（经济法学专业论文）论土地回转法律制度.pdf

摘要 土地是公认的不可再生资源，是制约我国生态建设与和谐发展的重要因素。 针对我国近年来由于土地非理性开发与征收中存在的现实问题，为促进被征收土 地的合理利用，维护被征收土地原所有入的合法权益，提高土地征收效率，本文 提出了确立土地回转法律制度的主张，作为解决当前我国土地征收领域存在的现 实问题的一项替代性方案。 本文分为五个部分，分别为： 第一部分：土地回转法律制度概说。分别对土地回转制度的概念、性质、法 律特征、熏要性与价值逐一进行分析与界定。 第二部分：域外土地回转法律制度考察与比较。在对土地回转制度发展比较 成熟的国家和地区进行考察的基础上，提炼出对于构建我国土地回转法律制度具 有极大借鉴意义的合理因素。 ， 第三部分：土地回转的基础土地征收制度研究。土地征收与土地回转息 息相关，因此对土地回转的研究自然的拓展到土地征收领域。通过对现行土地征 收制度问题进行深入剖析的基础上提出了完善这一制度的理论设想，这一部分对 于本文的核心内容研究有着极为重要的理论铺垫作用。 第四部分：我国土地流转制度中存在的问题与排解。该部分从集体土地所有 权所存在的根本问题入手，具体论述了确立土地回转法律制度所需要的制度支 持。 第五部分：构建有中国特色的土地回转法律制度。该部分从构建和谐社会的 角度出发，分别论述了土地回转制度的启动前提与程序，对完善我国土地回转制 度提出了具体可行的理论构想。 关键词：土地征收；土地回转；考察比较；理论设想 t h es t u d yinl a wo nt h el a n dt u r n sr o u n d a b a t r a c t t h el a n di st h er e c o g n i t i o nn o n r e n e w a b l er e s o u r c e s i sr e s t r i c t so u rc o u n t r y e c o l o g yc o n s t r u c l i o na n dt h eh a r m o n i o u sd e v e l o p m e n ti m p o r t a n ta t t r i b u t e i nv i e wo f 。 - o u rc o u n t r yb e c a u s ei nr e c e n ty e a r si nt h el a n dn o n r a t i o n a l i t yd e v e l o p m e n ta n dt h e c o l l e c t i o ne x i s t e dt h er e a l i s t i cq u e s t i o n ，i sl e v i e df o rt h ep r o m o t i o nt h el a n dt h e r e a s o n a b l eu s e ，m a i n t a i n e di sl e v i e dt h el a n do r i g i n a la l lp e r s o n sl e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ，e n h a n c e d t h el a n dc o l l e c t i o n e f f i c i e n c y ，t h i s a r t i c l e p r o p o s e d t h e e s t a b l i s h m e n tl a n dr o t a t i o nl 涮r e g i m ep o s i t i o n , t o o kt h es o l u t i o nc u r r e n to u r c o u n t r yl a n dc o l l e c t i o nd o m a i ne x i s t e n c ea r e a l i s t i cq u e s t i o nv i c a r i o u s p l a n t h et h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t sa sf o l l o w s ： n ef i r s tp a r t ：la n dr o t a t i o nl e g a lr e g i m eg e n e r a l i z a t i o n s e p a r a i e l yt ot h el a n d r o t a t i o ns y s t e mc o n c e p t ，t h en a t u r e ，t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c , t h ei m p o r t a n c ea n dt h e v a l u ec a r r i e so nt h ea n a l y s i sa n dt h el i m i t so n eb yo n e n