传的传统发明与技术、医 药品种及方法、制作工艺等方面的知识，主要是指自然科学方面的知识，与文学 艺术领域中的民间文艺明显不同。民间文艺与传统知识的类同之处即两者都是特 定民族在其生活的特定地域内基于传统之上创造或保存的无形并可无限复制的信 息、具有丰富的商业化价值的非物质文化遗产。两者的区别不仅体现于范围上传 统知识倾向于自然科学知识；而且体现于两者涉及的法律不同，民间文学艺术主 要是知识产权法中的著作权法，而传统知识则还涉及专利法的内容。因此，世界 知识产权组织将两者同时作为政府间组织的三大主题之一，将传统知识与民间文 艺区分开来。同时，其他国家和国际组织和地区的传统知识保护法中大多从狭义 来界定传统知识，即传统知识不包括民间文艺，应将两者的保护问题区分对待。 ( 2 ) 民间文学艺术与民族民间传统文化 民族民间传统文化，是已经被我国社会各界广泛接受的一个概念。它源自联 合国教科文组织对具有历史、艺术、科学等价值的非物质文化遗产的称谓 8 硕f ? 学位论文 “t r a d i t i o n a la n df o l kc u l t u r e ”、“i n t a n g i b l eh e r i t a g e ”或”o r a la n di n t a n g i b l e h e r i t a g e ，也被译为“传统与民间文化”、“非物质文化遗产”或“口头及非物质 文化遗产 。这一概念是联合国教科文组织为完善对世界文化遗产的保护体系，作 为物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应、相对称的概念而提出的。根据联合 国教科文组织在保护非物质文化遗产公约第2 条的定义，是指各群体、团体、 有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关 的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产有以下几种的表现形式：口 头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼 仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能；与上述表现形 式相关的文化空间。从非物质文化遗产和民间文学艺术的定义和表现形式比较分 析，我们不难看出非物质文化遗产的范围更为广泛，包括了民间文学艺术和传统知 识的内容。因此在研究如何具体设计保护民间文学艺术的制度时，非物质文化遗 产的保护值得我们去借鉴。 ( 3 ) 民间文学艺术与民间文学艺术作品 世界知识产权组织( w l p o ) 和联合国教科文组织( u n e s c o ) 联合颁布的突 尼斯版权法将民间文艺作品定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民 或种族群落创作的、代代相传的并构成其传统文化遗产之基本组成部分的，与习 俗、传统和民间故事、文学、音乐、舞蹈等民间创作有关的所有文艺作品总和。” 民间文学艺术与民间文学艺术作品是既有区别又有联系的两个概念。首先，民间 文学艺术与民间文学艺术作品的范围不同。w i p o 和u n e s c o 的专家们将民间文 学艺术纳入著作权法的保护范围，表明民间文学艺术作品的表达形式符合著作权 的相关规定，是文学艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造 成果，即民间文艺作品在表现出来时往往要借助一定的外在媒介来反映。而民间 文艺，可以泛指一切具有传统文化遗产特征的客观存在，其表现形式远比作品的 形式宽泛。因此，“民间文学艺术表达 的外延大于“民间文学艺术作品”，两者 不能混同。第二，两者存在不同的特征。民间文学艺术特有的主体不确定、客体 不固定以及可以通过有形和无形形式来表达于民间文艺作品显然不同。民间文学 艺术作品的主体或传承人是确定的；客体和表达形式也是固定的。第三，两者之 间的联系体现在民间文学艺术作品是民间文学艺术的衍生作品这一方面。民间文 学艺术作品使用民间文学艺术的素材、要素、创作手法、风格等形成一种能固定 下来的智力成果，其产生和发展都离不开民间文学艺术。因此，我们在研究过正 中要注意区分，不能将两者等同。根据我国著作权法第6 条的规定：“民间文 学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”我国对民间文学艺术作品的保 护引起了重视，同样，未以作品形式表现的文学艺术形式也应当受到法律的保护。 9 民间立：学艺：术法律保护研究 2 2 民间文学艺术的法律特征 要对民间文学艺术进行法律保护，首先就要抓住它的特征，进行“对症下药 。 民间文学艺术在本质上是某一群体或民族、部落的文化积淀，人类对于这一文化 的传承、以及传承过程中的再创造都折射出了民间文学艺术的强大生命力和生生 不息的创新精神，如同该民族的顽强、进取意志之体现。极其丰富的内涵以及历 史传承性使得民间文学艺术有着与其他非物质文化遗产不同的特性，绽放出自己 独特的神秘色彩。也正是考虑到民间文学艺术这些独有的特征，学者们提出了反 对将民间文学艺术纳入著作权法保护范围的观点。 2 2 1 群体创作性与个体传承性 民间文学艺术是经过了长期的历史传承而被人类所保留下来的文化遗产，一 些民间文艺在流传的过程中不断地被该特定地区的人民改造，与最初的表现形式 有很大的不同之处。一些由个人创