cs e c o n dp a r t ：o u t s i d et h et e r r i t o r yt h el a n dr o t a t i o nl e g a lr e g i m ei n s p e c t sa n d c o m p a r e s i nt a t t l e so nt h ei n s p e c t i o nt ot h el a n dr o t a t i o ns y s t e md e v e l o p m e n tq u i t e m a t u r ec o u n t r ya n dt h ea i e ai nt h ef o u n d a t i o n , r e f i n e sr e g a r d i n gc o n s t r u c t so n r c o u n l r y l a n dr o t a t i o nl e g a lr e g i m et oh a v et h ee n o l t l l o u sm o d e ls i g n i f i c a n c er e a s o n a b l ef a c t o r t h ct h i r dp a r t ：l a n dr o t a t i o nf o u n d a t i o n 一l a n dc o l l e c t i o ns y s t e mr e s e a r c h t h e l a n dc o l l e c t i o na n dt h el a n dr o t a t i o ni s c l o s e l yl i n k e d t h e r e f o r et ol a n dr o t a t i o n r e s e a r c hn a t u r a ld e v e l o p m e n tl a n dc o l l e c t i o nd o m a i n 。t h r o u g hc a r r i e do nt h et h o r o u g h a n a l y s i st ot h ep r e s e n tl a n dc o l l e c t i o ns y s t e mq u e s t i o ni nt h ef o u n d a t i o nt op r o p o s e c o n s u m m a t e dt h i ss y s t e mt h et h e o r yt e n t a t i v ep l a n ，h a st h ee x t r e m e l yi m p o r t a n t t h e o r yu p h o l s t e r yf u n c t i o nr e g a r d i n gt h i sa r t i c l ec o r ec o n t e n tr e s e a r c h n ef o u r t hp a r t ：o u rc o u n t r yl a n dp a s t st h eq u e s t i o nw h i c hi nt h es y s t e me x i s t s w i t ht om e d i a t e t h i sp a r tb a s i cq u e s t i o no b t a i n i n gw h i c he x i s t sf r o mt h ec o l l e c t i v e l a n do w n e r s h i p ，s p e c i f i c a l l ye l a b o r a t e d t h es y s t e ms u p p o r tw h i c ht h ee s t a b l i s h m e n t l a n dr o t a t i o nl e g a lr e g i m en e e d s n t h ef i f t h p a r t ：c o n s t r u c t so u rc o u n t r yl a n dr o t a t i o nl e g a lr e g i m e t h i sp a r t e m b a r k sf r o mt h ec o n s t r u c t i o nh a r m o n i o u ss o c i e t y sa n g l e ，s e p a r a t e l ye l a b o r a t e dt h e l a n dr o t a t i o ns y s t e ms t a r tp ；r e m i s ea n dt h ep r o c e d u r e ，t oc o n s u m m a t e do u rc o u n t w l a n dr o t a t i o ns y s t e mt op r o p o s es p e c i f i c a l l yt h ef e a s i b l et h e o r yc o n c e p t i o n k e y w o r d ：t h el a n dc o l l e c t s ；t h el a n dt u r n sr o u n d ；i n v e s t i g a t ew i t hc o m p a r i s o n ； t h e o r yt e n t a t i v ep l a n 1 1 1 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适 学位论文作者签名：指导教师签名： ) v t m 多月日幻刃年6 月缸日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 岬年 日 老多巷锉 引言 土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉” 自有人类社会以来，有关土地归属和利用的种种制度设置和制度运行，便始终与 社会安宁和社会发展紧密相连，与社撰的兴衰和人民的福祉息息相关。所以，妥 当科学的土地制度安排是任何2 个国家赖以生存和稳定发展之本。现如今，中国 的现代化进程刻不容缓，城市化的脚步也随着历史的车轮滚滚向前，在这一过程 中，集体土地国有化无疑成为中国社会每天都在进行的必然课题，土地非农化、 农民市民化成为城市化进程中的必然结果。然而，在我国制度转轨的大背景下， 这一制度设计不仅存在着根本性的弊端，在实践操作中更是涌现出大量的现实问 题。例如：土地征收2 权滥用、土地征收补偿不合理、土地所有权主体不明确导 致征地补偿分配不明确、征收补偿分配缺乏监督、土地征收程序不规范、征而不 用闲置浪费现象严重等等，这一切皆反映出我国土地立法及其管理中的种种问 题，可以说，如果这些问题得不到合理有效的解决，将会严重制约和影响中国社 会的稳定和发展。为此，我国学者对这些问题均进行了不同程度的研究和探讨， 特别是公共利益的界定、征地程序的完善方面都提出了很多颇有见地的理论，物 权法的出台更为土地权利的明晰提供了制度保障。相信不久的将来必将引发立 法的相应行动，一个更为完备、充实、更具有可操作性的土地征收法律制度即将 出台，随之必将引发大量的征收行为被撤销，征地目的落空等情形的发生。本文 旨在结合我国国情，站在资源可持续性发展的出发点，针对法学理论及实践的冲 突及融合将引发的必然结果，合理利用现有理论研究的内容，对于我国土地回转 制度做尝试性的研究，以期对我国的土地管理制度有所裨益。 1 马克思想格斯选集) 第2 卷，人民 i j 版社1 9 7 2 年版第1 0 9 页 1 我国k 期以泉并没肯对十缝征收和十地征用进行严格的区分，) 9 8 2 年宪法第1 。条第二款残定：圄客为厂 公共利益的需錾，a ，以依照法律j j i ! 定对十地实行缸用。十地管理法实施条例第二条规定：。下列十地 届十伞民所何即圉家所有- ( 三) 圆客依法征用的十地町见我困原有机法i ：所说的十地缸用实质 i ：足指十地打收。返直接导敛，学术和f 法宴践中k 期混淆阿肯的概念。绎过2 0 0 4 年宪法修萨之后，宪j 土 的l 条第二款攫定为：国家为r 公共干吐盏鹄需嫠，a f 以依照 上律脱定对十地蜜行征收或者缸甩并给r 补偿。 n 此，奉义中严格使用十地征收的慨念，0 ：此小吁纠述。 1 第一部分土地回转法律制度概说 一、土地回转的概念 土地回转是指当土地征收行为被撤销或者土地征收目的落空时，彼征地单 位可以依法请求购回该幅土地，从而实现土地所有权的回归与民事主体权益的保 护。1 在土地回转法律制度中，不同的国家和地区，甚至于不同的土地所有制形态 。之下均赋予其形态迥异的内涵和外延。这不仅是由于不同的国家和地区实行着不 同的土地法律制度，更是由于在土地流转过程中，在不同国家和地区的文化背景 的影响下，解决土地征收目的落空的侧重点不同。但是无论是何种状况，土地回 转是私权对抗公权的有力手段，是解决调整私人所有权与财产社会利用之间矛盾 有效方法，比如，在实行土地私有制的国家和地区，如法、德等国家，土地回转 法律制度在不断地理论与实践锤炼中日趋完善，而且发挥着保护土地资源和土地 私人所有权的重要作用，而在实行土地公有制的社会主义国家，该制度却一直未 能引起人们的足够重视。这主要是由于在土地公有制国家，土地的单向流转制约 了土地逆向回转的可能性，而且长期的制度模式已经严重禁锢了人们接受土地逆 向流转的思维。可以说，我国之所以忽略了土地回转的重要意义在很大程度上也 是基于此方面的原因。 我国的社会实践已经表明，政府在土地征收过程中的失灵，单靠目前已有 的地征收襁关法律法规是无法解决的，有必要通过设立地回转制度来进行调 整，以公共利益与个人利益的最佳平衡为基本出发点和归宿，建立完备的土地征 收法律制度。规制政府的经济行为。显然。在这一制度设计中。土地回转制度能 够有效保护耕地、保障农民权益和保持土地资源的持续利用，从而成为解决当前 我国土地征收领域中存在的现实问题的一项可行性方案。如果说，现有的土地征 收制度强调了社会本位的经济法在肩负诊治市场失灵的重任时，那么，土地回转 制度则承担起了防止政府失灵的历史使命弘扬了经济法对政府经济行为进行干 出于十地| 口l 转足地道的。舶柬品”，加之我国法学界对这一顿域研究甚少，所以对十这一概念还没有权威 的样定，打舭笔者僻用f 喷杠十地仃收、i 口i 转。ja r 持续发联一文中的定义。十地转又称十地 买扣 或 地i 构j 捧奉含义为：与十地钔收行为被撒铺或存十地符收锚的落窄时，被缸地甲位a f 以依i 左 请求购川该幅十地，从j m 史现十地所什性的川归，民班主体权益的侏护。” 预的职能。 二、土地回转的性质 由于土地回转法律制度不仅在我国法学理论中尚属探索领域，而且在土地 流转实践中也涉之末深，因此我们在探讨土地回转制度的过程中；必须明确该制 度的性质，进而做深层次的探讨。在我国理论界，土地回转的性质通常是指土地 回转权的性质，土地回转权的性质相对于我国现行法律制度中的多种权利而言具 有巽常特殊的复杂性。 首先，土地回转制度是私权对抗公权，私益与公益追求衡平的产物，因此， 针对无所不及的行政征收权来讲，土地回转权首先是一种私权。在土地回转的实 施过程中，土地回转的权利人即被征地者与征地主体即政府之间的关系是平等 的，不存在任何从属性，在这种地位影响下所达成的协议是一种意思表达一致的 合意，进行的土地移转属于一种平等受偿的法律关系，这就从另外一个角度证明 了土地回转权的私益性。 其次，土地回转权又体现出很强的公法性质，一方面，作为土地征收的附属 或者补充程序，土地回转必须通过专门的土地征收法或行政法等公法来进行规 制，这是世界各国所公认的制度设计；另一方面，政府的。所有权人”与“管理 人”的双重身份的竞合，及被征收土地原所有人在征收程序中的行政相对人身份， 不可避免地会对土地回转权的行使产生潜在影响，使政府在协商过程中处于一种 相对优位。因此，土地回转权作为一种请求政府作出特定给付的私权，受到了较 多来自公法的限铋，这使得该项权利一经确立即被赋予较强的公法色彩。 因此，土地回转权这一特殊的性质，导致了它在法律适用上的二元性。在缺 乏专门性规定的情况下。民法规则与行政法规则均可成为裁判依据。法国在土地 回转诉讼制度中规定，对于征收单位拒绝原所有者的土地回转主张的，原所有者 及其继承人可向一般民事法庭起诉，由民事法庭裁决土地回转权是否存在；而当 对公用征收所指定的目的使用问题存在争议时，则应由行政法院裁判，这也是民 3 事法庭进行审判的前提 ( 一) 主体的特定性 三、土地回转的法律特征 土地回转最基本的特征在于其权利义务主体的特定性。土地回转的主体只能 是当仞发生土地征收的权利人双方。在实行土地私有的国家如法国，土地可以作 为遗产被继承，因此权利主体将扩及被征用土地的合法继承人；而在土地公有制 下，原所有者的范围受到严格限定。根据我国民法通则与土地管理法，能够成为 土地回转权权利主体的只可能是被征用土地的原集体经济组织，与此相对应的， 回转权的义务主体是代表国家行使土地征用权的政府。即便是有行使优先购买权 的情形存在2 ，这种制度的双方权利义务主体也是固定不变的。值得注意的是， 在土地回转中，权利主体呈现出了较多的自主色彩，是否实旎土地回转完全取决 于原农民集体经济组织的自愿；而作为义务主体的政府则完全处于被动态势，在 法定的时甸内根据权利主体的选择进行相应活动。 ( 二) 标的的特定性 如同权利义务主体的特定性一样，土地回转的标的也具有特定性。原农民集 体经济组织享有的是一种有限的私权，其只能要求购回所有权发生移转的被征收 地，而不是其他土地，以避免可能存在的当事人之间从事的变相买卖土地行为， 从而背离土地回转的基本理念。目前，在我国已经区分。土地征收”与“土地征 用”的情况下，由于土地征用不涉及所有权的变更，因此也就不存在土地回转的 问题。同时，如果该幅土地仍保留地上附着物( 如房屋、青苗等) ，那么，被征 收土地的地上附着物也是土地回转标的中的应有之义。 1 i 述部分器4 ：奉史第一二船分：域外十地辩转泼律制度考察7 j 比较中擞详鲰i 论述 2 相；奉文的嬉一，五部分将对优先购共权的情彤傲一详细论述。 4 ( 三) 行使条件的特定性 土地回转的前提条件是土地征收的目的未能实现，其它的任何形式的出卖与 让与都不是土地回转的行使前提，否则就抹杀了这项制度存在的价值与意义。如 果无限的缩小行使条件的铀容，扩张行使权利，将直接导致回转目的的扭曲和落 空。同时，为了保证土地利用秩序的稳定性，土地回转还必须符合法定的行使期 间，这一点可根据具体国情而定。 需要说明的是上述定义仅仅是对土地回转的应有之义的概括，在不同国家， 不同的土地所有制形态下，其内涵和外延都不尽相同。我国要确立土地回转制度， 首先要明确的就是对土地回转制度的适当性定位，但无论其具体内容和形式如何 演变，都不能脱离上述基础性概念。 四、土地回转的重要性与价值 ( 一) 土地回转的重要性 我国法学理论界长期以来对于土地回转的研究仅仅是单薄和浅显的，只是 把土地回转制度作为一项后备的法律条文进行必要的表述，但是通过对域外的土 地回转制度的考察和对我国土地征收所面临的问题进行综合性的考量，土地回转 是有非常重要的理论和实践价值的。 首先，作为土地征收的补充程序或者附属程序，土地回转并非以退回土地 征收的补偿金和收回被征收土地为行使目的。相反，它是在认同土地征收的法律 效果的前提下启动的又一项所有权转移请求程序，具有相对独立性，这是由土地 回转权自身的性质所决定的。 其次，土地回转制度也同时促进土地征收的合法与完备。从理论上说，地 权的不稳定性肯定会降低农户投资土地的积极性j 在我国特殊的土地制度之下， 土地使用权和所有权的分离，土地使用权的流转可能会受到抑制。而且，土地回 转从法律效果上来说也是对征地单位的一种变相处罚，土地征收目的的落空使得 征地单位不仅从地上得不到预计的经济效益，反而增加了时l 丑与精力上的损 5 耗。严格的土地回转制度设计使得土地征收过程中征地双方主体的对自己行为的 合理预期与正当估计，从根本上抵制了征地单位征而不用或征而后用的消极思 想，从而促使了土地征收过程的合理迸行。 ( 二) 土地回转的价值 在资源属性上，土地是公认的不可再生的稀缺资源，同不断扩张的社会需 求量相比，现存的土地总量与社会供给之间呈现出了一种严重的张力态势。在经 济属性上，由于土地的增值性使得自身的价值得到不断提高，伴随着社会的发展， 土地权益通过交换和占有行为已配黄完毕，几乎消灭了国家先占的可能性。在法 律属性上，1 土地基于不可替代性，不能通过货币的转换而为他种物所取代1 。由 于上述特性，加速土地的市场化合理配置以有效实现土地资源的可持续利用，是 当i j 土地研究中的重要问题。 从经济学意义上讲，经济效率是社会福利最大的必要条件，合理分配是社 会福利的最大充分条件。市场机制通过价格、供求和竞争的相互联系与制约，共 同调节社会资源在各个生产部门之间的合理流动，从而使社会生产和社会需求大 致平衡。然而，在纯市场条件下，人天生是理性的经济人，个人本性是为自己的 利害打算的，“完全为自己不为他人，这似乎是一切时代为主宰者所遵守的可鄙 格言”2 。“经济人在最大化自身利益的过程中，如果没有制度的有效规制，往往 会不择手段，如果他们不能实现收入的最大化，就会力图实现成本的最小化”3 。 在这种完全经济自由理念的引导下，一方面，市场将不可避免的产生如垄断，外 部负效应以及偏离公共利益等诸多方面的问题；另一方面，市场本身不能保证收 入的合理分配，而且对于个别边际收益较小或边际收益大但风险大、成本高的领 域，也无法通过市场自发引导资源合理的流入。在这些场合里，市场往往是失灵 的4 。从我国目前的土地资源配置状态而言，基于历史和传统的原因，目i j 的土 地权属主体包括国家和集体两种，社会经济的发展无疑需要大量的土地用于基础 1 郭沛，十地征用若十民事法律问题研究【j 1 ，法学研究，2 0 0 1 年，p 8 8 。 2 砸当斯密，固民财富的忡质和腺闪的研究f m l ，杨敬年详，i ：海，商务印书馆，1 9 8 3 ，p 3 7 5 。 3 李只囊芟，j 求弊济法真谛之路【m 1 ，北京。法律i f 版 2 0 0 3 ，p 1 7 7 。 4 艾建固，中固城市十地制度鲐济问题研究【m j ，武汉，牛中5 l i j i 范人学 | ；版社，2 0 0 1 ，p 2 6 。 6 建设和公益事业，而农村土地所有权主体却基于自身利益的单纯考虑以及法律的 规定不愿也不能将土地资源引入市场，为社会公共利益服务。此时，只有通过立 法设立土地征收制度，通过政府的经济行为，制定和实旋相应的政策以协调满足 公众各方面的利益。然而由于征收制度的不完善和实践操作中的自由化，在我国 土地征收实践中引发了种种阀题，违背了征收的根本目的。当征收的基础情况已 经不再继续存在的时候，如果让用地单位或者政府继续担有土地的使用权或者所 有权，势必造成土地的闲置或者土地挪为它用，偏离土地征收的初衷，土地回转 也正是基于弥补与改善这样的缺陷而设计的，它的价值就在于有效的维持和保证 土地征收制度的合理性，克服土地征收中可能产生的利益失衡现象，从而充分保 证土地征收的合法性与合理性。 第二部分域外土地回转法律制度考察与比较 一、域外土地回转制度考察 土地回转作为土地征收程序的附属程序或补救性程序，其确立与发展须以 健全的物权制度为基础，以完备的行政法制为依托。目前，对该制度的研究集中 在实行土地私有制的国家，如法国，而在实行土地公有制的社会主义国家，该制 度一直都未能引起人们的重视。本文对实行土地回转制度的国家和地区的该项制 度逐一考察并进而比较研究，以期为建立我国的土地回转制度提供借鉴和参考的 基础。 ( 一) 法国土地回转制度 由于土地回转与土地征收有着密不可分的关系，要研究土地回转就必然提 及土地征收，因此，我们必须从法国的土地征收谈起。众所周知，法国的行政法 k 茨威格特，h 克茨，比较法总论【m l ，潘汉典等详，北京，法律f j ；版社，2 0 0 3 ，p 2 4 。 7 律制度相当发达，公用征收作为政府权力表现的一种重要形式，被理所当然的划 归行政法一派。公用征收是指行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事 先公平补偿原则，以强制方式取得私入不动产的所有权或其他物权的程序。由 于公用征收涉及私人所有权的转让，法国传统的观念认为普通法院是私人自由和 财产的可靠保障，只有它有权剥夺私入的财产权和，所以在公用征收中必须得有 ， 普通法院参加；同时，公用征收是为了满足公共利益的需要，而行政机关的公共 利益的判断者，是否进行公用征收由行政机关来确定。吸此，法国公用征收程序 中同时有法院和行政机关参加，以维持主体和私人利益间的平衡。事实上，法国 的土趣回转可以分为两种形式，这两种形式分属予不同的权利形式，但是目的和 结果是基本相同的，下文将一一论述： 翼一。原所有者主动行使回转权。在这种情况下，原所有人是回转程序 启动者，这种形式也就是最普遍意义上的回转权的形式。如果征收单位在公用裁 判后5 年内，不按照批准的公用目的使用被征收的不动产时，原所有者及其继承 人有权要求回购被征收的不动产。征收单位停止按照征收目的使用被征收的不动 产时，原所有者及其继承人也有权请求回购被征收的不动产公用目的的规定不 明确，或者规定的目的部分实现时，所有者及其继承人不能主张回转的权利。同 时，根据法律规定，回转只能在公用裁判后3 0 年内行使，由于必须等待征收单 位5 年期闻实施批准的公用目的，所以回转权实际的存续期间是2 5 年 原所有者及其继承人主张回转权时，应向征收单位发出通知，进行协商， 征收单位拒绝时，厥所有者可岛一般民事法庭起诉。法庭审查是否具有行使回转 权的条件，但这一问题的回答大多属于行政机关活动的范畴，在此问题上，应 由行政法庭裁判，民事法庭应当参考行政法院的裁决后才能判决。一旦在不动产 的价值上有争议，由公用征收法庭判决。 其二原所有人被动行使回转权。这种情况实际上是优先购买权的变相， 也就是说如果征收单位自动出卖征收的不动产时，原所有人及其继承人有优先购 ， 买权。征收单位应当及时通知原所有人或者继承人，要求他们在接到通知后的2 个月内决定是否买回不动产以及缴回价会。原所有人及其继承人地址不明时，法 律采取公示送达的方式，一旦公示，法定期限内即为送达。原所有人或者继承人 名扬，法固行政法【m 】，北京，中固政洼人学；版什t2 0 0 1 ，f 7 8 。 8 在3 个月内未明确表示的，视为自动放弃优先购买权。征收单位和原所有者在规 定的时间内不能就价金问题达成一致时，可以请求公用征收法庭裁决，征收单位 队主张优先购买权入的资格有争议时，由一般民事法庭裁决。 由此可见，法国对于公用征收的程序规定相当明确与细致，虽然没有单列 。 土地征收的相关内容，但是土地征收理当是公用征收中最重要的内容，因此，对 于土地征收和回转应当严格按照公用征收的标准进行，这为建立与完善我国的土 地征收与回转制度提供了良好的借鉴。 ( 二) 德国土地回转法律制度 德国法以严谨、周密著称，但是在土地回转制度上论述的较少，这并不是 由于德国忽略了土地回转制度的真正意义，而是有以下两个方面的原因： 首先，德国基本法对于土地征收的规定相当严格，具体表现在：其一， 征收仅在为公众福祉时才被允许；其二，对征收实行更为严格的“干涉必须具有 合法性”原则，就是说，仅有一项现有的立法基础，以及明确规定所有权受限制 的立法为依据，尚不能实行征收( 第1 9 条第l 项) ，而必须在征收法本身，还要 对因征收而予以“补偿的方式与范围”作出规定1 诸如军事演习致使原告的树 木着火等“具有征收性质的干预”，行政机关违法的直接干预私人所有权并造成 损害的“具有征收效果的干预”，虽不符合征收的概念，却产生如同征收的效果2 。 不过，由于在运用德国联邦宪法法院的司法判例时，“具有征收性质的干预”和 “具有征收效果的干预”，并非基本法第1 4 条意义上的征收，故而该条所规 定的征收幸 偿，不铯适用于这两种情形3 受害入享有何种救济途径及手段? 德 国联邦最高法院原来认为，受害人可以在寻求行政诉讼和在普通民事法院立即提 起补偿请求两者中选择，4 但受德国联邦宪法法院。采挖混砾石判决”5 的推动， 而采取如下看法：( 1 ) 如果所涉及的行政行为虽然违法，但符合形式的征收概念， 德 鲍尔施蒂尔纳，德国物权法 砌，张双根译，北京，法律川版 l ：，2 0 0 4 年，p 2 5 3 - 2 5 4 2 i _ 棒，p 2 5 5 。 m f ：书，p 2 5 8 。 i ：书，p 2 5 9 。 德 鲍尔，施带尔纳，德固物杖法 m - 张取根译，北京，法律版扎，2 0 0 4 年rp 2 6 0 。 9 则只能选择行政法上的法律救济手段，以废止该行政行为。1 ( 2 ) 在“具有征收 效果的干预”的其他情形，受害人不采取一项合法的行为和期待的法律救济手段， 可构成受害人的过失。但该法律救济的双重前提条件( 合法性和可期待性) ，在 囡家实施行为已经实施完毕，以及因国家颁发许可迟延而产生损害等情形，均不 成立2 。可见。相对于我国征收法律规定来说，德国法在征收的规定上可谓是桶 当完备和严谨。 其次，德国法在完备而且健全的征收制度之下。土地回转的规定只起到了 极为特殊的补充作用，只是在“先买权”中的一个轻插淡写，先买权是指“在土 o 地上设定的使受益人有权先于他人购买该土地的一种负担。这种权利直接附着于 土地，故具有物权性质。先买权的效力扩及于土地的从物。”3 在所有权人出卖其 土地时，先买权人有权要求所有权人以其与第三人在买卖契约中所约定之同等条 件，将土地所有权让与先买权人；在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权 人的法律地位，与通过预先登记被保护者的法律地位相同。先买权的设定除依法 律行为方式外，还有法定先买权，借助法定先买权，国家可确定其对土地的干预， 将土地使用于特定目的。法定回转权( w i e d e r k a u f s r e c h t ) 与法定回复让与权利 ( h e i m f a l l r e c h t ) 一样，也有实现土地政策之功能。如依帝国垦荒法第2 0 条之规定，若垦荒者未能实现对其之期待，则垦荒企业享有买回权；而土地在 1 0 年内未使用于垦荒目的时，则原所有入亦享有买回权5 。这样的规定严格限制 了垦荒企业的行为，促使其积极垦荒，实现其承诺。 可见，德国法对于土地回转制度的规定相对来说比较简单，但是由于土地 回转本身本来就是土地征收的补救性程序，在德国特有的土地法律体制下，二者 似乎相辅相成、相褥益彰。 德 鲍尔，旌蒂尔纳，德田物权法 奠 ，张双根详，北京，法律f i i 版社，2 0 0 4 ，p 2 6 0 。 2 德 鲍尔施蒂尔纳，德国物权法 螂，张双根弹北京，法律j f 板t ，2 0 0 4 ，p 2 6 1 。 3 ii j 同，十地i 的权利研究【m 1 ，北京中围政 左人学 | ；版朴，2 0 0 3 p 2 8 。 德 鲍尔旌蒂尔纳，雉盈物杖法【砌。张双根译，北京，法律i ；版社，2 0 0 4 ，p 4 7 0 。 5 帝固垦托法第2 l 条。 1 0 ( 三) 我国台湾地区土地回转法律翩度 在我国台湾地区，公法对物权性质的土地权益的保护接近于德国法上的方 式，其“宪法”第1 5 条规定，人民的财产权应予保障。第2 3 条规定，此项受宪 p 法保障的财产权“除为防碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共 利益所必要者外，不得以法律限制之。”“司法院”大法官依“法律保留”和“比 例原则”审查限制财产权法令的合宪性。作成许多解释。对所有权征收，必须有 法律依据，符合法定要件，依一定程序，并为相当补偿。对所有权的限制构成个 人特别牺牲的，亦应予合理补偿。因此，在我国台湾地区，专门制定了( - t - 地 征收条例来规范相关行为。 关于台湾土地征收法律制度的具体内容本文不再详述，只对与本文论述有 关的土地回转进行详细分析条例中规定：被征收的土地有下列情形之一者，原 土地所有权人得于公告之臼起2 0 年内，向该管“直辖市”或“县( 市) 主管机 关”申请照原征收补偿价额收回其地：( 1 ) 征收补偿费发给完竣届满3 年，未 依征收计划开始使用者；( 2 ) 未依核准征收原定兴办事业使用者；( 3 ) 依原征收 计划开始使用后未满5 年，不继续依原征收计划使用者。该管“直辖市”或。县 ( 市) 主管机关”收受申请后，经查明合于前项规定时，应报原核准“征收机关” 核准后，通知原土地所有人于6 个月内缴还原受颁之丰卜偿地馀及地价加成辛 偿， 逾期视为放弃收回权2 。同时，需用地人应切实按照核准计划及所定期限使用。 在未依征收计划完成使用前，需用土地人应每年检讨其兴办事业计划，并由上级 “事业主管机关”列管。有下列情形者，应办理撤销征收：( 1 ) 因作业错误或工 程变更设计，致原征收之土地不在工程用地范围内者；( 2 ) 公告征收时，都市计 划已规定以联合开发、市地重划或其他方式开发者；( 3 ) 依征收计划开始使用前， 因都市计划变更，规定以联合开发、市地重划或其他方式开发者；( 4 ) 依征收计 划开始使用的，其兴办之事业改变或兴办事业计划经注销者；( 5 ) 已依征收计划 使用f i i ，尚未依征收计划完成使用之土地，因情事变更，致原征收土地之全部或 一部已无使用之必要者3 。一般情况下，撤销征收由需用土地入提起申请，但需 i ：汗箍，民法物权通则所自权【m l ，卉北，兰民书局，2 0 0 3 ，p 1 3 负。 2 我隔台湾地区十地钎收条铡旃3 条第1 l 条。 我困台湾地区 叶：地瓶收条例第4 9 条。 用土地人未申请者，原土地所有权人得向该管“直辖市”或“县( 市) 主管机关” 请求。经核准，相关“机关”核准撤销征收后，应当将原案通知该管“直辖市” 或“县( 市) 主管杌关”。“直辖市”或“县( 市) 主管机关”于收到原“征地机 关”通知核准撤销征收案时，应当公告3 0 日，并通知原土地所有权人于一定时 口 闯内缴清应收回之征地价额，发还其原有土地。未于一定羯阊内( 不得少于6 个 月) 缴清应当缴回征收价额者，不予发还，仍维持原登记。 由此可见，我国台湾地区对于作为地征收附属程序的土地回转规定的也 相当具体详细，不仅赋予原土地所有权人以充分的回转权，并对回转权的行使时 间、方式均进行了详细有效的规定。 二、域外土地回转翩度比较 虽然笔者所选取的域外制度考察的国家和地区比较少，但是通过对其土地 回转制度的深入研究，我们不难发现，上述三个例证或在土地制度的基础设计上 对我国有启示和参照作用，或与我国的制度背景有相似之处，因此上述土地回转 制度从不同侧面对我国的制度构建有着极大的参考价值。 ( 一) 完善的土地征收是土地回转的前提与关键 从法国、德国的制度比较来看，对于土地征收的规制和限定成为两国土地 制度的重中之重。两国法律用了极大的篇幅不仅详细规定了土地征收的行使主 体、法定条件、期问和法律后果，而且对土地征收程序进行了详细的规定。可以 说，详实的土地回转制度规定直接导致整个征收过程的高效、合法，成为土地回 转制度的基础与前提。 ( 二) 合理的土地回转是土地征收的补充与完善 从台湾的土地制度柬看，只规定了“对所有权征收，必须有法律依据，符 】2 合法定要件，依一定程序，并为相当补偿。”这样较原则性的规定在实践操作中 缺乏有力和确切的价值，+ 可以肯定的说，我国的相应制度设计也同样存在这样的 问题。但是台湾地区完善的土地回转制度弥补了这一缺陷的不足，从期间、行使 条件以及例外条件等几个方面一一规范，从而使整个土地征收与回转过程变得流 畅而又不失严谨，成为构建我国土地法律制度的成功例证。 ( 三) 多样的权利行使方式促成了土地资源的有效利用 上述几个国家和地区均不同程度地规定了原土地所有者( 被征地人) 主动 行使土地回转权和由于一些不可预见因素致使征收方不得不放弃土地所有权从 而引发的被征地人启动优先购买权两种情形。前已述及，优先购买权是各国民法 制度中的一项重要内容，是保证买卖双方合法权益和促使资源合理利用的最优制 度选择。因此，土地优先购买权的行使成为土地征收与回筏过程中不可或缺的重 中之重，在构建我国土地回转制度中理应吸收其中的合理成分。 第三部分 土地回转的前提一土地征收制度研究 上文已经对土地回转的法律性质进行了详细的论述，土地回转是土地征收的 附属程序，更是在土地征收程序启动后的监督回复程序，可以说二者的关系唇齿 相依。然而，要在我们这样一个法治理念尚属起步，公权力依旧强大的社会主义 初期国家建立一种利益衡平机制绝非易事。换句话说，土地回转的建立与土地征 收的完善息息相关，只有在两者的相辅相承下，我国的土地漉转制度力能趋于完 善，并发挥作用。因此，本文将在以往研究的基础上对此问题进行论述。 一、土地征收制度的法理分析 现代各国的法律，都承认国家为了公共建设需要而征收财产的做法，这在 法理上被称为“最高统治权的行使”，最高统治者有权不经所有权人的同意，而 将其财产收归国有，以用于公共的目的。正如不列颠百科全书所指出的：“因 公共事业的需要而有偿和无偿的征收财产，这在当代所有的法系中都是存在的。 即使是无偿征收，它也有别于没收；没收是由有关当局任意取去财产或者被作为 对违法行为的处罚。宪法和其他立法通常都规定，征收之生效，需发出通知并付 给所有权人以适当、公平和合理的补偿。实际上，征收乃旨在使国家和它的行政 机构和民用事业能够运用所谓的征收权，使之服务于大众。在所有的法系，征收 的可能性说明了财产权不是绝对的权利。” 0 征收不同于没收，在于它的有偿性i 。而征收不同于购买，在于它的强制性。 h 确切的说，征收权不是私法意义上的私权，而是公法意义上的权力。国家征收财 产的权力，不是依据国家所有权，而是依据国家主权。主权意味着国家可以支配 其领土内的一切人和物。主权包括对内( 统治权) 和对外( 独立权) 两个方面， 缝征收是国家对内行使主权的集中表现。 二、现行土地征收制度问飚剖析 ( 一) 程序欠缺成为我国土地征收法律制度中的首要问题 对于土地征收制度而言，符合正当的程序成为征地过程中唯一可以利用的 标准。正如日本学者所言：“为确保土地征用具有具体的公共性，法律制度上规 定相应的要件，同时也设定了恰当的程序。如违反此法律规定，土地征用就当然 欠缺具体的公共性，构成违法。”1 问题之一：缺乏对土地征收过程中对政府行为的司法审查机制。法院一般 认为，土箍征收所依据的文件属于抽象行政行为，根据我国行政诉讼法的规定， “人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，这就意味着土 l f f l 远藤溥也，十地征用柙公共件f j 】t 磕维慈译，行政法论从第6 卷，北京，法律i | ：版社，2 0 0 3 1 4 地征收标的被界定为征地文件和非征地行为本身，然而实际上政府文件虽可以证 明征地行为的存在，但是该文件与土地征收行为也具有相对独立性，土地征收行 为本身却是是可诉的。问题之二：土地征收程序中对相对入的保护不足，被征 地人在征地过程中缺乏表达自己意见的机会，土地征收过程中双方主体地位的不 平等造成了双方权利义务的不对等，这直接表现在我国土地管理法钓相关规 - 定上2 ，但在征地方案已经确定的情况下这种征求意见式的规定到底能起多大作 用是值得质疑的。 ( 二) 征收补偿过低成为引发社会矛盾的又一重要因素 上文已经述及，目前农民在征地过程中完全处于劣势地位，他们得到的补 偿仅仅是土地级差地租中的- d , 部分，大部分被各级政府和开发商拿去了。农 村土地承包法肯定了农户作为使用权主体的地位。因此也就肯定了他们获得更 高报偿的权利，但这与现行的征地制度是相矛盾的。而且，我国征地制度中仅仅 保障了向土地所有人支付土地补偿费，并未规定土地承包人获得补偿费的途径， 这无疑是立法上的一大漏洞3 。农民是土地的承包经营者，在国家行使公权力对 自己的生产资料进行征收时，自己却没有领得补偿费的合法依据，这也无疑为贪 污、